股权代持规范化之路

于宏亮

摘 要：股权代持法律关系从其产生至今便饱受争议，直到2014年2月17日最高人民法院颁布了《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》，其中的第24条初步认可股权代持协议的合法性。然而，在我国的证券市场上，股权代持行为仍是为证监会所明令禁止的，但是由于利益的诱惑及其监管的成本方面等原因，使得上市公司股权代持现象多有存在，最终损害投资者的合法权益，对证券市场正常秩序产生危害巨大。既然最高人民法院已经通过司法解释确定有限责任公司中股权代持的合法性，那么能否探索出一种有效的方式使得股权代持在更广大的领域内亦能规范前行？笔者认为，通过信托来设定股权代持不失为一种选择。

关键词：股权代持；信托；实际股东；名义股东

1 股权代持的概念及法律关系

1.1 股权代持的概念

股权代持又称委托持股，是指实际股东将其所拥有的股权以名义股东的名义在工商管理部门登记，并且与名义股东签订股权代持协议以确定实际股东与名义股东之间的权利义务关系，由此而形成股权代持法律关系，而双方之间形成的协议即为“股权代持协议”。

1.2 股权代持涉及的法律关系

根据股权代持的概念其主要涉及到三个层次的法律关系：

第一层次是实际股东与名义股东之间的法律关系，是股权代持的基础法律关系，是平等主体之间对于其自身的权利义务进行处分的法律关系，属于私法范畴。第二层次是实际股东、名义股东与公司之间的法律关系，该层次法律关系一部分取决于第一层次股权代持协议的约定，另一方面则更多的受《公司法》、《证券法》等经济法调整，主要属于公法范畴。第三层次是实际股东、名义股东、公司与第三人之间的法律关系，该层次法律关系则又由第二个层次扩展到整个民商事法律所调整的内容，既涉及私法又涉及公法的范畴。

2 股权代持的成因及法律风险

股权代持由于其具有隐密性、便利性等特点，使得实际股东可以通过不公开身份的操作获利有了巨大的空间。究其成因如下：

第一种历史原因。如国企改制、改革过程中，为实现主辅业分离，股权代持是普遍采用的方式，即改制前企业全部员工成为改制后企业的隐名股东或显名股东。

第二种逃避主体资格的合规性要求。如国家工作人员为实际股东欲行经营行为，委托他人代持股权的行为；某些行业设有准入门槛，对投资人身份有特殊要求，这时实际股东若为不符合要求之投资人，便要寻求股权代持，以投资获利。

第三种逃避内幕交易、关联交易等监管要求而短期套利行为。该种代持多发生的IPO前夕，一些地方企业在上市前，与地方官员串通形成利益共同体，由官员为实际股东委托他人代持，待限售期一过便套现走人；上市公司大股东为规避三年限售期规定，也多采用分散部分股权由他人代持方式来达到提前松绑的目的。

上述股权代持行为产生的原因，除第一种外，其他各行为，虽不一而足，但无不是走在法律的邊缘甚至禁区。具体结合股权代持涉及的三个层次的法律关系分析可知该种设计主要存在以下几个方面的风险：

（一）第一层次法律关系被认定无效的法律风险。最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》仅是从部分确认了股权代持协议的效力：（1）股权代持协议有效的主体条件为有限责任公司；（2）股权代持协议有效的前提是无《合同法》第52条规定的情形。显然，证券资本市场上广泛存在的股权代持行为并不在上述法律规范的调整中，在《证券法》明令禁止的情况下，这时如何认定股权代持协议的效力问题便要根据《合同法》第52条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条的规定，根据学理判断，即合同违反效力性的强制性规定是无效的。根据王利明教授的观点，判断一项规定是否为效力性规定的前两项标准：（1）法律、法规规定违反该规定，将导致合同无效或不成立的，为当然的效力性规定；（2）法律、法规虽然没有规定违反该规定将导致合同无效或不成立，但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，这也属于效力规定；结合股权代持成因来看，其中第二种、第三种原因而产生的股权代持行为很可能因违反上述效力性规定而被认定无效。

（二）名义股东擅自处分代持股权行为等道德风险

鉴于股权代持中第一层次的法律关系完全是属于私法领域内意思自治的范畴，主要是基于实际股东与名义股东之间的信任关系而建立。但在第二层次、第三层次的法律关系中，公司或第三人甚至根本不知道有这一层次的法律关系的存在，在这两个层次的法律关系中存在着严重的信息不对称问题，名义股东擅自买卖、质押股权，拒绝向实际股东转移股权收益，滥用股东权利损害实际股东利益等行为均是实际股东所鞭长莫及的，若公司及善意第三人取得了上述股权及相关利益，实际股东将面临着维权难的风险。

（三）代持股权亦可能因名义股东自身所无法控制的原因而遭受损失。例如，当名义股东因自身债务、违约等原因，其名下的股权便很可能被法院或其他有权机关予以查封、冻结；另外，若名义股东因死亡或离婚引起纠纷时，其名下的股权亦很有可能被卷入法律纠纷之中，若其不能及时在上述纠纷中主张自己的权利，其悉心构建起来的利益链便很可能最终颗粒无收。

3 股权代持纳入信托化管理的制度构建

虽然股权代持制度存在上述诸多风险，但作为一项隐秘且灵活的投资安排，其仍为广大投资者所采用，那么是否可以将其纳入一个相对规范的制度化管理，使其能扬长避短，健康发展呢？笔者认为可以将其纳入信托化管理的范畴，因股权代持法律关系本身就是融合了民法与经济法，私法与公法的属性，其风险产生的根本原因是股东的身份权与财产权相分离，由于信息不对称导致了将股权中的身份权转移的同时丧失了对股权中财产权、收益权的控制。而我国目前《信托法》及相关制度安排则可以在一定范围解决这一矛盾。

第一，比较股权代持与信托法律关系，二者基本相通。股权代持法律关系的本质是委托关系，而我国的的信托法律关系基本性质亦然，《信托法》第2条规定：本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定的目的，进行管理或者处分的行为。可见，这与股权代持法律关系中实际股东与名义股东的关系如出一辙。并且一般认为，我国信托法中“委托给”就是一种委托，不涉及财产所有权的转移。因此，完全可以将股权代持法律关系用信托方式来设计。

第二，用信托法律关系成立要件来规范股权代持法律关系的成立可以有效的防范股权代持协议的效力风险等问题。根据《信托法》规定，信托成立的要件主要包括：

（1）有合法的信托目的；

（2）有自愿且有意以自己合法所有的财产设立信托的委托人；

（3）有愿意且具备行为能力取得信托财产所有权的受托人；

（4）有特定的或可以确定的受益人；

（5）有确定的或可以确定的信托财产；

（6）必须采用书面形式。

由此可见，以信托法律关系为基础构建股权代持法律关系解决的首要问题便是协议关系合法性的问题，只有在股权代持具有合法目的的情况下，其方可成立为有效的信托法律关系，并受到法律保护。

第三，以信托方式设立股权代持，可以有效的防止信息不对称问题给实际股东、公司及第三人造成的潜在纠纷。

参考文献

[1]王利明著：《合同法研究》（第1卷），中国人民大学出版社2011年版；王利明：“论无效合同的判断标准”，载于《法律适用》2012年第7期。

[2]何宝玉著：《信托法原理研究》，中国政法大学出版社2005版，第10-11页。

[3]周吉高等著，《信托纠纷第一案全程办案实录》，法律出版社2015年3月版，第62页。