司法实践中电子数据的规范化适用研究

曹昕

摘 要：2012年新《刑事诉讼法》第48条将电子数据列为一种新的证据种类，显现出其作为证据打击犯罪的重要作用。在职务犯罪侦查中，检察机关在电子数据的收集、固定和使用上，应该从合法性、真实性、关联性上来加以规范。本文从职务犯罪侦查实战出发，探讨电子数据的的适用性问题，以期对检察机关侦查人员有所裨益。

关键词：检察机关；电子数据；适用问题；规范化

电子数据表现为电子形式的各种数据，它无法被人直接感知，必须要通过固定转化才能具体运用。《人民检察院电子证据鉴定程序规则》所称的电子证据是指电子信息技术应用而出现的各种能够证明案件真实情况的材料及派生物。《公安机关电子数据鉴定规则》所称的电子数据是指以数字化形式存储、处理、传输的数据。《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》所称的电子证据包括电子数据、存储媒介和电子设备。《电子数据司法鉴定操作规范》所称的电子数据指基于计算机应用和通信等电子技术手段形成的客观资料，用以表示文字、图形符号、数字、字母等信息，包括以电子形式存储或传输的静态数据和动态数据。通过梳理近年来涉及电子数据方面的形态，大概有如下几种表现形式：一是文档数据和程序类；二是图片类；三是聊天语音视频类；四是网上交易、支付类；五是网站、电子邮箱类；六是手机信息类。由于电子数据必须存在于一定的载体中，具有数据的海量性、高速流转性、自动生成性和脆弱性，侦查人员在收集、固定和使用电子数据时应特别注意电子证据取证的程序规范化、过程的标准化和工具专业化等因素。

1 电子数据取证方案的确定

从某些方面来说，电子数据取证程序是否合法往往比电子数据的内容真实性显得更为重要。在确定取证方案时，一要了解犯罪嫌疑人的作案手段。在办案中要根据案情了解犯罪嫌疑人的犯罪手段，初步判断电子数据的存放方式、地点，然后准备相应的人员和软硬件，全面获取相关电子数据证据。二要注重现场保护。到达现场后，首先，应立即阻止嫌疑人使用计算机，需切断计算机网络连接（拔除网线或者关闭无线网卡），防止计算机被远程控制导致检材损坏。其次，要观察电脑状态，察看是否有破坏性程序在运行，如删除操作、磁盘整理、运行杀毒程序等，如有则立即切断电源；笔记本可通过移除电池达到切断电源目的。再次，对现场拍照并描绘现场草图，需要对计算机接线状态、连接外设进行拍照和记录，有条件的应全程摄像。三要做好人员和器材上的准备。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第5条规定，收集、提取电子数据，应当由两名以上具备相关专业知识的侦查人员进行。同时，还应当邀请与案件无关的公民作为见证人。提取器材和工具一般应包括硬件和软件。常用的硬件：现场勘查箱、笔记本电脑、移动硬盘、硬盘克隆机、取证U盘（或光盘）、空白刻录光盘；软件：OFFICE系统，图片查看软件，手机信息备份、查看、提取软件等。

2 电子数据的勘验检查

现场勘验检查中对存储有电子数据的原始存储介质和电子设备进行扣押的，应当开具扣押清单，制作扣押笔录。扣押笔录一般应包括扣押的时间、地点、扣押人的姓名和单位、扣押物品持有人身份、扣押对象、扣押的目的、扣押原始存储介质和电子设备的数量和特征等，对扣押的原始存在介质和电子设备的来源，存储的电子数据有无修改、删除、增加以及备份情况都应予以注明。在远程勘验检查时，要向操作人员详细了解数据产生的过程，查看产生数据的应用软件，了解数据格式，根据不同情况，向操作人员提出要求，从应用系统中检索出符合要求的数据，并制作远程勘验笔录和提取电子数据笔录。需要注意的是：一是对简单的数据可以直接拍照或打印到纸上固定；二是对复杂的数据必须用一次性写入光盘的形式保存，方便统计、汇总和展示，光盘数据应计算其完整性校验值（MD5），在笔录中予以体现。 三是有些通过软件查询精准获取的电子证据可以转换为方便查看的方式。对无法扣押的原始存储介质和电子设备应当交由有关部门保管，侦查人员应采用足以反映电子数据内容的视频、照片以及其他转化方式对电子数据予以固定。

3 电子数据提取的规则

提取规则要符合“三化”要求。一是程序规范化。提取任何电子数据要以庭审证据的标准和要求来慎重对待，要符合相关的操作规范。以常用的电子数据载体电脑和手机为例：在现场搜查时，如果电脑处于开机状态，应使用取证工具进行现场保存数据。如果无法现场取证的，应当直接拔掉电源，这样可以防止丢失易失性数据，确保电脑中临时文件和内存中数据的完整性。对手机的电子数据取证，如果是开机状态，应将手机放入屏蔽袋（箱）或屏蔽室中，以摄像方式记录调阅手机中的短信、彩信、联系人记录、电话簿、录音、录像、照片、即时聊天信息、电子邮件等内容；或者将其接入取证工具，获取手机中的信息，恢复手机中删除的信息。对处于关机状态的手机进行的取证：首先，是对手机身份卡（目前有SIM卡、USIM卡和RUIM卡三种类型）和存储卡的取证，还要查看机身上的标识获得机身码（IMEI或ESN）；随后，在屏蔽室中按照开机取证的程序获取手机中的电子数据。二是过程的标准化。要符合相关技术规范要求，收集、提取电子数据应当制作笔录，记录案由、对象、内容，收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程，电子数据的清单、规格、类别、文件格式、完整性校验值等，并由收集、提取电子数据的侦查人员以及电子数据持有人、见证人签名。 在远程提取电子数据时，特别要注意操作人员的级别和权限问题。操作人员的级别和权限不同，提取的数据就不相同。如提取银行账号信息、手机通讯信息等，要特别予以注意，并在提取笔录中注明操作人的权限。三是工具专业化。只有技术力量和工具软件保持先进性，才能确保提取电子数据的真实、有效。当前，一般的工具对该系统电子数据提取还无法做到 100%完整，因此，对此类手机数据的提取应保持慎重，不断更新相关软件，力求做到无损提取的电子数据。

4 电子数据的转化和使用

要作为证据使用，电子数据必须要转化、固定。以几种常用电子数据的转化为例：对于文档、图片和手机信息类的固定转化，通过技术手段登录电脑和手机后，导出相关的文字及图案记录，经过侦查人员的分析，挑选出与案件有关的内容截屏打印，随后交对象确认无误后签字，证明系对象电脑或手机中的内容；对于网上交易、银行类的固定转化，除了登陆网上交易系统对有关内容截屏打印，还应到提供网上交易的服务商或银行取证，确认所打印的内容与其服务器上的内容一致；对电子邮件的固定转化，在选定与案件相关的电子邮件后，交由技术部门统一复制备份，随后对备份的电子邮件进行截屏打印，经对象确认为其所提供文件后可作为电子数据证据使用。有必要的，也需要找电子邮件的服务商出具相关的证明。

参考文献

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[2] 王琳，刘建杰.推进刑事电子证据取证行为的规范化[J]. 人民论坛. 2013（02）.

[3] 苏洋.提取破损手机芯片获取电子数据证据的研究[J]. 湖北警官学院学报. 2015（02）.