专利法上“通知—删除”规则研究——以电子商务中规则滥用为视角

文/宋颂

专利法上“通知—删除”规则研究——以电子商务中规则滥用为视角

文/宋颂

《中华人民共和国专利法》修改草案送审稿第六十三条引入“通知—删除”规则，试图明确网络服务提供者的定位，督促其承担与之身份相匹配的更高的注意义务。但现有“通知—删除”规则未能体现专利制度的特点，核心要素模糊、配套制度欠缺。这导致规则解释适用中的冲突，助推了电子商务中业已存在的“通知—删除”规则的滥用倾向，不合理地加重了网络服务提供者的义务和责任。因此，需要对规则进行体系化构建。

电子商务；专利侵权；网络服务提供者；“通知—删除”规则

电子商务中的侵害专利权行为损害了专利权人的权益，阻碍了电子商务的正常发展。《中华人民共和国专利法》修改草案送审稿1为行文方便下文统一简称为《专利法》修改草案送审稿。引入“通知—删除”规则，试图为打击电子商务中的侵权行为提供明确指导。

一、电子商务中侵害专利权行为层出不穷

（一）交易成本与电子商务模式

交易成本存在于任何形态的交易活动中，如何降低交易成本，提升交易效率是交易模式不断演变的动力。2[美]埃里克•弗鲁博顿、[德]鲁道夫•芮切特：《新制度经济学一个交易费用分析范式》，姜建强、罗长远译，三联出版社2012年版，第63页。电子商务平台汇聚海量信息资源，降低了交易信息的搜集、匹配成本；网络交流降低了重复谈判成本；虚拟的营销平台降低了实体营销的经营成本。电子商务平台一般都具有过程虚拟化、主体多样化、准入门槛低、交易依赖信任机制的特点。3王林、杨坚争：《电子商务市场准入与退出机制》，载《电子知识产权》2015年第6期。

（二）电子商务中侵害专利权行为的特点

侵权人通常在电子商务平台缴费租赁虚拟门面，设置数字化的营销平台，销售或许诺销售侵害专利权的产品。在侵权发生地上，第三方网络服务提供者构成共同侵权的行为主要发生在非自营的电子商务平台中；4若网络服务提供者亲自未经许可假冒或者实施专利权即可独立构成侵权。本文所指第三方电子商务平台不直接参与行为人的具体交易，仅以第三方身份提供信息流通、资金结算、网络展示等服务。下文所称网络服务（或交易服务）提供者如无特别明确亦皆指向此类第三方提供者。在侵权对象上，三种类型专利权均会遭受侵害，侵害实用新型专利和外观设计专利现象更为普遍；在侵权方式上，主要是假冒专利以及销售、许诺销售侵害他人专利权产品；在责任承担上，越来越多的网络服务提供者成为权利人诉讼追偿的对象。

二、专利法上“通知—删除”规则的引入与分析

（一）“通知—删除”规则引入的必要性和可行性

专利权可以促使权利人获得市场先入地位，进而形成相应的竞争优势，获得足够的经济激励。如果竞争对手无需承担开发费用，即可复制他人新开发的产品，并以与创新者相同的边际成本生产该产品，那么竞争会将产品的价格下降至边际成本，而发明的沉没成本将得不到补偿。5[美]威廉•M•兰德斯、[美]理查德•A•波斯纳：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第17页。电子商务中的侵权行为掠夺了权利人的销售渠道和用户，减少了交易机会，在损害专利权人的利益同时也阻碍了社会公众对于优势技术的获取。现有制度的缺失又凸显了规则引入的紧迫性。6目前，涉及规制电子商务中侵害专利权行为的法律法规主要包括《侵权责任法》、《专利法》及其司法解释、《专利法实施细则》、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》以及《北京市高级人民法院关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》、《北京市高级人民法院涉及网络知识产权案件审理指南》等。《侵权责任法》仅在宏观层面对网络侵权进行原则性规定，《专利法》也未清晰划定电子商务中专利侵权所涉各方的权利义务边界。7《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《专利法司法解释（二）》）第二十一条引入了帮助侵权、教唆侵权，对可能构成共同侵害专利权的行为进行了相应的规定。但该解释针对的是蓄意提供材料、零部件或者教唆他人实施的主体，并未涉及第三方网络服务提供者。北京市高级人民法院《关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》、《涉及网络知识产权案件审理指南》总结了电子商务中知识产权纠纷的裁决经验，为打击侵权行为提供了一定的指导。但就其法律位阶而言，仅属于北京法院系统内部司法文件，不具有在全国推广效力。但《侵权责任法》、《专利法》也为“通知—删除”规则的引入提供了可行性。《侵权责任法》第三十六条规定，凡利用网络服务侵害民事权益的，都可适用“通知—删除”规则。专利权作为法定权利在遭受侵害时，也可以适用该规则。《专利法》、专利制度的结构设计也为规则的引入提供了一定的制度容量。

（二）专利法上“通知—删除”规则分析

1.信息优势与责任承担

基于技术中立理念，技术服务提供者仅是提供了一种纯粹的工具或渠道，其同样的行为不应当受到区别对待。从法律的社会控制角度分析，如果一个人的行为能被一部分人群以相对较低的信息成本观察到，而其他人群观察该行为的成本较高。那么让信息成本较低的主体行使监督的权利（或义务），可以大大节约监督成本，基于信息优势的连带责任是一种相对有效的制度安排。8张维迎：《信息、信任与法律》，三联出版2003年版，第205页。相比其他主体，部分网络服务提供者凭借独立的技术能力和中立地位使其在自己的系统中享有实际上的支配权。9薛虹：《论电子商务第三方交易平台—权力、责任和问责三重奏》，载《上海师范大学学报》（哲学社会科学版）2014年第5期。他们所具备的资源优势、技术优势、规则优势决定了其相对于权利人、利害关系人能够以最小的成本锁定被控侵权人、核实并制止侵权行为。这在一定程度上解释了为何将网络服务提供者纳入共同侵权、承担连带责任的范畴。

2.共同侵权制度下的“通知—删除”规则

《专利法》修改草案送审稿第六十三条以共同侵权定性存在直接侵权人且又涉及网络服务提供者的侵权行为，以连带责任明确其承担责任的形式。构成共同侵权的主体是网络服务提供者和网络用户，侵权行为是用户利用网络服务侵害他人专利权，侵权结果是权益人的利益受到损害，主观过错主要是指网络服务提供者知道或应当知道侵权行为存在而不制止。10徐伟：《通知—移除制度的重新定性及其体系效应》，载《现代法学》2013年第1期。在此，网络服务提供者实际上扮演的是帮助侵权的角色。11杨明：《侵权责任法第36条释义及其展开》，载《华东政法大学学报》2010年第3期。帮助侵权的认定一般要求帮助者与被帮助者存在实施共同侵权行为的意思联络。12《专利法司法解释（二）》第二十一条对帮助侵权、教嗦侵权也要求行为人主观状态为明知。虽然《侵权责任法》第十一条规定了无意思联络共同侵权，但只有当双方能够各自独立的造成全部损害方可适用。显然，网络服务提供者与直接侵权人一般难以构成无意思联络的专利共同侵权。但网络服务提供者和用户间一般不存在共同侵权的意思联络。笔者认为，规则实际上是将知道或应当知道侵权行为存在，但仍不采取必要措施的不作为视为双方存在意思联络的表现，将之定性为共同侵权。

总体而言，专利语境下的“通知—删除”规则沿袭了“宜粗不宜细”的理念，试图为其解释适用留下充分的自主裁决空间。在内容上则照搬了《侵权责任法》对于“通知—删除”规则的设计，未结合电子商务中侵害专利权行为的特点进行细化设计。规则还强调对于专利权人的优先保护，从而泛化了权利、义务主体的范围；13义务主体不仅包括拥有资源、技术、规则优势，能够掌握用户具体信息，识别用户具体行为，对网络用户进行控制、管理的网络交易服务提供者，也包括不能获取到充分的用户信息，难以锁定、管理网络用户，难以准确识别用户使用行为的其他类型的网络服务提供者。降低了认定网络服务提供者主观过错的门槛，不仅包括明知还包括应当知道；连带责任则使得网络服务提供者面临纷至沓来的侵权诉讼和高额索赔。

三、规则的滥用与网络服务提供者义务的不合理加重

法律经济学将法律规则类比为市场价格体系，法律规则下行为人会根据既定的“价格体系”进行“成本—收益”分析。14柯华庆：《实效主义》，三联出版社2013年版，第157页。知识产权权利义务关系复杂，当事人自行发起诉讼成本高昂、程序冗长、诉讼结果难预测。15张妮：《知识产权纠纷诉调对接评析——基于地方实践》，载《知识产权》2013年第5期。而“通知—删除”规则适用成本低廉，法律负担轻，措施及时有效。并且现有规则核心要素模糊，缺少必要的配套约束机制，为部分专利权人变通利用规则提供了可能。

（一）“通知—删除”规则的滥用

1.虚假侵权通知增加。虚假侵权通知主要指通知人故意捏造侵权行为向网络服务提供者发出侵权通知，要求其针对特定用户采取删除、屏蔽等措施。16常见的如阿里巴巴交易平台上，具有竞争关系的商家为打压竞争对手，抢占客户资源，经常发生同行之间进行恶意投诉行为，这已经成为困扰交易平台的重要问题。某些权利人在发给对方侵权警告函之后，并不积极与被警告人解决“侵权纠纷”。其意在给第三人或市场造成竞争对手可能存在侵权的假象，打压竞争对手，实现自己的商业意图。17易继明：《禁止权利滥用原则在知识产权领域中的适用》，载《中国法学》，2013年第4期。虚假通知不仅增加了网络服务提供者的负担，也影响了被控侵权人正常的经营活动。面对侵权通知，被控侵权人往往被要求限期整改，延缓既定商业计划，对自身产品进行审查并作出回应。交易者在信用评价、商誉损毁、客户流失上的损失难以通过向虚假通知者追偿弥补。18尤其是在企业某些关键节点上如准备纳入全国中小企业股权转让系统或者准备进入证券交易所上市交易时期，潜在的侵权纠纷往往给此类企业信誉等造成严重损害。此时，规则已经沦为部分通知人打击竞争对手，进行不正当竞争的工具。

2.重复通知、不合格通知数量增加。重复通知是指通知人在网络服务提供者对某一特定的“侵权行为”作出处理前，又在短时间内连续针对同一行为发出侵权通知。19现实中也存在部分专利权人就同一专利权针对同一侵害专利权行为进行重复起诉。参见浙江省杭州市中级人民法院民事判决书(2015)浙杭知初字第461号“宋某某诉上海轩笛电子商务有限公司等侵害实用新型专利权纠纷案”。其试图通过重复通知故意向网络服务提供者施加压力，使之尽快确信存在侵权行为并立即采取必要措施。但权利人在发出侵权通知时往往不会标注是否针对同一侵权行为，这无疑增加了网络服务提供者的重复劳动。不合格通知可以分为形式上不合格和内容上不合格。形式上不合格如通知人仅以书面形式告知被控侵权的链接，而不提供对应的电子资料或者通知基本格式不符合网络交易服务提供者的处理要求。20对于此类形式上不合格的侵权通知，网络服务提供者往往直接退回，通知其进行完善后再行提交。内容上的不合格主要包括缺少通知人必要的权属证明、身份证明，所涉侵权链接难以准确确定侵权内容的位置，缺少被控侵权人必要信息等。针对发明专利的不合格通知中的重要一类是，通知人依据未正式获得专利权但又处在公告期的技术方案或者相关的专利行政文书，向潜在侵权人发出侵权通知。我国发明专利授权遵循“先申请、早公布、晚授权”的理念，技术方案在授予专利权前就已经进行了公示。公示期间的技术方案能否获得专利授权仍处在未知状态，该技术方案也就不享有排他性权利。尽管法律上对此时的技术方案提供临时性保护，但必须是在该技术方案正式获得专利权后，才可以对临时保护期内的他人未经许可的实施行为进行追偿。因此，在侵害发明专利领域，通知人不能单纯凭借专利申请号、决定公示等文件向网络服务提供者发出“侵权”通知，要求其制止“侵权”行为。

3.凭借对于权利状态不稳定的专利进行侵权通知。专利权权利状态不稳定主要是指专利权在存续期间可能遭遇宣告无效或者未及时缴纳专利费等原因导致无效。专利权遭遇无效宣告主要原因在于技术（设计）方案本身创造性不高，与公有领域的现有技术（设计）过于接近。在我国专利制度发展早期，为响应国家号召，满足知识产权业绩考核需要或为更多套取国家的资金支持和税收优惠，大批企业、发明人蜂拥而起申请专利。对于早期审查机关而言，由于缺少高效的信息搜集、检索、分析工具，难以及时地甄别、剔除其中的创造性较低的申请。加之实用新型专利和外观设计专利只需要进行形式审查，无需进行实质审查，就可以直接授予。大量的创造性不高、市场价值不大的“垃圾专利”产生。此类专利的外在表现往往是解决技术问题的能力有限，转化成本高，市场认可度低难以获得充分推广。

现实中，部分权利人在申请专利后不是积极地转化推广，而是用来阻止竞争对手或者进行恶意投诉获取不菲的“侵权”费用。21刘斌、陈强：《网络交易平台提供商知识产权保护的理论探索与制度设计》，载《社会科学研究》2014年第1期。有的权利人明知自身的专利创造性很低，随时面临宣告无效，但仍然大范围地发出侵权通知或诉讼，要求赔偿损失。22参见江苏省南京市中级人民法院民事判决书（2003）宁民三初字第188号“袁利中诉扬中市通发实业有限公司专利侵权案”。该案所涉“消防用球阀”专利已经在《水暖用内螺纹连接阀门》的国家标准中公开，专利权人虽明知其专利与现有技术极为相似，极易遭受宣告无效，但仍不断发出侵权投诉。在宣告无效审查结果公布前除了权利人、宣告无效申请人以及专利审查机关以外，其他主体往往不能及时得知某一项专利是否正在接受审查。权利人可能会利用时间差发出侵权通知或者提起诉讼。网络服务提供者此时可能并不知晓通知人所凭借的专利权正在接受审查，从而将之作为状态完满的专利权对待，继续处理。

4.对合法专利实施行为进行投诉。与电子商务紧密相关的合法实施行为可以大致分为行为人经专利权人许可销售、许诺销售专利产品以及在专利产品第一次合法售出进入流通渠道后二次销售、许诺销售行为。为推动专利方案向生产力转化，专利权人可能授权不同的主体在不同的地域实施该专利。不同的被许可人之间可能并不知晓其他合法被许可人的存在。按照“通知—删除”规则，被许可人对于专利技术方案的实施有着密切的利益关系，属于利害关系人的范畴，有权提出侵权通知。但部分被许可人可能因为信息不充分、不对称，误将其他拥有合法来源的被许可人作为潜在侵权人发出侵权通知。此外，专利权产品在首次经合法渠道销售出去，进入流通渠道后权利“用尽”。对于专利产品的后续使用、销售等行为，专利权人无权控制。交易中专利产品并不总是初次销售，也存在大量的二次销售情形，而销售者未必都对二次销售进行特定标注。利害关系人可能将“权利用尽”商品的二次销售行为认定为未有合法权利来源而发出侵权通知。

5.扩大化了的必要措施。必要措施以能够制止侵权行为限度，网络服务提供者不必完全采用通知人要求的措施。这就将采取必要措施的主动权交由网络服务提供者，其可以根据通知人的要求结合具体的情形，在采取合理措施的同时降低可能带来的负面影响。但为了达到及时制止侵权行为、防止损害结果扩大、沉重打击侵权人、威慑潜在侵权人的目的，即使创造性不高、市场价值较低的专利持有人在侵权通知中也往往动辄要求采取屏蔽、下架、封号等高强度措施。若网络服务提供者未按照其通知中的要求采取必要措施，则又可能成为专利权人证明其对侵权行为存在主观过错、要求其承担连带责任的理由。有时网络服务提供者迫于连带责任的压力会采取超过必要限度的措施，这实际上弱化了网络服务提供者在必要措施采取上的独立判断能力和地位。

由此可见，专利权人不仅可以通过“通知—删除”规则制止侵权行为，还可以利用该规则打击同一市场内的竞争对手，损害对手商业信誉，谋求不正当利益。

（二）网络服务提供者义务的不合理加重

在规则滥用的语境下，专利权人会将原本应由其承担的维权成本转移给网络服务提供者，23必须承认侵权行为频发、赔偿数额过低、维权成本高昂使得专利权人难以充分获得补偿，现实的困顿“逼迫”权利人采取非常规手段转移维权成本。将之作为维权或不正当竞争的工具，这不合理地增加了网络服务提供者的义务和责任。

1.义务主体范围宽泛，忽视了对网络服务提供者的类型化分析。“通知—删除”规则中的网络服务提供者既包括能够进行事先审查、可以充分获取用户信息并能够对用户行为进行监督、识别、管理的网络服务提供者，也包括了其他不具有技术、资质、能力获取用户信息，监督、管理用户行为的网络服务提供者。一般而言，网络交易服务提供者能够凭借用户对于自身商业资源的依赖获得足够的用户信息，并且制定详尽的入驻、运营、管理规则，对用户的使用行为进行监督。非网络交易服务提供者一般不享有商业资源优势，也就难以充分获取用户信息监督其行为，即使课以其相应的义务也不具有可行性。

2.主动审查义务的承担。“通知—删除”规则中的“应当知道”是指某些侵权行为足够明显，如果网络服务提供者施加一定的注意本可以发现侵权行为的存在，但网络服务提供者因为过于自信或轻信能够避免而没有施加一定的注意，导致其未能及时发现制止侵权行为。“应当知道”包括侵权行为足够明显的客观要件和尽一般注意力即可注意到的主观要件。其中侵权行为可能因其自身手段、方法特殊而十分明显，也可能因权利人的通知而变得明显。现实中判断涉嫌侵权行为是否足够明显，往往事先已将其他无关信息过滤掉，将涉嫌侵权行为单独抽取出来进行观察。此时干扰因素已经基本予以排除，观察者的注意力集中于单独抽取出来的行为之上。但对于通知处理人员而言，即使是“足够明显”的侵害专利权行为也深藏在海量的信息之中，网络服务提供者若想发现这些所谓“足够明显”的，尤其是权利人前期未曾通知的侵权行为，降低认定自身存在主观过错的可能性，就必须对其接触的各类信息进行主动地审查，也就是说“应当知道”的判断的前提是网络服务提供者应当承当知识产权审查义务。24石必胜：《电子商务交易平台知识产权审查义务的标准》，载《法律适用》2013年第2期。

3.侵权投诉审查任务繁重

（1）侵权通知处理任务繁重

一般而言，只要通知具备身份信息、侵权内容和初步证明材料等要素，我们就将之视为合格有效的通知。这看似免除了网络服务提供者对于侵权通知的实质审查，但实际上带来了更为繁重的侵权通知处理任务。网络服务提供者每天收到海量的侵权投诉中又掺杂了为数不少的虚假侵权通知、重复侵权通知和不合格的侵权通知，这无疑增加了网络服务提供者的工作量。

（2）侵权核实的法定性、技术性，超出网络服务提供者的能力范围

与电子商务相关的专利侵权行为，主要包括假冒专利行为以及未经专利权人许可实施专利权的行为。假冒专利权的认定，一般不需要对于被控侵权产品的技术（设计）特征与专利技术特征进行比对，只需要对权利人的权利凭证以及被控侵权人的实施行为有无合法来源进行审查就可判断。而侵害专利独占实施权的判定则相对复杂。学理上首先需要确定专利权的保护范围，然后按照全面覆盖等原则对比双方技术特征。就保护范围的确定而言，又面临两方面的困难。一方面，专利文书的撰写多具有技术性、抽象性的特点，绝大多数的网络服务提供者并不具备某一特定技术领域普通技术人员所需的专业知识，也就不能够准确地从专利文书中确定专利保护范围。另一方面，即使能够确定保护范围，被控侵权产品技术特征的获取也较为困难。其获取一是凭借网络服务提供者自行查验，二是根据通知人提交的材料。电子商务中资金流、商品流和信息流分离，网络交易服务提供者一般难以直接获取被控产品技术特征，其不具有审查的能力。25参见（2014）浙杭知初字第156号“东莞怡信磁碟有限公司诉被告黄美盼、被告杭州阿里巴巴广告有限公司侵害实用新型专利纠纷案”。又参见浙江省杭州市中级人民法院民事判决书(2014)浙杭知初字第1222号“浙江百诚烟具有限公司与被告义乌市圣寿电子商务有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害实用新型专利权纠纷案”。被控侵权产品所依赖的技术方案一般为生产者私有，权利人也往往难以获取，诸如产品简介、说明书等仅是粗略描述，不能准确披露被控侵权产品的技术特征，而专利侵权判定恰恰要求对技术特征有精准把握。

4.强调网络服务提供者连带责任的承担，降低了法律对直接侵权人的威慑

制止侵权行为的关键在于提高直接侵权人的侵权成本，使之难以通过侵权行为获得足够的利润。当侵权行为收益远低于行为人的预期，行为人就会放弃侵权。增加连带责任承担者虽能够警告第三方独善其身，但对于直接侵权人则效果甚小。基于成本收益考量，权利人有时还会怠于寻找、追偿直接侵权人，转而向网络服务提供者追偿。这变相纵容了直接侵权人，使之确信即使侵权也有他人代为承担责任。这也影响法律威慑功能、预防功能的发挥，最终加重网络服务提供者的责任，妨碍网络产业的发展。26蔡唱：《网络服务提供者侵权责任规制的反思与重构》，载《法商研究》2013年第2期。

综上所述，规则滥用语境下的“通知—删除”规则增加了网络服务提供者的法律风险，提高了其运营成本，阻碍了电子商务的发展。

四．专利法上“通知—删除”规则的完善

（一）规则理念的明确

1.规则设计应当坚持粗细兼顾。微观层面，可以在《专利法实施细则》等规范中对规则的核心要素和适用中的关键性问题进行明确，提升规则解释适用上的稳定性和可操作性。宏观层面，则需要完善相关的配套约束机制，平衡各方利益，防止规则滥用。

2.维权成本合理分担。规则的设计应当大幅度提高直接侵权人的侵权成本，降低专利权人的维权成本，并将网络服务提供者所要承担的义务限定成本上可接受、技术上可操作的范围之内。通过规则细化实现维权成本的合理分担有利于激发各方维权的积极性。272015年1月23日，国家工商总局指出淘宝网的正品率仅为37.25%，淘宝发表声明认为工商监管思维、方式陈旧一味的加压。笔者认为双方的根本分歧在于打击侵权行为的成本应如何分担，公权力机关除了必要的监管还应当充分发挥资源优势给予网路交易服务者以必要的支持。

3.规则设计应当体现专利权以及电子商务中侵害专利权行为的特点。专利权与著作权，网络环境下侵害专利权的认定与侵害著作权的认定存在显著不同。28网络环境下侵害著作权行为主要是针对视听作品、文字作品以及热门图片等，这些作品的核心要素和其最具有独创性的部分都相对直观外化。没有该领域专门知识的公众通过对作品的阅读、观看也能够对作品的特点以及作品间相似与否得出相对一致的判断。专利权本身权利状态并不稳定，专利文书具有专业性、抽象性，专利侵权判定具有法定性、技术性的特点，诸多技术特征只有经过实质性接触才可以获取并对比。因此，规则的具体完善既不能完全沿袭《侵权责任法》中相对笼统的规定，也不能直接照搬《著作权法》中业已成熟的模式。规则的具体完善必须立足于专利权以及网络环境下专利侵权，只有如此才能降低规则解释适用的阻力和成本，防止产生“南橘北枳”的后果。

4.规则设计应当吸收产业智慧。产业实践对于法律法规的变动最为敏感，反应也最为及时、积极。以阿里巴巴为代表的电子商务平台逐步形成了专业、成熟的知识产权侵权纠纷应对机制。这不仅能够保障网络服务提供者履行法律规定的义务，高效快捷地解决侵权纠纷，而且降低了网络服务提供者的运营成本，深层次上促进了电子商务的专业化、规范化。

（二）“通知—删除”规则在制度层面的具体完善

1.义务承担者的确定。鉴于网络环境下的侵害专利权行为相对集中地发生在电子商务中，权利人要求打击电子商务中侵权行为的呼声最为高涨，并且网络交易服务提供者一般都有着显著的资源汇聚优势、技术优势和规则优势。相比于其他主体，只有网络交易服务提供者能够将内容庞杂、体系严密的交易规范以及处理决定直接内化到交易活动中，对网络用户产生直接的实施效力。29周辉：《平台责任与私权利》，载《电子知识产权》2015年第6期。因此，应该将不能掌握用户信息、不能监督管理用户行为的网络服务提供者排除在外，将义务主体限定在网络交易服务提供者上。

2.网络服务提供者主观状态的认定。“应当知道”主观状态的认定迫使网络服务提供者承担主动审查的义务，这不合理地加重了网络服务提供者的义务和责任。主观状态的认定应当仅包括“明知”，不包括“应当知道”。30与之相似，《专利法司法解释二》第二十一条规定行为人只有在“明知”状态下才有可能构成帮助侵权和教唆侵权。这里的“明知”可以理解为已经实际知道侵权行为的存在，具体包括经合格有效通知而知道侵权行为的存在，以及虽未接到合格有效通知但实际知道侵权行为的存在。这就对通知人证明网络服务提供者存在主观过错提出了更高的要求，其提交的证据必须更为充分有力。这也减轻了网络服务提供者主动审查的负担，降低了其构成共同侵权，承担连带责任的可能性。虽然理论和司法实务中对于“明知”的判定已经归纳总结出系列参考体系，但“明知”的判定仍需立足于个案。这需紧密结合侵权行为的特点，网络服务提供者的服务模式、技术能力，通知的层次水平以及双方提交的具体证据从严认定。

3.专利权人和利害关系人的范围。将利害关系人纳入有权发出侵权通知的主体并无不当，但却给实践操作中对适格通知人的身份认定造成了困难。如果不加以限制允许任何利害关系人发出通知，重复通知和错误通知将会明显增加。最为简便的方法是，凡专利授权证书上明确写明的权利主体之外的其他主体，在发出侵权通知时，均应当提交专利权人的授权委托书并明确授权的具体范围。

4.专利侵权通知的内容

（1）投诉方基本信息以及权利证明。投诉方基本信息应包括投诉方的身份信息、联系方式等。权利证明主要包括但不限于专利证书、专利登记簿副本等文书，31需要注意的是专利权证书只是证明专利登记时的权利状态如何，并不能够说明专利存续期，尤其是纠纷发生时专利权的状态如何，因此专利登记簿副本更能够体现出专利权的现时权利效力。从中可以知晓有关专利权的基本信息。权利人所凭借的必须是经过审查公示没有异议且权利状态稳定的专利权。鉴于实用新型专利和外观设计专利只须经过形式审查，权利状态的稳定性相对较差。因此，网络服务提供者可以要求此二类专利的通知人出具相应的专利评价报告，32现实中，诸多电子商务平台已经将提供专利权利稳定性证明如专利评价报告等作为进行侵权处理的一项必备内容，但同时也要明确专利评价报告并非提起专利诉讼的前提条件。对技术方案或设计方案进行相对官方的评估，这将成为网络服务提供者评估投诉人专利权稳定性的重要依据。33例如在广东省高级人民法院民事判决书(2015)粤高法民三终字第157号“深圳市瑞牧电子商务有限公司与深圳市惟有爱礼品有限公司侵害外观设计专利权纠纷上诉案”中，专利权人的外观设计专利权曾因未及时缴纳专利费被终止但后又成功恢复权利。为此，专利权人在侵权诉讼中特意提交专利评估报告证明自身专利权的稳定性。

（2）被控侵权人的基本信息。通知人应当尽量在通知中明确被控侵权人的姓名、联系方式、虚拟商铺名称等信息。但由于网络环境的虚拟性，通知人往往难以进一步获取被控侵权人更为隐私的信息，而网络交易服务提供者则具有这方面的优势。可以在规则中强化网络服务提供者对于被控侵权人相关信息的披露义务。这不仅有利于准确识别直接侵权人，维护专利权人的权益，也有利于降低网络服务提供者构成共同侵权、承担连带侵权责任的可能性。

（3）构成侵权的初步证明材料。针对假冒专利的行为，其判定不需要技术特征比对。通知人需要出具权属证明，证明自身是专利权的合法拥有者，并对构成侵权的理由，如被控侵权人未经其许可在产品或包装上使用其专利标识等进行相应的说明。针对侵害专利独占实施权的行为，比较可行的是通知人发出侵权通知时提交专利侵权分析报告，在报告中对于侵权方式进行说明。通过技术特征比对表，对具体的技术特征进行比对分析，以得出双方技术特征是否相同或等同的结论。此外，通知人还应当对于其中所涉及被控侵权产品技术（设计）特征的来源进行说明，从而提升专利侵权分析报告中，双方技术特征或设计特征描述的准确性和可信性，更好的帮助网络交易服务提供者核实侵权行为。34例如浙江省杭州市中级人民法院民事判决书(2015)浙杭知初字第1194号“邱顺建诉上海域金澜优电子商务有限公司等侵害外观设计专利权纠纷案”，专利权人对获取被控侵权人技术特征的全过程进行了公证。

五、电子商务平台专利侵权纠纷应对机制的构建

电子商务平台可以通过对网络环境下专利侵权的类型化分析，建立起各有侧重的专利纠纷应对体系。对于假冒专利的侵权行为，本身不需要进行技术比对，网络服务提供者可以根据侵权通知中的内容和证据自行核实处理。对于侵害专利独占实施权的行为，如果网络服务提供者凭借通知中已有证据以及自身技术经验，能够核实潜在侵权行为，则可自行适用“通知—删除”规则。如果网络服务提供者难以核实被控侵权行为，一方面可以要求专利权人提供更为详尽的侵权行为存在的证据以及相关的技术背景知识，帮助网络服务提供者进一步核实侵权行为。另一方面可以求助于专利行政管理部门，借助其在侵权行为调查处理上的优势，申请其就所涉侵权行为出具相应的意见，作为网络服务提供者进行侵权通知处理的依据。35行政权力优势的发挥、扩张乃至错位是本次《专利法》修改最为重要的特点，限于文章篇幅，笔者在此不做论述。以阿里巴巴为代表的电子商务平台经多年探索，业已建立起“通知—质证—删除”的知识产权侵权纠纷应对体系。在通知人发出通知后，及时告知被控侵权人并搭建侵权核实平台，组织双方进行质证，尽量减少因错误通知、错误采取必要措施可能造成的损失。36徐楠轩：《电子商务领域专利保护协作机制的构建—基于对阿里巴巴集团的调研》，载《科技管理研究》2015年第2期。

现有“通知—删除”规则只有在规则细节和配套制度上进行不断的完善才能实现维权成本的合理分担，激励各方共同打击电子商务中侵害专利权行为，并促进互联网经济的繁荣。

Research on“Notice and Take Down ”Rule in Patent Law On the perspective of rule abusing in E-commerce

The revised draft of patent law of people,s republic of china has brought in“notice and take down”rule embodied in the article 63 ,which is trying to clarify the legal stand of internet service provider and burden them with higher duty of care in proportion to their character.However the current rule seems to fail refl ect the characteristic patent law system owns,as well as be lack of clarity of core elements and other necessary systems.leading to confl icts in way of construing and applying to certain circumstances,aggravating the obligation and liabilities of ISP.in short ,“notice and take down ”rule needs perfections in both concept and details.

E-commerce;The infringement of patent;Internet service provider; Notice and take down rule

宋颂，西南政法大学民商法学院。

本文系西南政法大学李雨峰教授主持的重庆市教委人文社科项目《重庆市云平台专利执法问题研究》（15SKG006）子课题的阶段性研究成果。