视频聚合平台的直接侵权认定探究

文/马晓明

视频聚合平台的直接侵权认定探究

文/马晓明

在服务器原则的影响下，司法审判实务关于聚合平台的深度链接行为法律定性分歧很大，各地法院的判决互相矛盾。笔者在梳理目前法院的典型做法的基础上，通过对深度链接的技术分析，详细论述了服务器原则及《反不正当竞争法》在此问题上的保护不足，认为聚合平台是一种直接提供内容服务的信息网络传播行为，应当承担直接侵权的法律责任。

聚合平台；深度链接；服务器原则；不正当竞争；链接不替代原则

视频行业在经历了十余年的用户习惯培养后，逐渐迎来了花开渐暖的当下。然而视频的正版化传播却遭遇网络盗版的新形势，新型的盗版方式早就突破了传统的侵权网站将侵权作品复制存储于服务器上利用自设的播放器进行传播，转而做视频聚合平台，借助于深度链接技术，破坏视频网站的技术保护措施，直接链接到视频播放地址，在聚合页面上提供视频内容。此种聚合平台侵权行为方式使得侵权行为人无须花费巨额的版权许可费用采购视频内容，同时获得视频播放的流量带宽都由被链网站来负担的不合理利益。司法裁判对于此种行为的优柔寡断使得视频的正版化传播秩序受到了严重挑战。

一、深度链接技术介绍及聚合平台的表现形式

深度链接不是一个法律概念，区别于传统的普通链接形式，深度链接需要根据一定的算法，计算出隐藏的视频播放地址，直接链接到该播放地址，实现在不脱离设链网站的情况下，抓取被链网站中的视频内容，直接在设链网站进行播放。

深度链接从来都不是什么所谓的“新技术”。但为什么直到近几年深度链接技术大行其道，还披上了“技术进步”的外衣？原因在于视频的传播不仅需要内容资源，更需要外部CDN分发和网络传输带宽的支持。2010年之前由于带宽有限，在视频网站自身提供视频服务尚且出现缓冲。侵权盗版行为若想获得相对流畅的视频内容，只能选择将侵权内容下载到自身的服务器上向用户提供的侵权行为方式。但是随着正版视频网站带宽升级、CDN节点布局更为广泛，设链网站无须自设服务器，直接获取被链网站的播放地址，便可以流畅的向用户提供播放服务，而且省去了购买服务器和带宽资源的成本，设链网站何乐而不为？

设链网站通过技术手段绕开正版视频网站的广告服务器，直接绕到正版视频网站的内容服务器窃取内容数据，正版视频网站的内容服务器相当于这些设链网站的外设服务器，这些设链网站占用正版视频网站的带宽，劫取正版视频网站的流量，致使正版网站担负巨额的带宽成本，而这些设链网站却可以免费使用正版视频网站的内容及带宽资源非法牟利。这种盗链式侵权具有手段隐蔽，危害巨大的特点。

目前，聚合平台具体呈现形式主要有两类，第一类在互联网电视或者机顶盒中内置或者应用市场中下载的聚合软件，如暴风盒子、泰捷视频、大麦盒子等电视机顶盒；另一类是在手机、平板电脑中可供下载的移动APP软件，如电视猫、VST全聚合、快手看片等。聚合平台方做“定向链接抓取”，将分散在各视频网站上的内容资源，结合自身的数据编辑整理，按照自身设定的分类标签在自己平台上直接展示，供用户观看或者下载。

二、对深度链接行为的技术分析

（一）对深度链接的技术抓包分析

通过对聚合类APP盗用搜狐视频网站资源的技术分析显示，聚合平台的设链网站主要是通过盗用视频网站的API接口地址实现了直接播放视频的目的。API的接口域名是属于内部非公开的，即域名api.**.com对外是不可访问的。此外，接口的参数也属于视频网站内部定义的，不对外公开。盗播app通过一定的破解手段获取到了视频网站的api地址。聚合app一般都使用了自己的播放器，这样可以实现内置自己的评论、收藏、分享等功能，从而达到扩散信息和留存用户的目的。

（二）Robots协议无法阻止设链网站抓取视频网站内容

1.普通搜索链接是一种遵守Robots协议的搜索

Robots协议（也称为爬虫协议、机器人协议等）的全称是“网络爬虫排除标准”（Robots Exclusion Protocol），网站通过Robots协议告诉搜索引擎哪些页面可以抓取，哪些页面不能抓取。普通搜索链接是一种纯技术行为，其链接的对象是被链网站的主页页面，点击跳转后直接显示的被链网站的完整页面。

Robots协议是一个互联网的道德规范，用于告诉蜘蛛程序哪些可以抓取，哪些不能抓取。但是这种协议并不是强制性的，也就是说即使网站设置了该协议，一些搜索引擎或者爬虫程序依然可以不遵守。

正常的流程应该是：蜘蛛程序先检查站点根目录下的Robots文件，根据该协议，访问指定的内容。

例如搜狐视频的Robots.txt文件：http://tv.sohu.com/robots.txt

User-agent:*

Disallow:/swf/--禁止抓取swf文件

Allow:/*

这么设置应该是禁止抓取站内的swf文件的，但是不排除有些爬虫程序还是会去抓取。

2.Robots协议无法阻止设链网站抓取视频网站内容

首先，Robots协议不具有强制执行力。该协议不是命令，也不是防火墙，其无法阻止窃贼等恶意闯入者。Robots协议并非官方文件，也并非由商业组织签署，没有任何强制性，也无法保证今后所有的网络机器人都会遵守此协议。

其次，设链网站的爬虫是自己定义的名称，如*spider，且设链方可以任意修改其名称。视频网站无法事先识别哪些是设链网站的爬虫将其列入Disallow名单。

最后，设链网站并非是机器人自动抓取，设链网站的链接方式是破解视频网站的加密措施，获取非公开的视频存放地址，直接链接到视频播放地址。此时的视频网站的服务器一定程度上已经成为了设链网站的“远程服务器”，脱离被链接的视频网站的控制。1余俊缘：《内容聚合与深度链接相关版权问题探究》，载《中国版权》2014年第6期。

三、聚合平台侵权的维权困境

在互联网视频“十盗版，九聚合”的态势下引发了一系列的诉讼，司法审判实务关于此问题认识分歧很大，因此各地法院的判决各行其是，互相矛盾。总结司法审判中几种观点：一是适用服务器原则，认为聚合平台与普通的链接无异；第二种观点认为设链网站是不正当竞争行为；另一种观点是越来越多的司法判例开始认识到聚合平台的法律可责性，倾向于认定其直接侵权。但是持前两种观点的判决占绝对比例，深度链接维权之路步履维艰。

（一）服务器原则难以应对技术发展而诱发的侵权行为方式

“服务器原则”长期以来是法院认定信息网络传播权直接侵权的适用标准。该原则要求直接侵犯信息网络传播权的行为必须符合三要素：一是侵权作品存储于侵权人的服务器上；二是侵权人将侵权作品上传至向公众开放的网络；三是网络用户有实际接触的可能。缺少上述任何一个要素均不构成对信息网络传播权的直接侵犯。北京知识产权法院发布的2015年十大案例中的湖南快乐阳光诉北京同方股份一案，该案中设链网站没有在服务器上存储争议作品成为该案判决认定的基本事实。知产法院再次将服务器原则推向了司法前沿。2北京知识产权法院民事判决书（2015）京知民终字第560号。

1.无任何法律或国际条约明确将服务器标准作为认定侵权的基本原则

从我国《著作权法》第10条和WCT第8条的内容看，都使用了“向公众提供”的字眼。而“提供作品”显然是一种事实描述，这种状态的存在并没有明确界定行为实施者到底是采用何种方式去呈现作品的。所以，“提供作品”仅仅是一种针对作品本身为公众所获得、被实际使用的可能性的状态描述。将作品上传至向公众开放的服务器，当然能够导致作品处于可为公众所获得的状态；此外，不可否认的是，类似像视频“深层链接”平台这样的，未经允许将来自网络的视频链接定向搜索链接到自己的系统平台中，通过人工编辑和机器排序等方式进行选择、编辑、修改、推荐，呈现在设链平台上，显然也是一种导致作品处于可为公众所获得的状态，并且这样的呈现状态由于脱离了权利人的控制，会在更大程度上加剧作品信息网络传播权的扩散，使得权利人的合法权益处于一种无力保护的不安全状态。信息网络传播行为必须以上传到服务器为要件成为了认定深度链接直接侵权的障碍。服务器原则已经落后于行业发展的实际情况，违背了著作权法的根本精神。

2.服务器原则已不能适用于视频传播盗版的现状

在传统的侵权网站将侵权作品复制存储于服务器上利用自设的播放器进行传播的时代，服务器原则一直是认定直接侵犯信息网络传播权的依据。

但是视频传播行业现状改变了，认定侵权的标准理应与时俱进的发展。视频的传播不仅需要内容资源，更需要外部CDN分发和网络传输带宽的支持。2010年之后随着正版视频网站带宽升级、CDN节点布局更为广泛，设链网站无须自设服务器，绕过被链网站的技术措施，直接抓取被链网站的播放地址，向用户提供视频播放服务，而且省去了购买服务器和带宽资源的成本。如今的视频盗版市场早已是“十盗版，九聚合”。如果再按照服务器原则来认定直接侵权行为，只要有网站取得了视频的合法授权，其他网站均可以不经授权，深度链接到该网站进行播放。网络视频行业将出现无人愿意做正版内容，大家争相做链接的尴尬局面。

3.服务器原则脱离了权利人的控制，违背了著作权法的根本精神

服务器标准是一种纯粹的技术标准或者事实标准，即以是否置于网络服务提供者的服务器上作为判断是否构成作品提供行为的标准。这种标准虽然非常清晰和便于认定，但其局限性很明显：将提供行为缩小解释为“上传到服务器”。然而提供作品的形式多种多样，不能仅仅限于“上传至服务器”。因为深度链接行为向用户提供了视频内容这是不争的事实，并且此种提供行为未经权利人的许可，脱离了权利人对视频传播范围的控制，改变了视频传播的用户群和传播范围。当作品的信息网络传播权不再按照著作权人授权的方式、途径和在相应的权限范围内行使，著作权人对其作品享有的相应权利将失去控制，进而附之于作品的知识产权其他的权益将无法得到保证。

著作权法的根本精神在于权利人对其传播利益的控制，也就是说遵循“先授权后使用”的根本原则。按照服务器原则的认定标准，在深度链接情形下，权利人对其作品在信息网络上的传播实际上丧失了传播渠道和入口控制能力，不合理的损害了权利人对作品的合法利益。在深度链接大行其道的当下权利人丧失了救济途径，这与著作权法的根本精神相背离。

（二）《反不正当竞争法》是行为法，不足以保护视频网站的传播利益

实践中，视频网站权利人在制止设链网站的侵权行为过程中，为避免因依据直接侵犯著作权诉请而不得不承担败诉风险，有时不得不退而求其次的选择不正当竞争之诉的诉讼策略。由于对深度链接行为的司法定性争议较大，许多法院的判决书在不正当竞争之诉案件中通常对设链网站的设链行为避而不谈，转而寻求认定设链网站屏蔽被链网站的广告行为的不正当性，3天津金狐诉暴风，北京市石景山区法院民事判决书，（2015）石民（知）初字第648号。或者进一步论述设链网站未支出相应的版权费用、带宽成本，却通过技术手段绕过视频网站的贴片广告，取得了不正当的竞争优势，判决设链网站承担不正当竞争法律责任。4爱奇艺诉VST全聚合，上海市杨浦区人民法院民事判决书，（2015）杨民三（知）初字第1号。此即法院目前规制深度链接行为的第二种方式，但该种方式并非优选的方式，理由如下：

1.《反不正当竞争法》是补充调整的法律

回答深度链接是不是不正当竞争行为，需要分析《反不正当竞争法》与《著作权法》及《信息网络传播权保护条例》之间在法律上的适用关系问题。概括的说，我国知识产权的保护体系主要是由知识产权专门法与反不正当竞争法构成的。《反不正当竞争法》属于行为规制法，其立法目的在于维护市场公平的竞争秩序，保护公认的商业道德。其重在对竞争主体违反诚实信用原则，采用不正当竞争手段来损害其他经营主体、消费者及社会公众的合法利益的行为予以制止。《反不正当竞争法》既在专利、商标、著作权等专门法之外对知识产权提供附加的补充保护，又具有维护竞争秩序和制止不正当市场行为的重要功能。《反不正当竞争法》只是在有限的范围内提供知识产权的附加保护，其保护功能不能与知识产权专门法的立法政策相抵触，凡是知识产权专门法已作穷尽保护的,不能在反不正当竞争法中寻求额外的保护。5孔祥俊：《反正当竞争法的创新性适用》，中国法制出版社，第232页。

2.《反不正当竞争法》不足以保护视频网站的传播利益

对于深度链接行为，法院只是认定设链网站不当获取了被链网站的广告收益、带宽成本等层面，没有涉及设链网站对影视作品传播本身的使用已经脱离了被链网站的控制范围，应当承担著作权法意义上的侵权责任。《反不正当竞争法》是行为法，换句话说，设链网站传播1部作品和100部作品其行为定性并无二致。且不正当竞争行为不会上升到刑事责任的范畴，因此导致对设链网站的反向激励。设链网站更加肆无忌惮的大量传播影视作品，无视视频网站的正版化传播秩序，更加无惧著作权法“先授权后使用”的原则底线，挑战正版有序的知识产权传播秩序。

四、聚合平台直接侵权责任认定

基于对聚合平台不合理的损害权利人合法权利的认识，越来越多的判决倾向于认定聚合平台的深度链接行为构成直接侵权。典型的案例如“搜狐诉哔哩哔哩案”6上海市普陀区人民法院，（2015）普民三（知）初字第37号。，“腾讯诉快看影视案”7北京市海淀区法院，（2015）海民（知）初字第40920号。。此种方式应为认定聚合平台性质的最优方式，原因在于：

（一）兼顾了设链网站与被链网站的利益平衡

服务器原则已经不能适用于“十盗版九聚合”的视频盗版现状，在深度链接大行其道的当下，不能讲提供行为仅限制于“上传到服务器”上一种行为方式，还必须合理的认定技术发展所带来的其他“向用户提供作品”的行为方式，科学界定聚合平台提供服务的性质。8北京市海淀区法院，（2015）海民（知）初字第40920号。于是我们开始转而寻求“链接不替代原则”的救济。链接不替代强调链接行为不能超出其信息或资源定位的本质，脱离“中介”的地位，实质上替代被链接网站提供内容资。链接不替代原则从理性“经济人”的角度，统筹兼顾了设链行为的社会成本及社会收益，考虑了设链网站与被链网站的利益平衡，9石必胜：《论链接不替代原则——以下载链接的经济分析为进路》，载《科技与法律》2007年第5期。从长远的角度保护了互联网的传播秩序。

（二）认定聚合平台为直接侵权行为更加契合侵权行为法的一般原理

判断一种行为是否是侵权行为，应该以《侵权责任法》第六条为基础，从行为、过错、损害后果、因果关系四个要件进行综合分析，而不是以《信息网络传播权》第二十二条规定的“避风港”原则来反推侵权。“避风港”原则设定了网络服务提供商不承担赔偿责任的条件，但是并不具有侵权判定功能和作用。如上文的技术分析，聚合平台是以破坏技术措施为手段的深度链接，是不适用避风港的“盗链”行为。

从侵权行为的构成要件上来分析聚合行为的法律上的可责性：一是主观上，聚合行为具有无偿使用视频资源为主观恶意。聚合平台明知被链接网站投入财力、物力的智力成果，以无偿使用为目的占有视频资源，并转嫁传播视频的带宽成本。二是客观是利用深度链接技术实施了破坏了视频播放的技术保护措施，直接链接被链网站视频内容的播放页面。三是聚合平台对被链网站形成了“实质性的替代”，获得他人市场优势，给被链网站的主页访问量与广告收益及用户黏行造成明显损害。四是损害行为与损害结果之间具有直接的因果关系。因此聚合平台是一种提供内容服务的直接侵权行为。

结语

聚合平台的本质是涉链方无偿占用了被链方的内容资源，转嫁了带宽成本，分流了被链网站的用户群。造成了聚合平台与被链网站经济利益的严重失衡。可以设想如果聚合平台的设链行为不具有法律可责性，网络视频行业将出现无人愿意做正版内容，大家争相做链接的尴尬局面，视频的知识产权的保护将成为一纸空谈。只有在立法或司法层面明确聚合平台方作为内容服务提供商的法律责任，才能平衡好技术创新和版权保护的关系，维护互联网视频行业生态平衡。

Exploration Research on Identification of Direct Infringement Relating to Video Aggregation Platform

Under the infl uence of the viewpoint of server standards, judicial practice for deep link aggregation platform made by courts is acted diff er greatly and resulted in various courts judgments accompanied with confl icts.On the basic of the analysis of currently typical court practice and the technical of deep linking, the author intend to further discuss about the shortcomings of the protection under the server standards and Anti-unfair Competition Law in detail, and consider that such aggregation platform should be recognized as direct provider to implement the infringement of dissemination of the contents through Information Network and should assume direct liability for tort accordingly.

Aggregation platform; Deep link; Server standers; Unfair competition; The standards of link without substitutability

马晓明，搜狐视频法律事务中心政策研究组。