超立法原理：对哈耶克法治理论的重构与反思

朱　振

(吉林大学　法学院，吉林　长春　130012)



超立法原理：对哈耶克法治理论的重构与反思

朱振

(吉林大学法学院，吉林长春130012)

摘要：哈耶克的法治观是由自发秩序理论衍生而来的，法治原理的根基在于建立在无知论之上的自生秩序理论。由此法治之法才是真正的法律，即保障自由的法律。于是，没有法治也就没有真正的自由。哈耶克法治理论的局限性首先在于，它误解了法实证主义的社会命题与分离命题，对法实证主义的法治观进行了极端的解读；其次，他的法治三原则无法直面真实的法律实践，而且排除了权利，也无法有效实现控制权力之专断行使的目的。因此，这种古老而空泛的法治理论也许只能作为一种政治理想而存在。

关键词：法治超立法原理自然权利

在《自由秩序原理》中，哈耶克对法治进行了如下界定：“必须要强调的首要一点是，因为法治意味着政府除了实施一个众所周知的规则之外必须不能强制个人，这一点构成了对于所有政府权力的限制，包括对立法机构的权力的限制。法治是这样一个原理，即它关注法律应当是什么的，也就是说关注特殊法律应当拥有的一般性特征。”*F.A.Hayek,The Constitution of Liberty,The University of Chicago Press,1960,p.205.哈耶克把法治界定为对政府机构之权力的限制，但是保障实现这一点的是法律规则的性质，因此哈耶克的法治观主要提供一个关于法律是什么的原理或政治理想。这个意义上的法治并不意味着政府依法办事，这只是合法律性(legality)的要求。因为赋予政府无限权力的法律并不是符合法治原则的法律，按照这样的法律来办事也不符合法治原理，因此关键是法律本身要具有合法性(legitimacy)。哈耶克在两种法律之间做出了区分：一是形式意义上的法律，即立法机关所通过的法律；二是实质意义上的法律，即真正的法律，这种法律就是他所谓的“法治之法”，即符合一些超立法原理的法律。哈耶克的法治理论就是讨论这样的原理是什么。

在当下形式主义法治理论家看来，哈耶克的法治理论是不折不扣的实质法治观。哈耶克也一再申明其法治理论是实质性的，相对于形式意义上的“依法办事”，它是一种政治理想。因为他明确指出，法治主要是为了保障自由，这是它的政治理想。但是这种理论本身在某种意义上却又是“形式的”，因为它没有承诺多少实质性的价值，而只是指出法律本身要成为法治之法必须要具备一般性、抽象性、确定性、周知性、形式平等这几个特征。但是这些特征本身又是形式主义的法治理论家所赞同的。所以可以说，哈耶克的法治理论是介于形式和实质之间的第三种法治理论。他之所以能够提出这样一种在现代法治理论家看来比较怪异的理论，其原因就在于他采用了一种独特的论述进路：它不是传统的价值(包括程序性的与实质性的)分析进路，也不是建立于法体系之功能的进路，而是一种基于坚实的知识论和社会理论的法治理论。

鉴于哈耶克的理论建构异常复杂，对其知识论及法治观都只能做简洁而有条理的介绍；本文的重点在于分析，这种独特的法治进路是否真的能够走出一条超越自然法与法实证主义的道路，并进而实现其以法治来保障自由——而非如当代大多数政治哲学家所坚持的以权利来保障自由——的宏大理论抱负。

一、知识论上的康德主义与心智结构概念的构成

哈耶克在其学术生涯的早期曾从事理论心理学的研究*F.A.Hayek,The Sensory Order:An Inquiry into the Foundations of Theoretical Psychology,Chicago:The University of Chicago Press,1952.，在知识论上带有深刻的康德烙印，即使以后的研究领域远离了心理学，但是这种知识论上的“康德主义(Kantism)”*Tibor R.Machan,“Reason,Morality,and the Free Society”,in Robert L.Cunningham(ed.),Liberty and the Rule of Law,College Station,TX:Texas A & M University Press,1979,pp.268-293.深刻影响了他关于社会理论的建构。在西方哲学中，知识论或认识论(epistemology)由希腊字episteme(知识knowledge)和logos(学说或理论theory)组合而成，是与知识相关的哲学思维，“诸如人类知识的性质、起源和限度等问题，过去与现在都激发了知识论的事业。”*Human Knowledge:Classical and Contemporary Approaches,Edited by Paul K.Moser and Arnold vander Nat,Oxford University Press,USA,1987,p.3.知识论探索知识的来源(origin of knowledge)、前提、真实性以及形成、表达和交流的方式等问题。

对于哲学知识论讨论的主题及其基本主张，《布莱克维尔西方哲学辞典》(TheBlackwellDictionaryofWesternPhilosophy)有一个精确而简洁的概括：“知识论的另一个主要任务涉及到知识的来源，亦即评估感觉和理性(sense and reason)在获得知识中的作用。关于这个问题，哲学家分成理性主义者和经验主义者(rationalists and empiricists)两大阵营。”*Nicholas Bunnin and Jiyuan Yu(ed.),The Blackwell Dictionary of Western Philosophy,Blackwell Publishing,2004,pp.218-219.从这个概括我们可以看出，哲学知识论要处理的一个基本问题就是知识的来源，它涉及到感觉和理性的问题，这是知识论要处理的经典问题，从哲学发展的开端就一直存在。理性主义以柏拉图、笛卡尔和莱布尼茨为代表，把理性作为知识的来源，而经验主义以洛克和休谟为代表，认为经验是真理的来源。康德试图调和二者，他认为，知识只有通过结合我们的先天直觉与知性概念和表象概念才是可能的*“Knowledge is possible only by the combination of our a priori intuitions and concepts of the understanding and appearances.” See Nicholas Bunnin and Jiyuan Yu(ed.),The Blackwell Dictionary of Western Philosophy,Blackwell Publishing,2004,pp.218-219.。

康德主要在《纯粹理性批判》(CritiqueofPureReason)中深入讨论了这个问题，其基本看法是：我们的认识是从经验开始的，但因为无法认识“物自身(das Ding an sich,thing-in-itself)”，这些经验是通过感性的时空形式(forms of time and space)呈现给我们的“现象(phenomena)”，再经由知性的十二范畴作用于现象而形成知识。显而易见，康德的知识论是先验唯心主义式的，它赋予了主观的、内在的因素以决定性的地位*See Immanuel Kant,Critique of Pure Reason,translated by Paul Guyer and Allen Wood,Cambridge:Cambridge University Press,1998.中译本参见[德]康德：《纯粹理性批判》，邓晓芒译、杨祖陶校，人民出版社2004年版。[德]康德：《纯粹理性批判》(第2版)，李秋零译，中国人民大学出版社2004年版。另参见邓晓芒：《康德<纯粹理性批判>句读》(上、下)，人民出版社2010年版。邓晓芒：《<纯粹理性批判>讲演录》，商务印书馆2013年版。。哈耶克的知识论观点借鉴了康德的基本思路，他首先区分了物理世界(the physical world)和现象世界(the phenomental world)。前者常被视为客观的(objective)、科学的(scientific)、物理的(physical)等等；而后者常被视为主观的(subjective)、感觉的(sensory)、知觉的(perceptual)、现象的(phenomenal)等等。我们由感觉而认识的是现象的秩序而非物理的秩序，前者才是理论心理学的中心课题*F.A.Hayek,The Sensory Order:An Inquiry into the Foundations of Theoretical Psychology,Chicago:The University of Chicago Press,1952,pp.2-4.另参见何信全：《海耶克自由理论研究》，联经出版事业公司(台北)1988年版，第32-33页。。社会科学(social sciences)*哈耶克所说的“社会科学”相当于Mill的“道德科学(moral sciences)”(See John Stuart Mill,“On The Logic of The Moral Science”,in J.M.Robson(ed.),Collected Works - John Stuart Mill,Vol.VIII,Book VI,Toronto:University of Toronto Press,1974,pp.833-835.)，包含了现在的人文学与社会科学。现在“社会科学”是一个大家熟悉的词汇，但是这个术语多多少少是有误导性的。哈耶克认为，并非所有的研究社会生活现象的学科都呈现出了他想要讨论的问题，比如生命统计学(vital statistics)、对传染性疾病扩散的研究等。它们都是真正的自然科学，而不同于对语言、市场、法律及大多数其他人类制度的研究，正是后者才是哈耶克所研究的对象，也才是他所称之为“社会科学”的本义。See F.A.Hayek,“The Facts of the Social Sciences”,Ethics,Vol.54,No.1(Oct.,1943),p.1.研究的是人与事件之间的关系，知识的形成取决于作为认识主体的人对于他所面对的感觉经验的分类(classification)，而分类又根源于主体内在的分类器官(the apparatus of classification)。这样分类器官就预先决定了所呈现给主体的感觉经验形式，所以哈耶克认为：“知觉(perception)总是一种诠释(interpretation)，将来自感觉经验的对象归入一种或几种不同的类(classes)之中。一种从未发生过的全新事件，在第一次进入大脑之际，将完全无法被知觉。”*F.A.Hayek,The Sensory Order:An Inquiry into the Foundations of Theoretical Psychology,Chicago:The University of Chicago Press,1952,p.142.转引自何信全：《海耶克自由理论研究》，联经出版事业公司(台北)1988年版，第33页。

由此可见，哈耶克的知识论带有明显的康德向度，而且还彰显很强的诠释学色彩，他赋予了心智结构在认识中的基础性地位。哈耶克严格区分自然科学与社会科学的研究进路，而且坚决反对前者一统天下的“科学主义(scientism)”主张。哈耶克用了一个比喻的说法：我们是从外在(from the outside)看自然的世界，而从内心看社会的世界(we look at the world of society from the inside)*See F.A.Hayek,“The Facts of the Social Sciences”,Ethics,Vol.54,No.1(Oct.,1943),p.13.。他指出：“无论何时，只要我们讨论可理解的行为，我们实际上就是在讨论我们能够根据自己的心智作出解释的那些行为。”*[英]F.A.冯·哈耶克：《社会科学的事实》，载哈耶克：《个人主义与经济秩序》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第103页。“我们称之为‘社会事实’(social facts)的东西，与个人行动或者它们的客体一样，都不是自然科学中特殊意义上的那种事实；这些所谓的‘事实’，恰恰与我们在理论社会科学(theoretical social sciences)中所建构的那些模式一样，毋宁是一些我们根据我们在自己心智中发现的那些要素建构起来的心智模式。”*同前注[12]，第105页。因此，基于认知者的心智模式所认识到的社会事实就不具有客观不变的性质，而是取决于心智模式本身。在这里有两个方面需要我们作进一步的考察：一是心智结构中的人的理性能力问题；二是心智结构的形成，或者说它的基础与来源问题。

康德知识论内含着人类只具有有限理性的主张，而反对人具有无限的理性能力。康德知识论是构成哈耶克人类理性有限论的关键*参见何信全：《海耶克自由理论研究》，联经出版事业公司(台北)1988年版，第37页。Miller、John Gray等均持有此种观点，see Miller,“The Cognitive Basis of Hayek’s Political Thought”,in Robert L.Cunningham(ed.),Liberty and the Rule of Law,College Station,TX:Texas A & M University Press,1979,pp.242-267.John Gray,Hayek on Liberty,Oxford:Blackwell,1984.但也有学者提出不同看法，A.E.Galeotti认为尽管哈耶克的知识论有一个康德式风格，但二者之间的关联不应被突出强调。首先，这个影响显而易见是间接的，是通过德国的新康德主义马堡学派(German neo-Kantian school of Marburg)并进而通过哈耶克的老师路德维希·冯·米塞斯(Ludwig Mises)过滤之后的。其次，哈耶克的知识论把演化(evolution)引入了心智结构概念(the concept of mind’s structure)之中。在这一方面，似乎更接近于斯宾塞(Spencer)而非康德。See A.E.Galeotti,“Individualism,Social Rules,Tradition:The Case of Friedrich A.Hayek”,in Friedrich A.Hayek:Critical Assessments,Vol.IV,Edited by John Cunningham Wood and Ronald N.Woods,Routledge,1991,p.295.Note 18.，正如E.F.Miller所认为的，“对古典自由主义的重建，乃是建立在对一切文化与心灵现象的演化解释，以及对人类理性能力之限制的洞彻基础之上。”*Miller,“The Cognitive Basis of Hayek’s Political Thought”,in Robert L.Cunningham(ed.),Liberty and the Rule of Law,College Station,TX:Texas A & M University Press,1979,p.265.转引自何信全：《海耶克自由理论研究》，联经出版事业公司(台北)1988年版，第37页。从概括哈耶克理论建构之内在理路上说，Miller的这个总结还是比较精准的，但是从知识论上说，演化论很难直接从康德哲学中导出。确实如A.E.Galeotti所说，演化论构成了心智结构概念的一部分，这与哈耶克对文明的理解相关，更与哈耶克关于“理性、文明与演化”的同构性解释紧密相关，而所有的这些又都与他关于理性的理解环环相扣。所以说，康德哲学的知识论还是起到了潜在的作用，尽管“演化”这个概念也许真的来源于斯宾塞。

哈耶克的思想渊源来自于他的英国传统(English Tradition)的自由主义，这一派理论持有一种“批判的理性主义(critical rationalism)”，即认为人的理性是有限的，人类社会现象是人之行动而非人之设计的结果。而与之相对的法国传统的自由主义则持有一种“理性的建构主义(rationalist constructivism)”，即认为理性万能，可以重新设计和建造人类文明。哈耶克赞同前者，而对理性抱有相当的怀疑，他在比喻的意义上特别指出：“理性就像一个危险的爆炸物，小心谨慎地处置，将会是非常有益的，但是一不小心，就可以炸毁一个文明。”*F.A.Hayek,Studies In Philosophy,Politics And Economics,The University of Chicago Press,1967,p.94.人的理性绝无能力设计整个的社会制度与文明，这一点不仅是因为人的理性能力有限，而且还因为社会制度与文明的形成是人之行动合作的产物。于是这又和哈耶克关于知识分工的认识有关，人无法掌握全部的知识去做设计，在实践上这是不可能的，这就是哈耶克的关于个人的无知论(the ignorance of individual)。

哈耶克的无知论的人性论是对人的一种假设，而这种假设是建构社会理论的理论原点，无知论的人性论建立在人的理性及人的知识的局限性之上。现代社会存在着复杂的社会分工，知识也同样存在着分工的问题。个人知识是分立的、分散的，掌握在各个个别的人手中，每个人在面对具体情势所做出的调适是最适合当时情势的。社会中的个人都是逐步地参与、体验而获知社会知识的，并不存在一套万能的知识。哈耶克指出，“任何个体心智有意识地所把握的知识，都只是在任何时间有助于其成功行动的知识的一小部分。”*F.A.Hayek,The Constitution of Liberty,The University of Chicago Press,1960,p.24.同时每个人所关心的事务都是有限的，因此这种个人知识“以所有人之分立的、不完全的、有时相冲突的信念的形式而分散地存在”*F.A.Hayek,The Constitution of Liberty,The University of Chicago Press,1960,p.25.，这就是社会中个人知识的基本存在样态。哈耶克总结认为，“知识只会作为诸个体的知识(the knowledge of individuals)而存在。所谓作为整体之社会的知识(the knowledge of society as a whole)，只是一种比喻而已。所有个体知识的总和，并不是作为一种相结合的整体知识(an integrated whole)而存在的”*F.A.Hayek,The Constitution of Liberty,The University of Chicago Press,1960,pp.24-25.。

总结来看，有限理性和知识分工导致人之认识的不足，人的理性是有限的，人不可能穷尽所有的知识。无知论的人性论并不是要表明人的绝对无知，而只是要反对那种大而无当、相信理性万能的唯理主义。唯理主义并不是真正的理性，它根本不知道有意识的理性之适用限度，建构论唯理主义的极端形式总是导致对理性的反叛。在哈耶克看来，理性是人类非常宝贵的秉赋，但它并不是万能的(not all-powerful)，而且“认为理性能够成为其自身的主宰并控制其自身的发展的这种信念，却可以摧毁理性”*F.A.Hayek,The Constitution of Liberty,The University of Chicago Press,1960,p.69.。因此，无知论的人性论“并不是要废弃理性(not an abdication of reason)，而是要对理性受到合宜控制的领域进行理性的检视”*F.A.Hayek,The Constitution of Liberty,The University of Chicago Press,1960,p.69.。

演化论构成心智结构概念的一部分植根于人类理性与文明的关系，哈耶克把二者视为共同演化的关系，他指出：“在文明之前，人类并不拥有理性。二者是共同演化的。为了看到理性与文明在持续的互动(mutual interaction)中发展，我们只需考虑一下语言，现在无人还会认为语言是一个理性存在者‘发明’出来的。”*F.A.Hayek,“The Errors of Constructivism”,in New Studies in Philosophy,Politics,Economics and the History of Ideas,Routledge and Kegan Paul Ple,1978,pp.3-4.人类的行为模式是在长期的演化过程中累积形成的，人类理性和文明同步成长。人类理性并不先于文明，所以文明的要素构成了人类理性心智结构的基础，人类心智的成长(the growth of the human mind)也是文明成长的一部分。哈耶克指出，人类心智自身是其成长于其中的文明的一个产物，它对形塑它的大多数经验都是无意识的，而这个有助益的经验包括了习惯、惯例、语言和道德信念等*F.A.Hayek,The Constitution of Liberty,The University of Chicago Press,1960,p.24.。社会中的诸多自发力量会促进文明的演进，人类理性和心智也随之成长，并由之型构；而心智结构又决定了人类的知识和认知，人类理性无法决定自己的发展方向，也无从设计整个社会的发展。在哈耶克的理解中，法律在某种意义上也类似于语言、习惯、道德等，它是文明演化的产物，也成为形塑人类心智结构的一部分，而不是由人类理性来塑造的。显而易见，这是一种发现的法律观，而不是一种立法的法律观。在规则演化论的基础上，哈耶克提出了一种超立法原理。

二、哈耶克的法治三原则与超立法原理

在哈耶克看来，自由意味着不受别人专断意志的强制，而只有法治才能为这种私人的领域提供切实的保障。法治是法理学与政治哲学的核心议题之一，但是他并不认为所有的法治理论都能够保障自由。法哲学家在界定法治时基本都是在强调法律的统治或法律的权威，比如戴雪(A.V.Dicey)认为法治政府意味着：“法律绝对的超越性与支配性(the absolute supremacy or predominance of regular law)，而与专断性的权力影响(the influence of arbitrary power)正相反对，并且排除专断、特权与政府部门中拥有广泛裁量权的权威之存在。”*A.V.Dicey,Introduction to the Study of the Law of the Constitution,10th ed.,London:Macmillan and Company,1959,p.202.转引自何信全：《海耶克自由理论研究》，联经出版事业公司(台北)1988年版，第114页。法治意味着法律的统治而非人的统治，这是法律哲学领域中许多学者的理解模式，戴雪以及当代的拉兹等等都是如此。这种意义上的法治仅仅强调用法律来代替人的专断性意志的影响，强调法律的至上权威，因为后者是不稳定的、变化无常且是专断性的。这样的界定皆非哈耶克之法治本义，在他看来这些仍属技术上的，关键是如何界定其中的“法律”。如果法律根本不符合法治之理念，那么法律统治有可能更加专断，即一种制度性的专断。于是，他认为并非所有的法律都是“法治之法(the law of the rule of law)”，他的法治理论侧重于对法律本身性质的界定。

哈耶克最早所提出的一种关于法治理想之清晰和有力的阐述是：“抛开所有技术性因素，法治意指政府在其所有行动中都受事前确定并宣布的规则的约束——这些规则使得人们有可能十分确定地预见到当局在特定情况中将会怎样行使其强制权力并根据对此的了解计划自己的个人事务。”*F.A.Hayek,The Road to Serfdom,London:Routledge,1944,p.54.从这个界定来看，法律首先是规则，同时规则的性质在于，它是事先宣布的、确定的、规范强制性权力的行使，而且更为重要的是规则能够为规划个人事务提供保障。在《自由秩序原理》中，哈耶克又进一步把“法治之法”——他又称为“自由的法律”(the law of Liberty)——概括为三点，或者说它要具备三项基本属性*如下三点概括参见F.A.Hayek,The Constitution of Liberty,The University of Chicago Press,1960,pp.208-210.另外，石元康、何信全与李世荣等都对这三点有过详细的研究，可以参考。参见何信全：《海耶克自由理论研究》，联经出版事业公司(台北)1988年版，第115-116页。石元康：《海耶克论自由与法治》，载《二十一世纪》(香港)1999年12月(总第五十六期)，第80-82页。李世荣：《简单了解海耶克：论海耶克思想体系的自由与规则》，载《政治与社会哲学评论》(台北)2006年12月(第19 期)，第136-145页。。

真正的法律之第一项特征，法律是一般且抽象性的规则(the general,abstract rules)，在本质上是长期性的措施，指涉未知之情形，也不针对特定的人、地点或对象。哈耶克认为，具备这种特征的法律就是实质意义上的法律(laws in the substantive sense)，在效力上它们是前瞻性的，而从不溯及既往。这些就是元法律规则(meta-legal rules)的例子，法治如若有效，它们就必须被遵守。真正的法律之第二项特征在于它们是被周知的和确定的(known and certain)，法律只有是确定的，才能为行动提供一个确定的指引和行为预期。法律的确定性(the certainty of the law)对于一个自由社会的运行意义重大，虽然这是一个不可完全达致的理想，但也要努力趋近。他还指出，现代西方国家的趋势是夸大法律的不确定性，这是反法治的。真正的法律之第三个要求是平等(equality)，尽管这一属性同样的重要，但是平等很难界定。法律面前人人平等是一个理想，但法律经常对不同的人做不同的规定和界分，因此关键是怎么去界定界分的标准。哈耶克提出了一个条件，即这种界分的合法性(the legitimacy of the distinction)要得到被挑选出来的那个群体之内的人们和群体之外的人们的共同承认。

在这三种属性之中，最为重要的是第一种属性，其他两种属性从逻辑上都可以从第一种属性中推导出来*同样的结论参见何信全：《海耶克自由理论研究》，联经出版事业公司(台北)1988年版，第118页。。确定性意在保持法律的稳定性和长期有效性，能够为人们行为提供稳定预期，也才能不至于为了一时一地的考量而频繁地修订法律。而法律的平等性也是为了避免差别化的对待人们与差别化适用法律，即使做出界分也要取得团体之内外的人们的共同承认。哈耶克之所以特别看重第一种属性，即法律是一种一般且抽象的规则，原因就在于只有这种性质的规则才能与立法机关通过的规则相区分。他认为，后者是针对特定的人和特定的行为的，因此是命令。而普遍抽象的规则不会具体规制人怎样去行为，从而为其行为提供了充分的自由空间，这就是保障自由的真正的法治之法。

这样法治就不是某个具体法律的治理，而是某种政治理想的治理，哈耶克把这种支撑全部具体法律的法后原理称之为“超立法原理(meta-legal doctrine)”*何信全把“meta-legal doctrine”翻译为“超立法原理”(参见何信全：《海耶克自由理论研究》，联经出版事业公司(台北)1988年版，第132页。)，石元康翻译为“后设法律的理论”(参见石元康：《海耶克论自由与法治》，载《二十一世纪》(香港)1999年12月(总第五十六期)，第79页。)，而邓正来翻译为“元法律原则”(并注明亦可转译为“超法律原则”)。这些翻译都没有问题，应该说何信全的翻译在汉语的直观理解上更切合哈耶克的原意。所谓的“meta-legal doctrine”就是支持真正的法律的那些原理或原则，哈耶克又称之为“政治理想(political ideal)”。他最为反对的就是把所有的法律都视为立法之法，或者说，只要是立法机关通过的即是法律。所以，这种“doctrine”就是超越法律之形式立法观的一些原理，名之为“超立法原理”是比较贴切的。。对此要注意几点：一是，“超立法原理”主要针对立法之法律、或者说针对法律之来源在于其立法形式这个观点，哈耶克并不认为通过立法机关的制定之后，法律就具有正当性，正当性是要受到内容上的制约，而这一点才是法治所关注的对象；二是，“超立法原理”是针对全部法律内容的，包括宪法在内，整个法体系都要符合这个法后的原理；三是，由此可见哈耶克对于民主是并不放心的，他认为经由立法程序而产生的具体法律命令既可能体现了某个人的意志，也可能体现了一个民主多数的意志。民主多数如果违背了这个“超立法原理”，它依然可以走向违背自由之路，在历史上，这样的例子不胜枚举。

显而易见，哈耶克的超立法原理是一套以自由为中心的价值体系，主要目的是控制立法中心主义，而主张存在超立法的法。考察思想史、尤其是自然法的思想史后，他指出“立法(legislation)”是一个晚近才出现的概念。一直到了中世纪末期，立法的观念才被广为接受。在此之前，一般认为法律被上帝、理性等等超越人的意志的东西所创设，权威机关只是去发现这些早已存在的法律。哈耶克指出法律比立法更古老(Lawisolderthanlegislation)，“立法就是刻意地制造法律……立法不像法律自身，后者从来不能在同样的意义上被发明，而立法的发明在人类历史上是相对晚近出现的事。它把一个巨大的权力之工具赋予人类之手，他们需要这个工具以实现某个善，但是他们并未学会去控制它以至于它也许不会产生巨大的恶。”*F.A.Hayek,Law,Legislation and Liberty:A New Statement of the Liberal Principles of Justice and Political Economy,Volume 1:Rules and Order,Routledge & Kegan Paul Ltd.,1982,p.72.

三、法实证主义与自然法法治观之争中的哈耶克

从哈耶克建构法治理论的进路我们可以看到，他试图超越法实证主义/自然法法治观(即形式/实质法治观)之争。虽然在核心观点上他赞同自然法学的主张，既认为法律要符合一些实质性的道德价值，但又不赞同自然法学的形而上学建构方式，而是奠基于知识论基础上的社会理论。这可称之为建构法治理论的第三种进路。但是这一进路也存在一些问题：一是充满了对法实证主义的误解；二是这种空泛的法治理论也许只能作为一种理想，而无法直面真实的法律实践。本部分内容先讨论第一个问题，接下来再讨论第二个问题。

(一)法治理论的第三种进路：奠基于社会理论的实质性道德理论

哈耶克明确指出，其法治理论指向法实证主义(legal positivism)把法律等同于立法这个观点，即凡立法机关通过的才是法律，而不再考虑法后的原理，亦不再探究法律本身的道德问题。法实证主义在法理学中已处于主流地位，哈耶克对这一点甚为忧虑。他认为，“实在法(positive law)”隐含着“只有可以创制的法律才是真正的法律(only deliberately made law is real law)”*F.A.Hayek,Law,Legislation and Liberty:A New Statement of the Liberal Principles of Justice and Political Economy,Volume 2:The Mirage of Social Justice,Routledge & Kegan Paul Ltd.,1982,p.45.这样的意思，这是法实证主义的本质内核(the essential core)。一些早期的法实证主义者都是意志论者，即法律的存在和某个意志的存在必然关联，因此法律也是这种意志之刻意立法的产物，这样的法律在实证主义者看来才是真正的法律。其他的法律，比如自然法、道德法等等，都是比喻意义上的法律。比如，托马斯·霍布斯(Thomas Hobbes)认为法律是“拥有立法权之人的命令(the command of him that have the legislative power)”；边沁认为，只有那些由普遍认为经授权并有权立法的机构制定出来的法律才是真实的法律、真实存在的法律或立法者制定的法律(real law,really existing law,legislator-made law)。继承边沁的John Austin认为：“没有一个立法行为，就不存在法律。”*分别参见Thomas Hobbes,Dialogue of the Common Laws(1681),in Works,vol.VI,p.26.Jeremy Bentham,Constitutional Code(1827),in Works, vol.IX,p.8.John Austin,Lectures on Jurisprudence,4th ed.(London,1879),Vol.I,p.555.这三段引文及注释转引自Hayek,Law,Legislation and Liberty:A New Statement of the Liberal Principles of Justice and Political Economy,Volume 2:The Mirage of Social Justice,Routledge & Kegan Paul Ltd.,1982,pp.45,168.哈耶克的相关讨论另参见F.A.Hayek,The Political Ideal and the Rule of Law,Cairo,1955,p.27.F.A.Hayek,The Constitution of Liberty,The University of Chicago Press,1960,pp.236-239.因此哈耶克认为，法实证主义都会宣称，所有的法律规则之内容都是由一个意志行为(an act of will)刻意制定出来的，这体现了一种建构主义的谬误(the constructivist fallacy)，似乎只有立法者才能决定法律的内容。哈耶克进一步认为，这适用于关于组织的公法规则，而不适用于包括刑法在内的私法。

因此哈耶克认为，法实证主义从一开始就不对超立法原理抱以同情之了解，反对使用这些原理，尽管它们蕴涵了要限制立法权，并支撑了法治的理想或者说法治概念之原初含义的法治国(Rechtsstaat)。接着哈耶克考察历史指出，19世纪下半叶法实证主义在德国取得了无可争辩的地位，结果正是在德国，法治的理想首先被抽离掉实际内容(real content)。于是，“要求法律规则拥有某些明确特性的法治国的实质观念(the substantive conception of theRechtsstaat)就被一种纯粹形式的概念取代了，而后者只要求，所有的国家行动为立法机构所授权。简言之，一条‘法律’只是在陈述，某个权威机构无论做了什么事都应当是法律的。因此问题就变成了一个纯粹合法律性的问题。”*F.A.Hayek,The Constitution of Liberty,The University of Chicago Press,1960,p.237.在19与20世纪之交，法治国的理想就成了过去时，并为民族和社会观念(national and social ideas)的创造性力量所征服。在法律哲学上，凯尔森就变成了一个集大成者。在他那里，法治观变成了一个极端形式化的概念，在其观点中，不可能对立法权有任何限制。*以上总结参见F.A.Hayek,The Constitution of Liberty,The University of Chicago Press,1960,pp.237-238.

哈耶克虽然不赞同自然法这个概念，但认为超立法原理的问题在思想史上是由自然法学派来完成的。自然法学派有各种各样的理论，但是它们都有一个共同的主张，哈耶克对此总结道：

所有的自然法学派都会同意，存在着非由任何立法者有意制定的规则。它们认为，所有实在法的效力源自某些规则，这些规则在此意义上并非人造的(made by man)，而是被‘发现的’(be ‘found’)，此外，这些规则还提供判断实在法之正义性的标准(the criterion for the justice of positive law)，以及人们服从法律的理由。无论自然法学派是在神灵中、在人类理性的固有能力中、还是在某些原则——它们自身并不是人类理性的组成部分，而是构成了支配人类理智之运用的非理性因素(non-rational factors)——中寻找答案，或者，无论它们把自然法之内容构想为永恒不变的、还是可变的，所有的自然法学派都寻求对一个实证主义并不承认的问题的解答。对于后者，法律在定义上(by definition)完全由一个人的意志的刻意命令组成。*F.A.Hayek,The Constitution of Liberty,The University of Chicago Press,1960,p.237.

显然，这个总结与哈耶克的超立法原理具有内在的亲缘关系，即共同反对法实证主义的立法的法律观，而主张有超实在法的标准存在，它们决定了实在法的内容。

根据上文第一部分的论述可知，这种相似度只局限于具体的观点上，而支撑他们得出结论的理论基础却是完全不一样的。自然法基本上从神性或人性获取知识的来源，但单就后者而言，有一种自然法理论就主张合理的、善的以及正当的知识源自于关于人性或对人们来说是“自然的”东西的先天知识*See George,“Natural Law Ethics”,in Philip L.Quinn and Charles Taliaferro(ed.),A Companion to Philosophy of Religion,Oxford:Blackwell,1997,p.462.。通过研究人性我们就可以获知什么是善的和正当的，而法律正是要体现这些善与正当，比如从托马斯·阿奎那一直到当代约翰·菲尼斯的自然法理论体现的就是这种共同善(common good)的进路。在《自然法与自然权利》(NaturalLawandNaturalRights)一书中，菲尼斯就列举了七种基本善：生命、知识、游憩(play)、审美经历(aesthetic experience)、社交性(友爱)、实践合理性(practical reasonableness)和“宗教”*John Finnis,Natural Law and Natural Rights,Oxford:Clarendon Press,1980,pp.86-90.。相对于自然法进路，哈耶克关于法律之正当原则的建构则基本上基于一种相对“客观的”、经验的社会理论立场，但又没有滑向一个纯粹的实在法立场。从某种意义上我们又可以说，哈耶克与法实证主义者共享一种反形而上学的基本立场。总之，哈耶克努力把法治的价值性主张建立在可以经验进行辩护的基础上，试图在“实在法/自然法”二者之间走一条超越性的中间道路。

(二)法实证主义的道德命题：“法律是什么”与其道德评价的分离

当哈耶克批评说，“法实证主义认为，所有的法律都源自一个立法者的意志，其整个的观念就是建构主义之意图主义谬误特征的一个产物(a product of the intentionalist fallacy characteristic of constructivism)，亦即重新陷入那些人类制度之设计理论，而这些理论与我们关于法律演化以及大多数其他人类制度所知晓的一切存在着不可调和的冲突。”*F.A.Hayek,Law,Legislation and Liberty:A New Statement of the Liberal Principles of Justice and Political Economy,Volume 1:Rules and Order,Routledge & Kegan Paul Ltd.,1982,p.73.其实这并不是现代法实证主义的看法，而主要体现了John Austin与Hans Kelsen之观点的一个方面，即所谓的法律意志论。Austin的命令论背后是主权者的意志；Kelsen认为，规范的核心在于意志，即一个意志行为的创设。而现代法实证主义者是反对意志论的，比如哈特的法律是初级规则与次级规则相结合的理论。Jeremy Waldron对此评论道，具有反讽色彩的是，哈耶克完全忽略了这样一点，即实际上现在的法实证主义者都迫不及待地远离集中关注刻意立法的法理学。在政治理论的层面上，哈耶克惊恐于强调立法与立法机关的做法。但是在法律哲学的层面，哈耶克根本无需担忧的是：法理学仍旧聚焦于法庭、司法推理以及被视为普通法之有机的、自发的和内在的成长*Jeremy Waldron,The Dignity of Legislation,Cambridge University Press,1999,p.23.。

哈耶克的“超立法原理”主要针对他所建构的法实证主义观点，即基于意志论的立法的法理学。排除掉过时的意志论，总体上说这个批评只具有片面的合理性。其批评对的地方在于：确实，法实证主义可以有多种主张*See H.L.A.Hart,“Positivism and the Separation of Law and Morals”,in H.L.A.Hart,Essays in Jurisprudence and Philosophy,Oxford University Press,1983,pp.57-58.H.L.A.Hart,The Concept of Law,Second Edition,With a Postscript edited by Penelope A.Bulloch and Joseph Raz,Oxford University Press,1994,p.302.，但所有的法实证主义都会承认，法律的存在与内容并不取决于它要符合某个特定的道德判准，而是来自于某个社会事实。这就是拉兹所说的社会命题，主权者的意志也是一个社会事实。这是法实证主义的基础，也是法律称之为“实定的(posited)”之原因所在。也就是说，“实证性”意味着法律是经由人类社会活动而被创制的*See Joseph Raz,The Authority of Law:Essays on Law and Morality,Oxford University Press,1979,pp.37-38.。拉兹甚至提出了一种强社会命题，即“一种法哲学理论只有当它对确定法律的内容以及决定其存在的检测完全依赖于人类行为的事实，这些事实能够以价值中立的术语加以描述，并且不求助于道德论证而能够被适用的时候，这种法哲学理论才是可接受的。”*Joseph Raz,The Authority of Law:Essays on Law and Morality,Oxford University Press,1979,p.39.意志论只是这种社会命题的一种形式，即使意志论错了，法实证主义者又会创造其他的理论去支持这一命题形式，这就是哈耶克的批评依旧合理的原因所在。

比如拉兹就把上述人类行为的事实浓缩为来源命题，即“如果一个法律的内容及存在能够不使用道德论证而被确定，那么它就拥有一个来源……‘来源’的这一含义比‘形式来源’宽泛得多，形式来源确立了一个法律的效力(一个或多个议会法案连同一个或多个先例也许是一个法律规则的形式来源)。在此所使用的‘来源’也包括‘解释性来源’，即所有相关的解释性材料。这样被理解的一个法律的来源从不仅仅是一个单一行动(立法行动等等)，而是多种类型事实的总和。”*Joseph Raz,The Authority of Law:Essays on Law and Morality,Oxford University Press,1979,pp.47-48.毫无疑问，尽管可以对来源做出宽泛的解释，但这些来源总体上还是以立法活动为核心的。

但法实证主义不仅仅只有社会命题，它还有道德命题。社会命题解决法律是什么，道德命题涉及到实在法的道德评价理论。法实证主义的形式法治论就是在实在法真实有效的基础上，探讨法律要有效发挥指引人的行动的功能所必须具有的一些特征。比如，法律要具有一般性、稳定性、不溯及既往等等*See Lon Fuller,The Morality of Law(Revised edition),New Haven and London:Yale University Press,1969,pp.33-94.Joseph Raz,The Authority of Law:Essays on Law and Morality(Second Edition),Oxford University Press,2009,pp.214-218.。即使是立法的法律也要满足这些形式价值的标准，否则法律难以发挥其应有的功能，这才是真正的法实证主义的形式法治观。实际上，哈耶克所谓“形式法治”的批评对象是实证主义的社会命题。哈耶克并非功能进路的关于“实在法”的法治理论，而是法治的政治理论，其实质是关于法律之正当性的政治哲学理论。法实证主义的形式法治观不探讨这个问题，但这并不意味着实证主义者没有此类主张。就以哈耶克所一再批评的边沁、奥斯丁为例，他们的政治哲学主张是某种形式的功利主义，立法之法律也要满足功利主义的要求。在实证主义者看来，法律的社会命题与其道德评价是两个不同的问题；实然法与应然法的区分本身就是以某种道德价值的承诺为基础的，它是维持一个稳定的、相互合作的、可预见性的社会秩序之存在的前提。

总而言之，哈耶克对于法实证主义的主张做了过于简化的理解，甚至是错误的理解，即把一种关于法律的形式合法性理论置换为“根据法律(according to law)的所有行为都是正当性的”这样一种主张。法实证主义区分了“法律的内容”与“法律的评价”这两个不同的范畴，法之正当性的问题属于后者。在现代社会，一个法律不会因其在评价上不具有道德正当性而不再是一个法律规范，一个道德规范也不会因其具有正当性而当然成为一条法律规范。这是法理论的常识，无论是法实证主义还是各种自然法理论都承认这一点。

四、再访抽象且一般的规则：超立法原理的局限

现在让我们回到哈耶克的法治理论本身，反思其局限与不足。一方面，哈耶克的法治三原则是比较空洞的，不切实际，而且根本难以实践；另一方面，他的法治理论在某种意义上也是形式的，并没有多少实质性的价值承诺。

(一)抽象性规则与反自由裁量：这是可能的吗？

哈耶克法治理论的核心在于法律是一般且抽象性的规则，反对法律对特定的人或事做出特别的规定，尤其是对各种裁量(包括行政裁量和司法裁量)甚为忌惮。在哈耶克看来，只要是裁量就会加入意志的成分，避免不了强制，因而就会破坏自由和法治。正如Harry W.Jones所指出的，如果哈耶克关于法治的分析是正确的，那么对于所有西方国家所普遍理解的法治来说，这是不切实际的(unrealistic)*Harry W.Jones,“The Rule of Law and the Welfare State”,Columbia Law Review,Vol.58,No.2(Feb.,1958),p.148.。他指出，现在的政府都承担了大量的社会管理、分配与保护职能，“任何国家的成熟法律都没有且从不像哈耶克那样不管分配正义(distributive justice)——无视‘不同人的特定需求’。”*Harry W.Jones,“The Rule of Law and the Welfare State”,Columbia Law Review,Vol.58,No.2(Feb.,1958),p.151.他接着举了许多例子来说明这个问题，比如保护未成年人的法律、破产立法、宅地豁免法、水权、刑法中刑罚的个别化等等。

拉兹也反对法律仅指一般性规则，他认为，如果“法律”意指一般、公开且相对稳定的法，法治也许就设置了一个过于严格的要求；没有法律体系能够满足它，而且这一要求也只体现了非常之少的法治美德(virtue)。“根据人的经验和知识(humanly)，法律只能由一般性规则组成是令人难以置信的，即使如此也是非常不可欲的(very undesirable)。正如我们既需要法律治理的政府，又需要由人来治理的政府，因此我们既需要一般的、又需要特别的法律(laws)去完成诸多工作，因为这些工作我们才需要法律(the law)。”“特殊法律的制定应当受公开且相对稳定的一般规则的指导，这是法治理论的一个重要原则。”*Joseph Raz,The Authority of Law:Essays on Law and Morality,Oxford University Press,1979,p.213.

规则的抽象性是为了创造一个自由行动的私人空间，过于细密的法律规定只会增加权威机关的权力控制。基于同样的原理，哈耶克也反对自由裁量权的存在，因为这样会破坏人们的稳定预期。因此，行政裁量在福利国家(the welfare state)中的运作是一个比较复杂的问题。一般认为，政府管制和福利项目要通过自由裁量权(discretionary power)来进行，而这种权力是与法治相违背的。Jones认为，哈耶克对自由裁量权的反对既是理论上的，又是实践上的。广泛的自由裁量权威胁到了一个康德式的理想，即“如果一个人无需服从另一个人而只服从法律，那么他就是自由的”。在某种程度上，自由裁量权确实破坏了“法律的统治而非人的统治”这个基本法治概念。而且，从另一方面讲，不受限制的自由裁量权也破坏了人们对法律的预期，也在某种意义上削弱了法律的稳定性，无论是哈耶克还是其他的法治理论家都认为稳定性是法治的一个主要价值。

而悖论就在于，没有一定的自由裁量权，政府几乎无法承担福利国家中的各种计划*Harry W.Jones,“The Rule of Law and the Welfare State”,Columbia Law Review,Vol.58,No.2(Feb.,1958),p.151.。Jones对此提出了几点看法，他认为这是对哈耶克理论的一个全面的理解。第一，在哈耶克的分析中，自由裁量几乎等于专断(arbitrariness)，他不认为存在一种非专断的方式行使自由裁量权；第二，哈耶克几乎没有注意到，能有一些控制工具阻止自由裁量权的专断行使，或至少把专断性最小化；第三，哈耶克推理的前提在于，自由裁量、选择等在普通法司法中只具有很小的意义*Harry W.Jones,“The Rule of Law and the Welfare State”,Columbia Law Review,Vol.58,No.2(Feb.,1958),p.152.。虽说Jones是在全面解读哈耶克的观点，但其实也是在指出其不足之处。确实，现代政府都承担了大量具体的社会管理事务，因为社会事务本身也在以复杂的形式相互关联着，相应地法律也必须针对具体情况进行特定考量。一定限度内的自由裁量权几乎是不可避免的，我们要做的也许不是视之为洪水猛兽，而是用法治原则控制它的专断行使。

(二)哈耶克式法治理论：形式的还是实质的？

根据法治应当包含什么要件，Brian Z.Tamanaha区分了形式法治理论和实质法治理论。这两种理论有着不同的表述，根据从更为单薄(thinner)到更为厚实(thicker)的分类标准，形式版本的法治理论可分为：依法而治(Rule-by-Law)、形式合法性(Formal Legality)、民主+合法性(Democracy + Legality)；实质版本的法治理论包括：个体权利(Individual Rights)、尊严权和/或正义(Rights of Dignity and/or Justice)、社会福祉(Social Welfare)*Brian Z.Tamanaha,On the Rule of Law:History,Politics,Theory,Cambridge University Press,2004,p.91.。其中形式法治观的代表是拉兹，他反对法治负载更为复杂的政治理想，比如哈耶克的法治观。拉兹认为：“法治的观念是形式的。这一形式观念也没有说明法律是怎样被制定的：通过专制君主、民主的大多数，或其他任一方式。它也没有提及基本权利、平等或正义。”*Joseph Raz,The Authority of Law:Essays on Law and Morality,Oxford University Press,1979,p.214.如果根据这个标准，哈耶克的法治理论是实质性的；而且哈耶克也明确指出，他的法治意味着某种政治理想。但是在实质法治观里面，哈耶克的法治理论又是偏向形式的；因为除了形式意义上的平等(他反对人被制造为平等，而只主张法律适用上的平等)，比如民主、权利、正义、福祉等等重要政治价值都不包含在其法治中。因此，哈耶克的法治理论就可以被概括为一种极度偏向形式的实质法治理论。但是我们马上要追问的是，这种价值上空的法治理论能够实现他所谓的控制权力的专断行使并保障人的行为自由的初衷吗？其中尤其值得讨论的是，哈耶克不承认自然权利学说，而这一点正是现代政治哲学的主流，即建构一种以权利为基础的道德(Right-based Morality)。

在自由与法律的关系理论上，哈耶克与洛克可谓一脉相承。但是哈耶克抛弃了洛克的自然权利观念，因为他不赞同社会契约论这种假设的理论，而是以社会演化论为基础重新建构法律下之自由的基础。其中不无疑问的是，离开了权利，法治还能有意义地制约权力的专断行使并建立一个有限政府吗？上文的论述一再表明，哈耶克的法治三原则只是他自己理论设计的一个必然结果，并不具有操作上的可行性。而权利就不同了，它不但与法治具有思想史上的深刻关联，而且也已经过了制度化实践，证明具有可行性。

从思想史上说，法治与自然权利也许是同时产生的，正如Harry W.Jones所指出的：“尽管我也把法治概念视为主要是程序性的，但是我绝不保证一个有意义的法治会没有任何方面涉及到关于法律上可强制之原则的实质性内容。所能举出的一个好的例子是，法治的概念与自然权利的概念至少是异卵双生(fraternal twins)；我将不会排除如下可能性，即它们也许是同卵双生(identical twins)。”*Harry W.Jones,“The Rule of Law and the Welfare State”,Columbia Law Review,Vol.58,No.2(Feb.,1958),p.151.另外，从现代社会的实践上说，自然权利也已脱去其形而上色彩，变成一个被广为接受的核心价值，以至于权利再无需基础，它本身就是基础。以宪法基本权条款为核心的整个的控权(力)制度体系也已基本成熟，这对于建立一个哈耶克所念兹在兹的“有限政府”来说，不仅可行，而且必要。

结语

对哈耶克之法治理论我们可以做如下简要总结：哈耶克的法治观是由自发秩序理论衍生而来的，即法治原理的根基在于建立在无知论之上的自生秩序理论。只有在这一理论前提下，法治之法才是真正的法律，即保障自由的法律。于是，没有法治也就没有真正的自由。正如Arthur Shenfield所总结的，哈耶克的理论有四个基本命题：“第一，制度是社会的经纬(the warp and woof of society)，它们源自人之行动而非人之设计；因此，设计社会的企图对于社会之善的危害是致命的。第二，在一个自由的社会中，法律本质上是被发现的，而不是被制造的；因此，法律通常并不只是统治者的意志，不管是国王的意志还是民主多数(democratic majorities)的意志。第三，法治不仅仅是自由社会的最重要的原则，而且他依赖于上述两个条件之上。第四，法律要求人们被平等对待，但是法治不仅不要求他们被制造成平等，而且如果试图这样做还会破坏法治。”*Arthur Shenfield,“Friedrich A.Hayek:Nobel Prizewinner”,in Fritz Machlup(ed.),Essays on Hayek,Lonlon:Routledge and Kegan Paul,1977,p.176.最后一点其实也表明，哈耶克的法治观是反对福祉概念并主张形式平等的，即国家不能承担再分配的职能。哈耶克认为，如果政府承担了这一任务，就会造成所谓立法的法律，最后破坏了法治与自由。

哈耶克法治理论的局限性首先在于，它误解了法实证主义的社会命题与分离命题，他所恐惧的那个对象也许真的没有他想象的那么严重；其次，他的法治三原则无法直面真实的法律实践，而且排除了权利，也无法有效实现控制权力之专断行使的目的。因此，这种古老而空泛的法治理论也许只能作为一种政治理想而存在。其在当下的真实意义也许在于，时时提醒我们注意权力之专断行使的问题。从理论上说，探索一种建立在社会理论基础上的法治价值论也许是一个具有意义而值得继续思考的方向。

(责任编辑：赵丹)

Meta-legal Doctrine：Reconsitution and Reflection of Hayek’s Theory of Rule of Law

ZHUZhen

Hayek’s conception of the rule of law is derived from the spontaneous order theory，and the foundation of the rule of law lies in the establishment of the theory of spontaneous order on the basis of ignorance.So the law of the rule of law is the true law，that is the law devoting to protecting freedom.Thus，there is no real freedom without the rule of law.The limitations of Hayek’s theory of rule of law are as following：firstly，it misunderstands the social proposition and the separation thesis of legal positivism，and reads extremely the views of the rule of law under legal positivism；secondly，Hayek’s three principles of the rule of law are unable to be consistent with the real legal practices，and by excluding the rights，also cannot be effective to control exercise of arbitrary power.Therefore，this ancient and vague theory of rule of law may only exist as a political ideal.

Key Words：the Rule of Law；Meta-legal Doctrine；Natural Rights

Zhu Zhen，Associate Professor at Law School of Jilin University.

中图分类号：D903

文献标识码：A

文章编号：1004-9428(2016)02-0069-15

作者简介：朱振，吉林大学法学院副教授。