风险规制领域行政规则对司法的拘束力

伏创宇

(中国青年政治学院　法学院，北京　100089)



风险规制领域行政规则对司法的拘束力

伏创宇

(中国青年政治学院法学院，北京100089)

摘要：我国对行政规则拘束力的制度设计忽视了风险规制中权力配置的特殊性。无论预测性与平等保障，还是风险规制的专业知识与功能主义考量，都不足以构成司法对风险规则领域行政规则尊重的理由。我国实践与学说所推崇的司法对该类行政规则高度尊重的主张不仅误解了行政规则拘束力的内涵，还将严重地损害立法对行政的合法性控制，使得风险规制的立法目的和规制原则无法得以贯彻。考察该类行政规则对司法的拘束力应当从法律授权的意涵出发，既要保障风险规制中的合法性约束，又要避免司法陷入专业判断的漩涡。

关键词：行政规则拘束力风险规制法律授权

一、问题的提出

随着科学技术的不断发展与利用，在核能法、药品法、环境法、食品安全法、基因技术法等领域，风险规制应运而生并作为一种新型的规制模式对行政法的传统理论与制度体系产生了巨大挑战。行政规则*行政规则的概念在我国运用尚未达成共识，可分为广义概念、中度概念与狭义概念。广义概念认为行政规则包括行政机关制定的所有规范，参见沈岿：《解析行政规则对司法的约束力》，《中外法学》2006年第2期；中度概念指行政机关制定的除行政法规和规章之外的所有规范性文件，参见郑雅方：《我国行政规则研究中的若干误区之克服》，《政法论坛》2012年第5期；狭义概念是指行政机关制定的并不对相对人设定权利义务，从而避免直接产生外部效果的那一类规范性文件，参见陈恩才：《试论行政规则效力的外部化及司法审查》，《江苏社会科学》2012年第2期。本文采用中度概念。意在弥补风险行政背景下立法对行政控制的局限性，在风险规制中扮演着十分重要的角色。为避免“依规则行政”代替“依法律行政”，进而对法治构成威胁，行政法治有必要作出因应。其中风险规制领域行政规则对司法的拘束力如何是个重要问题。

风险规制需要面对规制对象的复杂性、规制目标的特殊性以及规制在“科学知识上的不确定性”，无论是行政诉讼法关于规范性文件的审查规定，还是标准化法将风险规制领域的标准界定为“强制性标准”， 皆无法为我国风险规制领域中涉及科学知识与风险预防的行政规则效力及其司法审查提供充分的依据。我国学界大多主张风险规制领域行政规则对司法的拘束力，专业知识、平等原则等成为主张对行政规则实行司法尊重的主要理由。*参见沈岿：《解析行政规则对司法的约束力》，《中外法学》2006年第2期；栾志红：《论环境标准在行政诉讼中的效力——以德国法上的规范具体化行政规则为例》，《河北法学》2007年第3期；胡建峰：《论行政规则在司法审查中的地位》，《行政法学研究》2004年第1期。

作为非立法性质的行政规则，无论是否外部化，在风险规制领域往往对开放的法律规范进行内容填补，因而对司法的拘束力考察还须突破位阶高低与内外之分的藩篱，转向正当性来源的追溯。本文立足于风险规制领域中行政规则的效力，就该类规则对司法的效力，结合风险规制下合法性约束模式的转变进行剖析，试图表明，考察风险规制领域行政规则对司法的拘束力应当从法律授权的意涵出发，既要保障风险规制中的合法性约束，又要避免司法陷入专业判断的漩涡。

二、制度割裂与实践困境：行政规则拘束力的现实解读

我国行政诉讼法及相关司法解释预设了司法对行政规则进行合法性审查与合理性审查的立场，而标准化法将风险规制领域中的行政规则界定为强制性标准，这种制度上的割裂不仅忽视了风险规制领域行政规则的功能与受合法性约束的意涵，还造成了理论与实践对该类行政规则效力认识的混乱。司法实践中，法院往往对该类规则的拘束力予以极大的尊重，或者简单地以属于“强制性标准”为由而赋予其对司法的完全拘束力。

(一)行政规则拘束力在制度上的割裂

依据行政诉讼法及相关司法解释，行政规则对司法不具有当然的拘束力。相应的是，《标准化法》将“保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准”界定为强制标准，且“必须执行”，在司法实践中被解读为对法院的完全拘束力，由此出现了行政规则效力在制度上的割裂。依据《标准化法条文解释》(国家技监局令第12号)第7条，药品标准，食品卫生标准、环境保护的污染物排放标准和环境质量标准等属于强制性标准的范围。以上标准构成了风险规制领域行政规则的主要部分，其意旨在于保障人体健康与财产安全。其制定主体是国务院标准化行政主管部门，毋须遵循规章的制定程序，具有行政规则的属性自无疑问。

有关强制性标准对司法的拘束力，一些学者持肯定态度。如有学者以食品安全标准为例展开解读，食品安全标准虽然不是正式的法律渊源，但却具有类似于部门规章的法律拘束力，在刑事、行政、民事领域，无论是对执法者还是对司法者，甚至是对守法者，均具有法的拘束力。*方明、徐静：《试论食品安全标准在食品安全管制中的拘束力》，《江苏社会科学》2013年第6期。此种观点认为唯有如此，才能使风险领域的行政规则成为真正具有威慑力的技术规范，对人们的行为起到引导和管控的作用。这显然混淆了行政规则功效与效力的区别，将使得行政规则的效力考察陷入实用主义的分析框架，进而损害法治。还有的从法律规范本身的拘束力推导出行政规则对司法的拘束力，“国家强制性标准实际上被作为适用相关法律、法规的媒介，其法律效力来源于后者”。*何鹰：《强制性标准的法律地位——司法裁判中的表达》，《政法论坛》2010年第2期。暂且不论随着授权链条的延长，规则的效力逐步降低，行政规则是否在内容上贯彻了法律、法规的意旨，从而使得司法权基于内容的正确性而给予尊重，尚须进一步考察。

司法实践以强制性标准与推荐性的二元标准来区分行政规则的效力，赋予强制性标准与法律规范同等的拘束力。*参见常德市邮电局不服常德市技术监督局没收非法所得及罚款处罚案，湖南省常德市武陵区人民法院行政判决书，(1998)武行初字第15号；洛宁县神农果业服务部诉洛宁县工商行政管理局工商行政处罚案，河南省洛宁县人民法院行政判决书，(2012)宁行初字第6号；郑州润瑞商业有限公司等与郑州市管城回族区人民政府等复议上诉案，河南省郑州市中级人民法院行政判决书，(2014)郑行终字第108号。即使属于推荐性标准，亦可能具有适用的法律效力。“虽然GB1534-2003标准中花生油的脂肪酸组成指标被定为推荐性条款，但是一旦在包装上明示执行这个标准，那么标准中不管是强制性条款还是推荐性条款，都必须作为强制执行内容。”参见珠海市惠发百货有限公司与广东省珠海市工商行政管理局处罚上诉案，广东省珠海市中级人民法院行政判决书，(2013)珠中法行终字第8号。这不仅混淆了强制执行力与对司法拘束力之间的差异，亦割裂了行政规则与风险预防之间的法律关联。应当注意到，“必须执行”的含义是指“从事科研、生产、经营的单位和个人，必须严格执行强制性标准”，强调的是对行政机关与行政相对人的拘束力。即使是强制性标准，并不必然产生对司法的拘束力。

(二)司法实践对行政规则的高度尊重

我国法院对行政规则表现出了极大的尊重，如在“某能源开发有限责任公司北京分公司不服质量技术监督局行政处罚案”中，法院以行政机关具有标准的制定权限为由支持行政规则的合法性。“为达到北京地区大气环境质量标准，北京市质量技术监督局根据北京地区的环保要求，制定了低硫优质煤及制品的北京市地方标准。因此，标准具有合法性。”*北京市高级人民法院行政审判庭：《北京行政诉讼案例研究》(第2卷)，法律出版社2003年版，第307页。行政规则的制定正当性来源于行政的层级领导与监督权，不以法律授权为前提条件，制定权力的合法性与行政规则的效力不可同日而语。若仅仅以是否具有行政规则的制定权限为由来证立行政规则的合法性，无异于对所有行政规则毫无节制的尊重。

尽管法院仍保留对行政规则的合法性审查，但由于法律规范本身的开放性，合法性要求似乎极易得到满足。以《药品注册管理办法》第47条为例，对已上市药品改变剂型但不改变给药途径的注册申请，应当采用新技术以提高药品的质量和安全性，且与原剂型比较有明显的临床应用优势。在此基础上，国家药监局的技术指导规范对此予以具体化。法院认为：“柏赛罗公司认为国家药监局擅自设立新的行政许可条件，以及《药品注册管理办法》、《化学药物综述资料撰写格式和内容的技术指导原则—立题目的与依据》*《化学药物综述资料撰写格式和内容的技术指导原则——立题目的与依据》(国食药监注[2006]444号)对申报资料提出要求：“若申报的制剂为该药物国内外尚未上市的新剂型或改变给药途径，应与现有剂型或给药途径进行安全性、有效性、质量可控性等方面的分析比较，明确所申报剂型的特点、优势或改变给药途径的依据。”《化学药品技术标准》(国食药监注[2008]271号)也规定，对于注册分类5，所改剂型的质量、稳定性、安全性、有效性较原剂型降低的，所改剂型不符合临床需要的，注册申请不予批准。等相关规定不具有法律效力等主张，不予支持。”其理由在于：“上述要求属于对《药品注册管理办法》相关规定的具体执行，并非国家药监局擅自设立新的许可条件。”*广州柏赛罗药业有限公司与国家食品药品监督管理局行政许可纠纷上诉案，北京市高级人民法院行政判决书，(2011)高行终字第1683号。

因循该裁判所设定的逻辑，只要行政规则属于对法律的具体执行，就应拥有对司法的拘束力。司法所持立场以消极的合法性作为行政规则效力的基础，只要行政规则与上位法不相冲突，皆具有法律效力，从而对司法形成拘束力。相较于以制定权限来主张行政规则的合法性，此种立场转向对行政规则实体内容上的审查，无疑有所进步，但仍忽视了行政机关在风险规制中的责任。此案所涉行政规则设定的药品申报要求“应与现有剂型或给药途径进行安全性、有效性、质量可控性等方面的分析比较，明确所申报剂型的特点、优势或改变给药途径的依据”是否保障了法律所确立的“采用新技术以提高药品的质量和安全性”以及“与原剂型比较有明显的临床应用优势”，司法权应保留有审查的权力，以保障法律规范确立的意旨得到贯彻。

更多的司法实践以《标准化法》中的“强制性标准”概念来承认风险规制领域行政规则对司法的拘束力。或许意识到强制性标准与推荐性标准简单二元划分的局限，法院在一些个案中试图对行政规则的合理性进行审查。如在“杨少华与荔浦县工商行政管理局工商行政处罚上诉案”中，针对行政规则有关牛肉水分不能超过77%的规定，判决理由“水本身无毒害，但鲜肉水分超标，容易产生肉品变质的可能性是客观存在的。因此，上诉人认为其水分限量超标的牛肉不影响食品安全的理由不能成立”*杨少华与荔浦县工商行政管理局工商行政处罚上诉案，广西壮族自治区桂林市中级人民法院行政判决书，(2014)桂市行终字第119号。另参见彭忠武与荔浦县工商行政管理局工商行政处罚上诉案，广西壮族自治区桂林市中级人民法院行政判决书，(2014)桂市行终字第120号。表明，司法一定程度上保留了对行政规则的实质审查。法院直接以自己的理解为行政规则在专业知识上的正当性“背书”，值得商榷。牛肉水分限量具体数值如何确定，涉及到生物学、化学、食品安全学等不同领域的专业知识，行政机关应在行政规则的内容形成上享有自主空间。《食品安全法》第24条课以行政机关制定食品安全标准“保障公众身体健康为宗旨，做到科学合理、安全可靠”的义务。依据现行法律及司法解释，法院在具体的个案中不仅可对行政规则进行合法性审查，还有权予以合理性评判。无论是依据法律规范的授权还是司法对行政规则审查的制度设置，法院似乎可对牛肉含水限量标准进行合理性审查。由此将对司法带来巨大的挑战，科学技术的复杂性与司法能力的局限性将使得司法权陷入专业知识的“漩涡”中，甚至损害立法赋予行政的弹性规制空间。

可见，我国现行法律预设了对行政规则进行司法审查的立场，但《标准化法》将环境质量标准、食品卫生标准、药品标准等确定为“强制性标准”，导致司法实践对风险规制领域行政规则的绝对尊重。制度上的割裂很大程度上使得风险规制领域中行政规则脱离立法的约束，亦背离了行政权在风险规制中应当承担的义务与责任。实践中对行政规则的极度尊重与制度秉持的全面审查原则之间形成了鲜明的对照，暂且不论司法消极保守背后的政治与社会背景，单就风险规制领域行政规则而言，司法审查将遭遇理论基础与审查标准模糊的双重困境。若不能结合具体的领域与制度展开，合法性控制始终无法成为具有清晰内涵与标准的框架，为司法审查提供足够的智力支持与明确的规范依据。

三、司法尊重：行政规则拘束力的理论回应

风险规制与科技的利用与发展密切相关，在立法调控上不同于传统的秩序行政依赖“法律保留—行政执行—司法审查”所形成的行政合法性管控模式，而不得不在法律规范层面采用一些内容开放的不确定法律概念，如“采用新技术”、*《药品注册管理办法》第47条：“对已上市药品改变剂型但不改变给药途径的注册申请，应当采用新技术以提高药品的质量和安全性，且与原剂型比较有明显的临床应用优势。”《电力法》第5条：“电力建设、生产、供应和使用应当依法保护环境，采用新技术，减少有害物质排放，防治污染和其他公害。”“科学合理”、*《食品安全法》第24条：“制定食品安全标准，应当以保障公众身体健康为宗旨，做到科学合理、安全可靠。”“国家经济技术条件”、*《放射性污染防治法》第9条：“国家放射性污染防治标准由国务院环境保护行政主管部门根据环境安全要求、国家经济技术条件制定。”“依照科学与技术的水平”、 “必要的预防措施”*《德国核能法》第7条第3款将“按照科学与技术的水平采取了必要的预防措施，以防止核燃料使用所造成的损害”作为核设施许可应当具备的条件。等。基于专业知识的局限性与风险的不确定性，立法机关通过开放的法律结构来积极回应风险规制的需求。

行政规则在风险规制中享有形成空间，且需要对专业知识进行整合，学界或基于平等与可预测性的保障，或基于专业知识的局限性，或基于权力配置的功能比较，主张司法在个案中对行政规则的尊重。

(一)平等保障与行政规则的拘束力

通说观点认为，行政规则外部效果的根据是行政惯例与平等原则。行政规则通过稳定的适用确立了同等对待的行政惯例，据此约束行政机关自身。除非具有客观理由，不得同等情形不同对待(所谓的行政自我拘束)。*Maurer，Allgemeines Verwaltungsrecht，17.Auflage，2009，S.629.作为法律具体化的手段，行政规则能够填补法律规范的内容，有利于法律适用的统一，能减少行政的恣意，确保规制的理性化。

食品、药品、核能、环境安全等保障涉及对科技利用的规制，不可避免地要面对不断发展的且错综复杂的科学技术知识，立法机关作为民意机关，“对于法律构成要件中复杂的科技标准几乎不可能通过立法事先予以确立”。*Rudolf Lukes，Das Atomrecht im Spannungsfeld zwischen Technik und Recht，Neue Juristische Wochenschrift 1978，S.242.更为重要的，开放的法律规范在法律秩序的规范意蕴中获得正当性，通过立法的开放性、灵活性与动态性，实现基本权利保护的优化。为了避免行政的僵化，立法必然为风险规制留下弹性的空间(regulatory flexibility)。*在美国的司法实践中，法院亦承认行政在风险规制中的弹性空间。在Pennsylvania Dept. of Corrections v. Yeskey一案的判决中，法院指出：“法律在适用时所遇到的个案情形如非国会可明显确知者，并非突显法律规范的模糊性，而是体现其包容度。”参见Pennsylvania Dept. of Corrections v. Yeskey，524 U.S. 206，212(1998)。因此，规制的责任更多地转移给行政机关，在具体规制实践中面对开放的法律规范。行政权或通过规则的方式予以具体化，或直接通过个案来具体运用不确定法律概念。在现代社会中许多科学上都无法充分解释的领域，“风险决定正确和平等的法律适用，可诉诸于行政临时性(vorläufig)的规范标准化。这是立法机关主观上所期待的，也是法律所客观要求的(否则就无法实施)。”*Udo Di Fabio，Risiko Entscheidungen im Rechtsstaat，1994，S.359.通过行政规则予以具体化来填补立法留下的形成空间，在风险规制中有利于保障执行的效率与规制的理性化。

但从平等原则和可预测性的角度来论证行政规则的效力，意味着法院须放弃对行政规则的实质审查。“司法审查只需要对行政机关是否正确适用行政规则进行审查，而不需要对行政规则在内容上的正确性进行质疑。”*Brenner，Nehrig，Das Risiko im öffentlichen Recht，Die öffentliche Verwaltung 2003，S.1029.但凡行政规则，皆体现了平等对待原则与可预测性的保障，非具正当理由，行政机关不得偏离自身所确立的法秩序，否则不利于维护法的安定性和平等保护。亦因此，此种意义上行政规则的拘束力遵循的逻辑基础在于平等原则与自我拘束，无论解释性规则、具体化规则抑或裁量规则，难谓有区别，对所有的行政规则皆可适用。

基于风险规制中法律规范在内容上的开放性，行政规则对规制标准与程序的形成显然有利于平等保护与自我拘束，但将行政规则的效力基础诉诸平等性与可预测性，将导致行政规则逃逸于法约束之外。风险规制与传统政府规制在合法性约束方式上存在重大差异，通过行政规则对立法予以填补，实际上课予了行政机关更多的风险规制责任，从而保障风险规制目标的动态化和风险规制内容的理性化。在风险预防原则下，法律规范通过对风险规制的基本问题予以规定，设定基本的干预界限。若通过法律或者法规命令来对必要的损害预防作出具体规定，毋宁是对动态的基本权利保护的一种抑制，而非促进。*BVerfGE 49，89，S.140.在药品法、核能法、基因技术法等风险规制领域，开放的法律结构和不确定法律概念已经预设了行政机关广阔的规范具体化空间，这种规范具体化应当服务于风险预防以及动态的基本权利保护。科学与技术水平之查明争议必然使得行政要担当起风险决定的重任。因而行政规则对司法的拘束力不能仅仅诉诸平等保障，在追求形式法治主义之外还应当重视“法律保护的价值”。

(二)专业知识与行政规则的拘束力

我国学界已注意到了风险规制的专业性与行政规则内容的技术性，进而主张在司法审查中应对行政规则给予充分尊重。

“因为基于科技领域的专业性和社会生活的复杂性考量，法院应该充分尊重行政规则，给予行政机关合理的‘专业判断空间’。”*陈恩才：《试论行政规则效力的外部化及司法审查》，《江苏社会科学》2012年第2期。亦有学者认为，承认作为行政规则的环境标准在一定条件下对法院具有拘束力，有其必要性和可行性，但必须满足特定的条件。其列举的条件包括“行政审判的需要”、“在一定条件下对法院具有拘束力有利于保护相对人的利益，也有助于达成环境行政上的效率与公平目标”、“环境标准的技术性是承认作为行政规则的环境标准产生拘束力的前提”和“从行政审判根据这个角度考察，承认作为行政规则的环境标准对法院产生拘束力具有可行性”。*栾志红：《论环境标准在行政诉讼中的效力——以德国法上的规范具体化行政规则为例》，《河北法学》2007年第3期。

在风险规制领域，基于专业知识的局限性与风险预测的不确定性，行政规则的正确性往往很难通过“有”或“无”来予以回答，专家意见尚且可能对立，更遑论专业性知识存在欠缺的行政机关或法院。因而法院对正确性的审查面临着巨大的难题，内容是否正确，是否与最新的科学技术发展相适应，即使借助专家与鉴定，亦恐在专业知识的“漩涡”中不知所措。更何况，风险领域的行政规则往往体现了行政机关在考量科学技术知识与多元专家意见之后的价值判断。因此，若要求司法权在风险规制领域介入行政规则的合理性问题，不仅将引发司法恣意的危险，还将侵害立法赋予行政的规制空间。因此，基于风险规制的专业知识局限性，司法退让具有一定的正当性。

但是，专业性判断要求司法节制，并不意味着形成行政规则对司法的拘束力。将科学技术的专业知识因素作为行政规则对司法拘束力的正当性基础，将使得法约束力的正当性来源逃逸于规范之外，对法治造成极大的损害。风险规制涉及专业知识并不意味着行政规则在内容上具有合理性或正确性。即使行政规则享有行政判断余地，仍须受到司法审查。至于审查的标准与程度如何，仍然有待澄清。在风险规制领域，法律规范的开放性与行政规则内容上的专业性并非行政规则约束力的来源，而必须追溯行政自主空间的正当性基础。

(三)功能主义与行政规则的拘束力

还有学者从规制的权力分工来考察行政规则对法院的拘束效力，某种程度上体现了功能主义的思考。

“如果更为能动地去理解现代行政国家下的权力分立框架，就会认识到，对于这些高度专业性技术性的问题，行政机关比法院有更好的事实认定能力，而且技术标准还牵涉到诸多与科学技术事项相关联的科学政策问题。”*宋华琳：《论行政规则对司法的规范效应》，《中国法学》2006年第6期。主张行政机关在专业技术问题上的事实认定优势的还有：“由于行政程序的设置，以及行政工作人员的知识结构，决定了行政机关所进行的事实判断，特别是专业领域的事实判断，要比法院的判断更加合理；而且法院限于人力、财力以及诉讼时效等方面的原因，不可能对一切事实进行查证。在某些情况下，法院对行政机关所认定的事实应相对尊重，不能轻易以自己对事实的判断代替行政机关对事实的判断。对于环境标准、产品质量等技术性强的领域则尤其如此。”*周汉华：《论行政诉讼中的司法能动性——完善我国行政诉讼制度的理论思考》，《法学研究》1993年第2期。不仅仅是专业知识，经验优势亦成为主张对行政规则予以司法尊重的理由。“各级行政机关及其工作人员毕竟是本行业的专家，他们了解行政形势，熟悉专业知识，又长期从事本职工作，因此他们长期经实践推敲和经验积累而获得的解释具有极大的可信性。”*朱新力：《行政法律规范中的不确定法律概念及其司法审查》，《杭州大学学报》1994年第1期。

将行政规则对司法的拘束力诉诸规制权力的功能比较，诸如事实认定、政策判断、行政经验等，固然有其合理性。行政规则不以法律规范的授权为必要前提，在风险规制领域一定程度上代替立法机关行使规制功能，似乎其合法性效力式微，权威性效力凸显。但行政机关具有专业知识的优势，只是意味着行政规则制定正确的可能性大小，未必体现了风险规制所追求的基本权利的动态保护与最佳预防原则。更何况，所谓专业知识上的优势更多地体现为一种拟制与推定，类似于马克思·韦伯所称的弱意义上的卡利斯玛型权威*马克思·韦伯所称的卡利斯玛型权威，强调对非凡品质以及神圣性的效忠。参见马克思·韦伯：《支配的类型》，康乐等译，载《韦伯作品集Ⅱ：经济与历史，支配的类型》，广西师范大学出版社2004年版，第303页。，在核能法、食品安全法、药品法、基因技术法、环境法等领域，基于特定领域的多元性、判断主体的差异性、判断对象的综合性、科学技术发展的动态性等因素，规制权力在功能意义上的比较属于对行政规则权威性效力的判断，只是表征对行政规则司法审查的尊重程度，而与审查的标准无涉。

综上所述，以风险规制涉及专业知识而将行政规则的内容视为正确乃为合理性拟制的进路，忽视了开放法律结构下对行政规则的合法性约束。权威性效力的逻辑表征了对行政规则的司法审查程度，却未涉及实质的审查标准。对行政规则的司法审查必然要引入实质合法性判断，既要考虑到法律规范的内容设定，又要“发现”法律规范的授权意蕴，从而担保行政规则在风险规制中功能的履行。在风险规制领域，与其说司法的责任在于防止行政权逾越立法确立的界限，毋宁说，司法应当保障行政规则忠实于立法意旨的实现。

四、合法性约束：回归行政规则拘束力的本源

有关行政规则拘束力的追问，“是在有或无之间作一个简单的选择，还是需要进入复杂的行政规则世界中，去探寻其复杂的约束司法之意义”。*沈岿：《解析行政规则对司法的约束力》，《中外法学》2006年第2期。例如科技法及环境法之重要界限值，或健康保险制度的给付标准应有更可靠的理由，来保障法律的确定性与安定性。然而，此欲所追求之平衡却因学术上、医学上或技术上之进步仅能勉强适合。但是，权力分立构架下行政决定权限的分配，不能仅凭一些抽象标准来展开。*Eberhard Schmidt-Aßmann，Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee: Grundlagen und Aufgaben der verwaltungsrechtlichen System Bildung，2.Aufl.，2004，S.191.

在风险规制领域，行政机关在开放的法律规范下承担了更多的具体化任务与规制责任，既非立法机关的无奈之举，亦非当然形成行政规则对司法的拘束力。我国现行规范所确立的对行政规则的合理性审查抹杀了规制领域的差异性，极易将司法导向复杂的专业知识判断。将风险规制领域中的行政规则界定为强制性标准，则忽视了对风险规制中行政规则合法性约束的特殊意涵。而理论上主张对风险规制领域行政规则赋予司法尊重，仅关注到了对行政规则拘束力的权威性判断，却未对行政规则的内容合法性予以足够的关照。

(一)破除对行政规则予以司法尊重的迷思

行政规则在风险规制领域承担了更多的规制责任，意在填补法律规范留下的形成空间，因而被称之为“规范具体化行政规则”或“立法性行政规则”，从而与“规范解释性行政规则”或“解释性规则”相对应。*联邦行政法院在乌尔(Wyhl)判决中首开先河，提出了行政规则的具体化功能，并且将这种意义上的规则与规范解释性的行政规则相对应，参见BVerwGE 72，300，S.320.美国最高法院则区分立法性行政规则与解释性行政规则，参见Chevron v. Natural Resources Defense Council，467 U.S.837。立法性行政规则与解释性行政规则之区分带来的只是法院尊重程度的差异，司法尊重以法律赋予行政填补的空间为前提，且行政规则应当贯彻立法的意旨。这可从美国具有标杆性的“谢弗朗案”与“斯基德莫尔案”的对照中获得启示。

1984年的谢弗朗诉自然资源保护会案对立法性规则与解释性规则的效力作出了区分：“如果国会已经清楚地留下空间，让行政机关去填补，这就是明确授权行政机关以制定规则的方式阐明法律的具体规定。应当赋予这样的立法性规则以支配性力量，除非它们是武断的、反复无常的或者明显与法律抵触的。有的时候，给行政机关的立法授权是暗示的而非明示的。在此情况下，法院也不能以自己对法律规定的解释，来取代行政官员作出的合理解释。”*See Chevron v. Natural Resources Defense Council，467 U.S.837，844(1984)。

相应的，非立法性规则则不享有支配性力量(controlling weight)，在斯基德莫尔诉斯威夫特公司案中，法院主张：“此类判断的力量取决于其考虑问题的彻底性、其推理的有效性、其与先前及后来的声明的一致性、以及所有赋予其说服力—如果缺少支配力的话—的因素。”*Skidmore v.Swift &Co.，323 U.S.140，(1944)。规范解释性行政规则只不过确定法律规范的应有之义，在司法审查中，法院完全可以抛开行政规则而直接适用相应的法律规范，审查“不确定法律概念的解释是否正确”，“可以根据自己的确信作出与行政规则相同的法律解释”。*沃尔夫等：《行政法》(第一卷)，高家伟译，商务印书馆2002年版，第248页。

可见，规范具体化规则与规范解释性规则都不排除司法审查，两者更多地体现为司法尊重强弱程度差异，两者之间的界限亦非泾渭分明。之所以在德国与美国依然坚持两者的区分，或许“是行政规则广泛存在必要性和控制行政规则必要性之间持续张力的外在表现之一”。*同前注[26]。“高度尊重”和“一般尊重”之间，无需维系固执不变的界限。*同前注[26]。“假如上位法的规定模糊不清，法院难以依照上位法规定以逻辑演绎的方式认定规范的内容是否合适时，法院即应放弃对正确性效力的审查，转而研究规范的权威性效力问题。”*俞祺：《正确性抑或权威性：论规范效力的不同维度》，《中外法学》2014年第4期。

这种观点忽视了谢弗朗案件判决设定司法尊重的前提条件，即法律是否对规制对象表明了意旨(intention)，而立法意旨的发现需要通过法律解释方法获得。*467 U.S.837，843(1984).“国会赋予行政机关政策形成的责任。行政机关应当在授权的范围内，依据行政对良好政策的看法来形成合理的规则内容。”*467 U.S.837，865(1984).换言之，司法尊重的基础在于“国会授权”，而非行政机关的专业性。文本主义的辩护者斯卡利亚亦主张：“司法对行政规则的尊重最终源于国会的意旨。”*Process Gas Consumers Group v.Department of Agriculture，694 F2d 778，791 (DC Cir 1982).在具有代表性案中，美国最高法院即强调了国会意旨贯彻的重要性，将温室气体的规制纳入联邦清洁空气法规定的“空气污染媒介”的范围，认定法律规范并无模糊之处，从而排除了对行政规则的尊重。*Massachusetts v. E.P.A.，549 U.S.497.

在风险规制领域，何谓法律规范中的“科学合理”、“采用新技术”、“国家经济技术条件”等，通过“逻辑演绎”获知“立法意旨”几乎是徒劳的。若因此而直接走向司法的尊重，往往掩盖了行政机关在风险规制中的义务，导致司法审查密度的降低，“解除不确定法律概念的法拘束，进而损害司法审查的功能”。*Shu-Perng Hwang，Normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften im Umweltrecht: Normkonkretisierung als Normersetzung? Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft 2011，97-115.司法尊重并非司法审查的“全盘退让”，而是建立对法律民主正当性的保障基础之上。司法尊重本身也属于不确定法律概念，过度纠缠于司法尊重的程度差别，并不能给行政规则效力的澄清带来多少实益。

(二)合法性约束作为行政规则拘束力的基础

行政规则在风险规制领域具有独特的功能，意味着规制权力的转移与规制模式的变革。其效力如何，众说纷坛。*例如：R.Breuer，Gerichtliche Kontrolle der Technik，Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 1988； H.Hill，Normkonkretisierende Verwaltungsvorschrift，Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 1989； R.Wahl，Risikobewertung der Exekutive und richterliche Kontrolldichte-Auswirkung auf das Verwaltungs- und das gerichtliche Verfahren，Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 1991.“司法审查的限制应当有规范上的根据，亦即，原则上须获得立法者的承认并可透过法律解释加以确定。此限制并非从规范对象的本质即可自动推出，其亦无法基于行政的专业性或决定的强烈预测性质得以证立。”*Eberhard Schmidt-Aßmann，Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee: Grundlagen und Aufgaben der verwaltungsrechtlichen System Bildung，2.Aufl.，2004，S.217.即便行政规则在风险规制领域具有独特的功能与意义，若要建构行政规则对司法的规范效力，还须具备法秩序框架内的根据，从而使得行政规则效力的例外模式具有正当性。亦因此，方能维持风险规制背景下行政规则的合法性约束，同时避免司法立场的飘忽不定与责任怠惰。

立法机关采用的不确定法律概念具有不完整性，需要通过行政予以具体化。不论平等原则还是可预测性的保障，还是抽象的行政判断余地，*Maurer，Allgemeines Verwaltungsrecht，17.Auflage，2009，S.632.都承认行政机关在行政规则制定上的形成空间。这种形成空间来自于风险规制领域开放的法律结构，也基于特定行政任务的更好履行。将行政的规制形成空间与行政规则效力联接起来，以行政判断空间的存在主张司法的尊重，不仅忽视了行政合法性约束模式的转变，还模糊了行政规则拘束力的具体内涵。

若如此，只要立法机关未针对行政作出足够明确的行为指示，给行政留下了规制的形成空间，行政规则便拥有不受司法权审查的判断余地。这将造成司法对行政规则的尊重效力，不仅适用于药品法、核能法、环境法等领域，甚至还可以再扩展适用到行政法的整个领域，换言之，哪怕没有明确的法律授权，行政机关的最后决定权同样能够得以成立。在风险规制领域，无论是药品法上的“采用新技术”、食品安全法上的“科学合理”等概念，还是环境法上的“不利环境影响”等不确定法律概念，真的是内容空洞，未蕴含任何法律对行政设定的标准与框架吗？

法律规范在风险规制领域往往采用大量不确定法律概念，在内容设定上呈现出开放性，并非立法机关迫于专业知识的局限迫不得已制定一些空洞的法律规范，从而使得规范具体化的任务移转给行政机关。风险规制以及风险预防(risik ovorsorge)蕴含着行政机关风险调查与风险评价的义务与责任。在风险规制领域，规制对象的复杂性、规制目标的动态性、规制手段的专业性，都不意味着规范具体化行政规则成为“逃逸于法外的疆域”，毋宁受到司法的审查。无论是风险规制的专业知识，还是预测性与平等保障的考量，都不足以构成司法对行政规则尊重的理由。

不同于传统上常常包含内容确定的不确定法律概念，基于规制对象所处于的“未知情境”以及规制目标的动态性，风险规制领域中的不确定法律概念蕴含着面向未来的具有高度灵活性的法秩序理念，实际上课以了行政机关根据未知情境灵活与动态规制的义务。例如，“环境法采用的大量不确定法律概念具有适应变化发展的能力。因为环境法以不确定条件下增长和加强的发展秩序理念为基础。不同于传统不确定法律概念常常以内容确定的秩序理念作为基础，并预设了唯一正确的解释，环境法中的不确定法律概念基于调整对象的灵活变化和不确定性，并非以内容确定的秩序理念为基础。”*Shu-Perng Hwang，Normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften im Umweltrecht: Normkonkretisierung als Normersetzung? Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft 2011，S.-106.立法机关在风险规制领域采用不确定法律概念，意味着立法权“稳定功能(stabilisierende funktion)”向“动态功能(dynamisierende funktion)”的转变，预设了变化的制度理念与行政机关的弹性规制义务，即在“风险社会的未知情境中作出回应，并制定规则因应情势的变化”。*Shu-Perng Hwang，Normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften im Umweltrecht: Normkonkretisierung als Normersetzung? Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft 2011，S.-109.因此，立法机关设定了内容开放的框架与目标，赋予了行政规则的形成空间，也意味着赋予了行政机关在制定行政规则时应当履行的规制义务。

开放的法律结构并未为行政规则的内容提供明确的指引，在如何进行具体规制上未设定唯一正确的答案，合理性审查抑或正确性审查将使得司法审查陷入专业知识与价值判断的“漩涡”之中。即使是追求“拟制的正确性”，*同前注[34]。该文将正确性分为自然法意义上的“正义”与“拟制的正确性”，后者指行政规则符合某一权威主体的意志。因法律规范本身的开放性，亦使得这种正确性审查缺乏具体的标准。正确性审查意味着司法权遁入科学专业知识的“漩涡”中来作出价值判断，有僭越行政权与司法权的分工之嫌，亦逾越了法律规范对司法权的约束，导致司法恣意。

行政机关在风险规制中未脱离法的约束，不确定法律概念赋予了行政权动态和灵活地作出反应的义务，其承担了传统上属于法律的责任，提出了尽可能完整的行动指示，增强了风险规制领域法的安定性，实现了规制的优化。如果脱离了法律的约束，行政机关的风险规制失去了正当性基础。因而，考察行政规则对司法拘束力的基础，应当回归法律规范对行政规则的合法性约束本身。

(三)立法的授权意涵对行政规则的约束

风险规制领域法律规范的开放性预设了行政规则的内容形成空间，行政规则对司法拘束力应诉诸行政规则对立法意图的“忠实实现”。风险规制领域中行政规则的效力基础应从追溯至法规范，当行政规则“忠实地贯彻(loyale realisierung)”*Vgl. Udo Di Fabio，Verwaltungsvorschriften als ausgeübte Beurteilungsermächtigung，Deutsches Verwaltungsblatt 1992，S.1344-1345.了法律规范所欲追求的意旨时，其便获得了正当性效力。行政规则固然有助于保障法律实施的可预测性与平等适用，但这并非行政规则效力的来源。

若从法律规范的文字意义来判断法律授权的存在，“恐怕是一种过于脆弱而危险的做法”。*黄丞仪：《洁净空气，如何解释？——从Duke Energy(2007)与Massachusetts v. EPA(2007)论美国行政法中立法目的、行政解释和司法审查之关系》，载《台大法学论丛》2015年，第44卷第3期，第728页。风险规制领域的法律规范本身具有开放性，文本意义较为抽象，在我国立法史与立法资料往往不充分的情形下，从文本解释与立法原意解释挖掘所谓立法者的意旨(legislative intent)恐十分困难。*从立法资料等文件获得立法者的原意较为少见。如《放射性污染防治法》第42条授权国务院环境保护行政主管部门对放射性废液的贮存方式和排放方式制定行政规则。根据相关的立法资料，“随着科学技术的发展，放射性废液的贮存方式和排放方式也可能有所改变，具体的贮存方式和排放方式可以由环境保护行政主管部门在有关的放射性污染防治标准中规定，本法以不规定具体方式为宜”，参见全国人大法律委员会关于《中华人民共和国放射性污染防治法(草案)》审议结果的报告，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2003-08/12/content_5318784.htm，最后访问日期：2015年11月20日。若面对开放的法律结构即宣示行政规则的优位，将导致风险规制中的立法意旨造成损害，因而司法应当结合风险规制的原则与目的“发现”立法的“授权意涵”。因此，对行政规则的司法审查应当避免严格的“文本主义(textualism)”方法。换言之，行政规则对法律规范的具体化并非单纯的文义解释，而是“公民共和主义所主张的民主政治竞技场”*Glen Staszewski，Statutory Interpretation as Contestatory Democracy，William and Mary Law Review，55 WMMLR 221(2013).。透过目的性解释确立法律规范在风险规制领域对行政机关的授权意涵具有尤为重要的意义，这有利于减少行政规则在内容设定上的不确定性，避免行政规则逃逸于法律约束之外。

开放的法律规范并未放弃对行政的合法性导控，而是通过目的与原则对行政形成法律的约束。忽视行政合法性模式在风险规制中的转变，将产生“依法律行政”异化为“依规则行政”的危险。在风险规制领域，相关的原则明确规定或蕴含于立法体系之中。如我国《民用核设施安全监督管理条例》第3条规定：“民用核设施的选址、设计、建造、运行和退役必须贯彻安全第一的方针；必须有足够的措施保证质量，保证安全运行，预防核事故，限制可能产生的有害影响；必须保障工作人员、群众和环境不致遭到超过国家规定限值的辐射照射和污染，并将辐射照射和污染减至可以合理达到的尽量低的水平。”我国《环境保护法》第7条规定，“环境保护坚持保护优先、预防为主、综合治理、公众参与、损害担责的原则”、《食品安全法》第3条规定，“食品安全工作实行预防为主、风险管理、全程控制、社会共治，建立科学、严格的监督管理制度”亦为行政规则确立了风险预防的规制标准。

行政规则的制定不仅须体现科学技术的发展，还可能要平衡法律所保护的各种利益，从个人的基本权利、企业的利益甚至到整个经济发展。如《环境保护法》第16条规定，“国务院环境保护主管部门根据国家环境质量标准和国家经济、技术条件，制定国家污染物排放标准”。风险评价中复杂事实的判断不仅仅是一种专业性判断，总是包含着一种价值判断的因素。*Thomas Groß，Die Rezeption von Erkenntnissen der Wissenschaft und Technik im Verwaltungsrecht，in: Walter Gropp，Rechtswissenschaft im Wandel. Festschrift des Fachbereichs Rechtswissenschaft zum 400 jährigen Gründungsjubiläum der Justus-Liebig-Universität Gießen，2007，S.165.面对不同领域的科学知识以及多元的利益主张，行政机关必然要通过价值判断作出抉择，这既无法通过私人的专家，也不能通过具有中立地位的法官来实现，而是应当交给法律授权的行政机关来承担。立法有意为行政机关留下规制空间，实际上也课予了制定行政规则的义务，这恰恰构成了行政规则对司法拘束力的正当性基础。

固然，行政机关制定行政规则享有内容与程序上的形成空间，但这种自由须受到行政机关承担风险规制责任的内在限制，以确保行政规则内容不会流于恣意。风险规制责任的转移必然伴随着义务与监督，有必要追溯相关法秩序体系中的潜在“授权意涵”。以我国食品安全规制为例，行政规则需尽可能“科学合理、安全可靠”，*我国《食品安全法》第24条：“制定食品安全标准，应当以保障公众身体健康为宗旨，做到科学合理、安全可靠。”亦即不能局限于某一种科学技术观点，应通过多元的程序设计，对不同的科学观点进行衡量。*如在美国自然资源防护委员会诉核管制委员会案中，美国上诉法院哥伦比亚特区巡回法庭认为，尽管原子能委员会在最低程度上遵守《联邦行政程序法》的规章制定要求，但是规章制定程序仍不完备，尤其未对有关燃料再加工与核废料处理对环境产生的影响问题举行听证进行讨论，因此，必须推翻所公布的“燃料循环”规则。参见Vermont Yankee Nuclear Power Corp. v. Natural Resources Defense Council，435 U.S.519。如前述的牛肉含水量的设定，恐非法院能直接予以判断。司法应更多地在法秩序框架内，考察行政机关在制定标准时是否考虑了不同领域专家的意见，整合医学、农业、食品、营养、生物、环境等方面的专家知识，是否将科学技术的发展纳入考量。*我国《食品安全法》第28条：“食品安全国家标准应当经国务院卫生行政部门组织的食品安全国家标准审评委员会审查通过。食品安全国家标准审评委员会由医学、农业、食品、营养、生物、环境等方面的专家以及国务院有关部门、食品行业协会、消费者协会的代表组成，对食品安全国家标准草案的科学性和实用性等进行审查。”同时，法律对食品安全标准制定的目的亦予以了确定，即“以保障公众身体健康为宗旨”，“无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”，意味着食品安全标准的制定对营养要求的考量应当局限于是否对人体健康造成危害，同时不得进行其他不相关的考量，如食品产业的利益。当然，这对行政规则制定的记录与案卷提出了更高的要求，亦即只有这些制定过程的材料能透明化并可获得，司法审查才能“有的放矢”。

行政规则之所以受到司法尊重，并非单纯因其具有专业性，而是因为其能整合不同领域的专家知识，进而在利益衡量的基础之上，形成符合立法目的的风险规制标准。因此，法院应恪守“法律守护者”，以法律规范为基础，考察行政规则的制定是否背离了立法的目的与原则，是否考虑了各种不同的科学观点或者技术的发展，是否对受规制主体的利益、公民的基本权利以及公共利益进行了衡量。对风险规制领域中的行政规则的实体性审查，并非要求司法以专业知识作为标准来审查行政规则的适当性，否则，司法裁量的空间随之扩大，科学技术的专业知识成为司法审查的核心，这将导致法律丧失对行政的约束。只要行政规则的内容未背离法律授权的意涵，司法就应该尊重行政机关对法律规范的具体化。行政机关可以依其参与立法过程中的经验、各种专业知识以及价值判断，来形成具体的规则。至于是否存在特殊的情形，导致行政规则在个案中不能得以普遍遵循，此乃平等原则保障的要求，而非风险规制领域行政规则拘束力的必然体现。

结语

我国司法实践应当摒弃强制性标准与推荐性标准在法律效力上的二元划分，谨慎审查行政规则是否在法秩序的框架内履行了风险规制责任。在风险规制领域，立法机关往往采用开放的法律结构，所包含的不确定法律概念并非内容空洞而丧失对对行政的法律拘束。恰恰相反，不确定法律概念本身即蕴含了授权要素，赋予了行政机关在“风险的不确定情境中”实现规制优化的义务。因而，司法审查的规制担保责任在于考察行政机关是否履行了法律授权的规制义务。

因此，我们既要谨防简单地凭借行政规则在内容上的专业性而赋予其对司法的绝对拘束力，又要警惕基于风险规制权力的功能主义思考而排斥司法对行政规则的审查。对行政规则效力的内涵界定与对行政规则的司法审查属于一体两面，不能放弃对风险规制领域行政规则的合法性约束。在风险规制领域，行政规则对司法拘束力的构建既要在法秩序的框架下展开，又要防止司法代替行政行使规制责任。因此，对行政规则应秉持合法性审查的立场，并兼顾权威性要素作为司法尊重程度的依据。

风险规制对行政法的理论与实践带来了重大挑战，这意味着我们不能沿袭传统行政法的理论，简单地采纳现行行政法的制度资源来对待，而需要结合风险规制背景下合法性约束模式的转变理性地予以回应，进而推进行政法理论的发展。

(责任编辑：祁菲)

The Binding Force of Administrative Rules in Risk Regulation Imposed on Judiciary

FUChuangyu

The System about binding force of administrative rules in China neglects the particularity of the power allocation in risk regulation.Neither predictive and equal security nor the professional knowledge of risk regulation and functional considerations are enough to illustrate why judiciary shows respect to administrative rules.The proposal advocated both in practice and theory in China that judiciary should show highly respect to administrative rules in risk regulation not only misunderstand the connotation of the binding force of administrative rules，but also seriously damage the legal control on administration by legislation，which leads to the failure in the implementatio of the legislative intent and regulation principles of risk regulation.To investigate binding force on judiciary by administrative rules in risk regulation in our country the meaning of legal authority should be baken into unsideration，which should cnsure the constraint of legitimacy in risk regulation，and avoid the judicary going into the whirlpool of professional judgment.

Key Words：Administrative Rules；Binding Force；Risk Regulation；Legal Authority

Fu Chuangyu，Lecturer at Law School of China Youth University of Political Science，Researcher of the Institute of Energy Law，Doctor of Laws.

中图分类号：D915.4

文献标识码：A

文章编号：1004-9428(2016)02-0084-14

作者简介：伏创宇，中国青年政治学院法学院讲师、能源法研究所研究员、法学博士。

*本文是2015年中国青年政治学院学术创新支持计划项目“风险规制与行政法体系的变革”的成果。