民法典编纂人格权的体例安排综述

李海峰

（南京师范大学，江苏 南京 210046）

民法典编纂人格权的体例安排综述

李海峰

（南京师范大学，江苏 南京 210046）

民法典总则的编纂已经如火如荼地展开，而学界关于民法典应当展现的具体形态还存在诸多分歧。从上世纪九十年代开始，我国民法学者对于民法典应当如何编纂进行了深入持久的讨论，但到目前为止，关于人格权法在法典中的位置和内容的编排远没有达成一致。应当确定人格权在民法典中的应有地位和具体内容安排，以加速民法典编纂的进程。

民法典编纂；人格权；体例；安排

建国后我国分别经历了五十年代、七十年代和九十年代三次民法典的编纂热潮，[1]上世纪末本世纪初，在民法学界关于编纂民法典的问题产生了一系列的争论。由于各种原因，我国的民法典编纂直至今日仍然未能完成，中国的民法典编纂之路何其漫长。2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中“加强市场法律制度建设，编纂民法典”的提法，让十余年的民法典编纂学术讨论有了变现的希望，相应地，在实践中我国民法典总则正在有条不紊地编纂，这部中国的 “社会生活百科全书”呼之欲出。

一、问题的引出

目前我国的 《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《侵权责任法》、《婚姻法》、《继承法》等构成了基本的民事法律规范体系，是否有必要编纂民法典，早已无可争议，一部完整意义上的民法典之存在对于当下的中国来说是非常必要的，虽然有小部分学者对此保留意见，[2]但这并不影响学界已经达成的共识。问题是中国的民法典到底应该以怎样的形态呈现，换句话说就是中国的民法典的体例到底应该怎样去安排，这在学界远远没有一个统一的意见。宏观层面的分歧主要在于到底是采取“松散式、邦联式的思路”还是“理想主义思路”还是“现实主义思路”。[3]在多年的学术争论中，中国学者逐渐明确了方向，大部分学者赞同中国的民法典应当按照“现实主义思路”进行编纂，即应当借鉴德国民法典的体例，事实上目前正在进行的民法总则的编纂正是按照潘德克顿式的体例进行的。[4]具体制度设计上，在采用“现实主义思路”的前提下，法典的各篇各章应该怎样安排？对此仍然存在着重大的争议，主要集中于两方面：一是关于债法部分的编排，二是人格权法的存废。早在2002年，全国人大法工委组织起草的《中华人民共和国民法（草案）》一经提出即掀起学界波澜，针对草案中九章内容的编排反对之声此起彼伏，但未见哪派观点能够取得最大程度的认同。[5]十多年来，关于人格权的争议主要包括两个方面：一是中国民法典的编纂是否应当纳入人格权的有关法条规范；二是在民法典包含人格权法的基础上，应当怎样安排具体的编纂体例。对于第一个问题，学界虽存在争议但总体意见比较明确，主要分歧在于第二个问题。本文旨在整理和讨论历年来学界因人格权法在民法典中如何安排所产生的争议以及各派学者对此类争议提出的解决方案，并给出笔者的意见，以期能够有助实践中民法典的编纂工作。

二、人格权入典理论之争

（一）人格权理论历史溯源

我国民法调整的是平等主体间的人身关系和财产关系。对于人身关系应当怎样理解？“人身关系”中的“身”我们清楚地将其定义为“身份关系”，而“人”我们应当怎样去定义？有的学者将“人身”仅仅理解为“身份关系”，这一理解未免过于片面。“人”应当理解为“作为主体意义的人”和“主体所享有的人格”之总和，于是这里面出现了一个密切相关的概念——“人格”。讨论人格权在民法典编纂中的体例安排，必然前提是厘清人格权的概念、特征和效能，而解构人格权又必须从人格权的上位概念——人格入手。人格是什么？人格这个概念不仅仅在法学领域被阐释，在其他学科诸如社会学、心理学等也经常被提及，而本文所讨论的人格应当被限定在中国法学的语境下，否则难以保证逻辑的周延。早在罗马时期，罗马法中的人格是公私混杂的表征身份的概念，[6]人格权作为法律术语而言，最早产生于19世纪的德国。人格与人格权绝非等同，人格在现代民法理论中指的是人的权利能力，引申一步讲，就是一个人享有权利的资格，是一个凌驾于人身权和财产权之上的统摄概念，[7]而人格权是保障人格亦即人的权利能力不受侵犯的一项权利，人格权的客体是基于对人格尊严、人身自由等价值理念的尊重而形成的人格利益，相对于人格来讲，人格权是一项具体的权利。人格权本身是一个发散性的、包容性的权利，在人格权诸多理论中，大致将其分为一般人格权和具体人格权。

一般人格权是一种概括性的高度抽象的以一般人格利益为客体的权利，它涵盖了具体人格权，并补充和发展具体的人格权，这是以往学界的较为普遍的认识。一般人格权主要来源于德国法的创造。德国联邦法院1958年3月14日 “骑士案”(Herrenreiter Urteil)，进一步巩固了“一般人格权”的创制。[8]一般人格权和具体人格权在学者薛军看来是两种理论模式：多元模式和一元模式，二者的区别即在于是否承认具有一个统一的人格权。[9]在学者尹田看来，将一般人格权理解为具体人格权的“上位概念”是一种误解，并非一般人格权的本源意义，[10]笔者在后面第三节人格权的具体编排中会进一步梳理学界不同的观点。

（二）人格权入典理论依据

讨论人格权是否独立成编是建立在人格权入典的前提之下，倘若人格权被排斥在民法典之外，则无谈人格权编之问题。是否将人格权纳入民法典的编纂学界还存在一定的争议，主要表现为有部分学者认为，人格权的自然属性决定了其是一项宪法权利，无需在民法中加以规定，且否认人格权的私法属性。笔者认为这是一种返祖现象，在早期罗马人甚至德国民法典起草者温得沙伊德以及德国著名学者萨维尼眼中，人格是公私不分的，但后来德国人将“人格”转化为权利能力，从而变成了现代民法意义上对人格的界定。[11]尽管人格兼具公私两法的性质，但人格的下位概念人格权确属于私法层面，况且从法律关系的角度讲，人格权关系与物权关系、债权关系同属于基本的民事法律关系，应当纳入到民法典中。[12]至于有学者认为的人格权属于宪法上的权利，不应当由民法进行确认，笔者并不否认人格权的宪法权利属性，但宪法强调的是人格权保护的宪法原则和精神，更多地是对国家公权力的限制，对普通私人主体之间的人格权侵犯行为难以全面地规制，这就需要部门法在宪法的框架下进行具体的规定，而民法应当承担相应的民事部分责任，配合刑法等其他部门法，形成对人格权的系统保护。[13]

三、人格权体例安排之争

（一）各国民法典对人格权的保护模式

在英美法系国家，对人格权的保护主要基于司法实践中具体的判例，其本身就不存在一部完整的民法典，因此在法典编纂的框架内讨论人格权制度的安排，我们只需着眼于大陆法系国家，笔者归纳了三种具体的模式，一种是法国的侵权行为规定配合具体判例保护模式：《法国民法典》的编纂深受优士丁尼《法学阶梯》的影响，一共就分为三篇：人法、财产、财产的取得。对于人格权除了仅仅在法典第四章“非因合意而发生的债”的第二节“侵权行为与准侵权行为”第一条规定了“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿责任”外，并没有其他具体的规定人格权的内容；[14]一种是德国的总则主体制度规定加债篇侵权行为列举规定的保护模式：《德国民法典》分为总则、债、物权、亲属和继承五篇，在总则篇的自然人部分规定姓名权，在侵权行为中规定了侵犯生命、身体、健康等人格权的赔偿责任；①详见《德国民法典》第823条关于对侵犯人格权责任的规定。还有一种是瑞士的确认一般人格权保护模式：《瑞士民法典》在第一篇人法中主体制度部分规定了自然人的权利能力和行为能力，紧随其后规定了自然人所享有的人格权，与主体制度形成一个完整的体系。

另外我国的《民法通则》所特有的“专节设置”保护模式笔者认为相较于前三种模式更为优越。在我国《民法通则》中，对于人格权有专门的章节，即《民法通则》第五章“民事权利”第四节“人身权”。该节共有八个条文，第一百零一条公民的人格尊严受法律保护、第一百零五条男女平等的民事权利是对一般人格权的规定；第九十八条到第一百零四条分别列举规定了公民的生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、婚姻自主权、残疾人的合法权益，体现了对公民人格权的有力保护。《民法通则》同样对法人的人格权采取了诸多保护措施，法人的名称权、名誉权、荣誉权分别于第九十九条、第一百零一条、第一百零二条中加以规定，同时，《民法通则》在第六章民事责任部分第一百二十条规定了公民、法人的人格权受到侵害，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失，以此配合第五章第四节“人身权”的保护。可以说，从世界范围来讲，我国民法对于人格权的保护最为有力，这也是我国民法的传统优势所在。

（二）人格权是否单独成编？

关于该问题的争议滥觞于本世纪初民法学界大论战。[15]目前学界主要存在两种主要观点，其一是以王利明教授和杨立新教授为代表的学者，认为应当将人格权单独成编，以促进和保障人格权的实现；其二是坚持否认人格权应当单独成编，以梁慧星教授等为代表。反对观点主要从人格权的自然属性、民法典体系的和谐以及制度的具体操作着手，论证人格权不宜单独设编，总结下来，反对人格权独立成编的理由大致包括以下四点：

1.人格权与人格的不可分性，人格权依附与主体而存在，并且人格权产生于主体的内部，而非外部关系，无法独立存在，人格权法律关系构成要件的法律事实部分是侵权行为。学者柳经纬认为，多数国家的民法典未见人格权独立成编的成例，且对于人格权保护的重点应当放在规制侵犯人格权的行为，人格权基于其自身的自然属性，人格权与人身不可分性，不可脱离人身而变更、消灭的特点局限了人格权的规范体系构成，因此不宜单独成编。[16]有学者从立法技术的层面进行分析，提出应当从技术性角度考察人格权的规范属性，以此确定人格权规范在民法体系中的应然位置。[17]还有学者认为，规范并无高下之分，规范所处的位置并不决定规范的重要性，因此根据民法典自身的逻辑结构合理编排尽管未将人格权独立成编，也不能表示对人格权保护的不重视。但笔者认为，如前文所述，人格是人格权的上位概念，人格是一种资格，人格权是权利，如人格权因其与人格的不可分性而不可单独成编，试问财产权与人格是否可分？笔者认为人格同样是财产权的上位概念，无人格亦无财产权，如果以此逻辑进行论证人格权的不宜单独成编恐怕难以成立。

2.人格权不可依据意思自治取得及流转。人格权与人的生命同存同灭，不能放弃、继承和转让。人格权不会因为某种法律事实而脱离自然人存在，同样没有一种法律事实能够导致人格权丧失后重新获得，这就意味着民法典对于人格权的取得、变更与消灭不需要加以专门的规定，仅须在自然人主体资格附加规定即可。笔者认为，此观点难以解释诸如肖像使用权、法人名称权的转让，同时亲属权中存在的扶养请求权，建筑物区分所有权中中存在的共有权均不可转让，[18]为何仅有人格权的不可转让性构成了排斥独立成编的依据？

3.人格权不适用民法总则的规定，因而独立成编必然有损法典体系的完整。法典不同于各单行法律之处即在于法典具有完整的内部逻辑，是一个相对闭合自洽的体系，而潘德克顿式的体例最大的特点就是存在统摄各编的总则，倘若人格权单独设编，总则的统摄作用会被削减，不利于法典体系的完整。笔者认为，总则的统摄作用是高度概括性的，不是绝对性的，再则民法总则的规范是从分则的具体制度中抽象出来的、大部分具体制度所共有的，最终统摄大部分具体制度的规范，并不是全部，法律总是存在例外规定，正如在民法体系中，关于人身关系的诸多权利不适用总则规定，譬如婚姻关系不适用代理、收养行为不适用时效等，这并不能构成排斥将亲属法独立成编的有力理由。

4.单独成编的人格权法律条文有限，难与民法典整体相协调。如上文所述，人格权的主体、变更的法律事实、救济手段都可以归并到相应的编章，仅剩下人格权的客体和内容，其条文难以丰富。2002年全国人大法工委提出的民法草案中人格权法编仅29个条文，与其他几个具有上百条文的编章并列十分突兀。笔者认为，此点理由倒是比较有力的，法律关系的构成要素应当包括主体、权利和义务、客体、法律事实，[19]如果单独设立人格权法编，根据人格权法律关系的的构成要素进行汇编条文，从数量上看相比之下确实很单薄，无论具体人格权怎样扩充，恐怕都难以与其他各编相协调。

支持人格权单独成编的学者大多从民法的本体论证现代民法应当反映社会经济交往模式的变迁；从价值的角度论证民法是保障公民自由的 “圣经”；从制度层面定位的民法典在民事司法裁判领域的功用，总结下来，赞成人格权独立成编的观点主要包括以下四点：

1.丰富民法典体系，展现民法的人文主义精神。该观点主要来自王利民教授，他认为“人文关怀已经成为当代民法的重要价值理念”，[20]过去的民事立法模式中，意思自治原则作为单一的价值理念贯穿民法规则始终，人格权要么依附于民事主体要么纳入侵权进行保护，“人身关系”中的“人”始终没有对应到对人格权的重视。随着市场经济的进一步发展，社会急速转型中的矛盾凸显，民法的人文主义关怀精神显得尤为重要。

2.注重人格权保护的广泛性，符合时代发展需求。随着互联网的迅猛发展，传统的侵害人格权的方式与手段变得更加便捷和快速，对人格权的伤害也更为容易。仅2014年1月到2015年6月，全国法院公布审理的人格权案件多达11万件，[21]人格权是一个动态发展的概念范畴，人格权的类型随着社会实践的发展早已不限于与主体资格有密切联系的人格权，也越来越多地包括了与社会环境有关的人格利益，当这些利益受到侵害时，也应受到特殊救济。笔者认为以上两点理由立论于法律本体，突出民法的价值追求，符合当代民法的发展方向。

3.保证人格制度的体系完整，突出宣示作用。杨立新教授认为不仅人格权应当入典，而且应当规定更多的诸如信用权、形象权、平等就业权和信息权等具体人格权，再进一步全面规定人格权请求权，如《越南民法典》、《阿尔及利亚民法典》、《瑞士民法典》及我国澳门地区民法典，完善民法请求权体系，确立与侵权请求权相补益的人格权请求权以更好地保护人格权。[22]从民法总则中的主体制度规定到人格权编的具体展开再到侵权责任的法律责任承担，构成了人格权请求权的保护体系。同时人格请求权与侵权请求权是两种不一样的请求权，将人格权单独规定出来有利于厘清侵权请求权体系的混乱。王利明教授认为，与上述反对观点的第四点恰恰相反，如果将人格权制度放在主体制度中的自然人部分规定，反而会产生诸多的立法技术问题，原因即在于法人同样享有人格权，况且在自然人法人之外也存在人格权，[23]那势必意味着将分别予以规定，则难以再去规定一般人格权，人格权制度必定残缺不整。

4.总结和继承经验，创设民法典编纂先例。在赞成人格权独立成编的学者看来，各国现存的民法典成例中没有将人格权单独设编的，但从各国民法典中关于人格权的保护历史发展趋势来看，独立成编是符合时代要求的。况且我国《民法通则》就是一个良好的先例，《民法通则》中专节设置的“人身权”中既包括了一般人格权内容也包括了具体人格权，实践中大量案例对人格权的有效保护均归因于该节的设置。

（三）人格权的具体编排

根据上文的阐述，我们可见在人格权独立成编问题上的争议之巨，但无论是在赞成人格权独立成编的学者内部，还是在否定独立设编的学者内部，一旦涉及到人格权具体编排的位置以及怎样安排内容时，又出现诸多分歧，在这两种势均力敌的“主流”观点内部，衍生出多种不同的人格权具体编排的意见。目前颇具代表性的是笔者所涉猎六种不同的民法草案设计[24]：①全国人大法工委版《中华人民共和国民法典（草案）》；②王利明教授主持起草的《中国民法典人格权法编（草案）建议稿》；③梁慧星教授主持起草的《中国民法典建议稿》；④徐国栋教授起草的《绿色民法典草案》；⑤杨立新教授主持起草的《中华人民共和国民法总则（草案）建议稿》；⑥中国法学会起草的 《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿（征求意见稿）》。笔者以此六稿的具体内容编排结合学界不同的观点为阐述对象，分析人格权具体编排的争议所在。

1．人格权编排的位置设定

（1）归入主体制度自然人部分。有学者认为人格权规范在命令和引导主体行为时所具有强行性规定确权、任意性规定赋权、禁止性规定束权等功能，因此人格权规范归属于行为规范，但人格权规范的行为规范属性又有别于物权规范及合同法规范，其宣示的意义大于指引意义，但这恰恰是人格权的作用所在，保护个人人格利益，彰显现代民法对人权的尊重与关怀，基于人格权规范与物权规范、合同规范的不同以及人格权规范所应当发挥的特殊效用，因此将人格权独立成编是不合理的，应当集中到民法典总则主体制度部分，突出人格权的宣示意义。[25]在上述六稿中，③稿④稿将人格权的具体规定放在自然人部分，其中③稿规定了一般人格权，并在其后的几个条文中，列举设置了对生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权、对遗体的保护、对死者姓名、肖像和名誉的保护一共十项具体人格权的保护。而④稿比较特殊，其在自然人法部分为具体人格权设立了101个条文，是六部草案中人格权部分条文最丰富的，当然④稿本身五千余的条文设置也是其他各稿所没有的。

（2）纳入债法侵权责任部分。持有此观点的学者力证将人格权归入侵权行为编加以保护，这也符合大陆法系典型代表德国民法典的编纂成例。上述六稿均未采用此观点，尽管在侵权部分规定了对人格权的侵权责任，但人格权主体部分未见置于侵权编。部分学者认为人格权的救济属于侵权法的范畴，倘若在人格权单编中规定对人格权的救济，势必导致侵权行为法部分的缺失或者重复。问题在于，人格权的救济方式与与物权的救济方式是否存在不同，如果相同，则没必要规定，如果不同，又怎能在侵权责任部分完全囊括?因此笔者认为，此观点有以偏概全之嫌，其一诸如人格权中的肖像权、法人名称权等是完全可以独立存在的，其二倘若将人格权并入侵权行为一编加以规范并未考虑到人格权还受其他法律规范所保护。

（3）单独设立人格权编。在上述六稿中，①、②、⑤稿均单独设立了人格权编。在①稿中虽单独设立了人格权编，但仅有29个条文。在②稿中，王利明教授将第二编设定为人格权编，包含六章内容：第一章为一般规定，二三四五张为十二项具体的人格权，第六章为兜底的其他人格利益。⑤草案为总则建议稿，因此未能看到人格权权编的具体编排内容。⑥在民事权利部分规定了概括规定了人格权，由于未见分则，目前很难判断具体的编排。

2．一般人格权和具体人格权的规定

前文已经简要地界定了一般人格权的概念，问题在于学界对于一般人格权的提法已经产生了不少争议，有的学者提出疑问，一般人格权到底是怎样的，其与具体人格权是什么关系？一般人格权如果包含具体人格权，那一般人格权与具体人格权之间又是怎样的关系，如果一般人格权不包含具体人格权，是一个并列等位的概念，恐怕又很难自圆其说。因此有学者就提出民法典编纂应当废除一般人格权的概念，取而代之的是设置人格权保护的一般条款，作为特殊人格权也即具体列举人格权的补益。[26]在上述六部草案中，考虑到人格权内涵的开放性，基本上都对一般人格权有所规定，在具体人格权规定的种类上，各稿差异较大。

3．关于具体人格权的范围

目前学界关于具体人格权的规定范围问题远没有达成一致的意见，在上述六部草案中，③稿规定了十项具体人格权，①稿分别用七章规定了生命健康、姓名、肖像、名誉、荣誉、信用、隐私仅，而②稿用六章分别规定了十二项具体人格权，两稿在自由权、婚姻自主权部分有分歧，两稿均列举了信用权，而③中却并未采纳此权，比较特殊的是④稿中规定了诸多新型的人格权，因此这里的问题即在于，到底哪些具体的人格权是需要列举规定的？随着时代的发展，一定会产生新型的人格权，正如在以往，环境权并不会得到人们的关注，更不会将其纳入民法典规定，但在环境严重污染的当下，环境权就衍化为一种人们亟须保护的一项权利，此项权利需不需要纳入法典就成为了问题，2004年中国人民大学民商事法律科学研究中心组织召开“中国民法典制定研讨会”中，与会学者达成了共识，结合目前中国的司法实践来看，只要是必要的合理的具体人格权，纳入民法典加以规定就是可行的。

关于企业法人的人格权，有学者认为法人没有人格权，但根据主流的观点“法人拟制说”以及我国《民法通则》关于法人名称权、荣誉权的规定，法人应当享有人格权，但法人所享有的人格权有别于自然人的人格权，此点应无争议，具体来说，法人应当享有名称权、名誉权、信用权和荣誉权，并在此类权利受到侵害时主张损害赔偿的权利。欧洲各国的民法典编纂较早，在法人人格权问题上，没有太多的关注，但是在理论上承认法人享有部分的人格权。[27]因此上述六稿中，对企业的人格权都有规定。

四、结论并讨论

综上所述，其实我们可以看到，在两种主要观点之争中，无论是哪派观点，都不否认人格权的重要性。并且两方在很多观点上是存在交集的，譬如在本文第三节第三部分，关于人格权的具体安排，不论是否支持独立设编，这些问题都是需要考虑和解决的。多年的学界争议，已经把我们的思维限制在人格权独立或者不独立成编的二难命题中，存不存在第三种思维？笔者在此提出一个疑问，民法典中人格权不独立成编，到底有多大的影响？若独立成编了，又有多大的逻辑混乱？经过上述的各种观点整理和分析，我想回答这两个问题恐怕不是很困难，人格权独不独编对整部中国民法典影响并没有我们想象的那么大，我们迫切期待着民法典编纂的完成。当然有些学者所提出的观点比较独特，颇具代表性的是学者乔新生“中国民事立法先不谈主义”的观点，在这些学者看来，人文主义与物文主义的讨论并不具有太多意义，他们更看重对民情风俗和民间习惯的收集和整理以期实现中国民法典编纂的真正本土化，[28]笔者认为此类观点并不是没有道理。

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Review on the Style Arrangement of the Compilation of Personality Right in Civil Code

Li Haifeng
(Nanjing Normal University，Nanjing Jaingsu 210046)

The compilation of the general principles of civil code has been in full swing,but about the concrete form of the civil code,there still exists many differences in academic circles.From the beginning of the nineties of the last century,scholars of civil law in our country launched a deep and protracted discussions about how the civil code should be,but so far,about the law of personality right in the code for the location and content arrangement far failed to reach an agreement.The proper position and specific contents of the right of personality in the civil code should be determined,so as to accelerate the process of codification of the civil code.

compilation of civil code；personal right；the style；arrangement

D923.1

A

1671-5101(2016)05-0037-06

（责任编辑：唐世业）

2016-06-25

李海峰（1992-），男，江苏南通人，南京师范大学法学院宪法与行政法学2015级硕士研究生，研究方向：立法学，行政法学。