我国刑法与刑事诉讼法协调现状之探究

殷艳梅（安徽警官职业学院，安徽合肥230031）

我国刑法与刑事诉讼法协调现状之探究

殷艳梅
（安徽警官职业学院，安徽合肥230031）

目前，我国《刑法》与《刑事诉讼法》在司法实践中还存在一些不够协调的地方，如经最高人民法院核准的有关程序问题、非刑罚处罚方法的有关程序问题、单位犯罪处罚程序问题、设立未成年人刑事诉讼特别程序问题等。二者在司法实践中存在的这些不协调势必会对司法公正造成一定影响。笔者从二者的理论研究方面、立法过程方面、修正案方面对二者之间关系的协调进行了一些探讨。

刑法；刑事诉讼法；协调

一、《刑事诉讼法》与《刑法》内容有待协调之处

《刑法》第63条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”在此款规定中，“经最高人民法院核准”就是一个程序问题，应当由《刑事诉讼法》加以明确规定，但《刑事诉讼法》对如何由最高人民法院核准，应该遵循什么样的核准程序却并未作出明确规定。

《刑法》第37条规定：“对犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但可以根据案件不同情况，予以训诫或者责令其悔过、赔礼道歉、赔偿损失或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”这是《刑法》对犯罪分子采用非刑罚处罚方法的规定，类似规定在刑事诉讼法中也有，如《刑事诉讼法》第142条：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以做出不起诉决定”。“对被不起诉人需要给予行政处分或者需要没收违法所得的，人民检察院应当提出检查意见，移送有关主管机关处理。”可以看出，《刑事诉讼法》对非刑罚处理方法的相关程序规定只涉及到“由主管部门予以行政处罚或行政处分”，但是对使用“训诫责令其悔过、赔礼道歉、赔偿损失”等非刑罚处理方法的程序并未作出明确规定。同时，《刑事诉讼法》第142条规定，在某种情况下，行为人是否有罪可由人民检察院确定，《刑事诉讼法》第12条又规定，“未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪”，这表明，《刑事诉讼法》在某些法条中还存在矛盾之处。

《刑法》总则有关单位犯罪的内容是：“公司、企业、事业单位、机关团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的应当负刑事责任。”《刑法》分则中规定了单位犯罪的具体种类。依照《刑法》，单位也能成为犯罪主体，但是《刑事诉讼法》设置的刑事诉讼程序仅限于自然人，并未考虑到单位犯罪的诉讼程序问题。单位犯罪与自然人犯罪的主体性质和诉讼地位均不同，因此，单位犯罪案件的诉讼程序并不能适用自然人犯罪案件的诉讼程序。

《刑法》第18条规定：“精神病人在不能辨认或不能控制自己行为的时候造成危害结果经法定程序鉴定确认的不负刑事责任，但应责令他的家属或监护人严加看管治疗；在必要的时候由政府强制医疗。”这一规定明确了精神病人对在不能辨认或不能控制自己行为时造成的危害结果不负刑事责任，但前提是必须经过法定程序鉴定。我国《刑事诉讼法》对精神病人的鉴定程序并没有做出明确规定，只是做了原则性规定，并且《刑事诉讼法》也没有明确规定不负刑事责任的精神病人的监护人的监管职责，在必要时由政府进行强制治疗等内容也没有作出明确规定。

此外，刑法》第81条规定“被判处有期徒刑的犯罪分子实际执行刑期10年以上，如果认真遵守监规接受教育改造，确有悔改表现，假释后不至再危害社会的可以假释，如果有特殊情况，经最高人民法院核准，对未达到法定实际执行刑期标准的有期徒刑或无期徒刑的罪犯也可以予以假释。”“经最高人民法院核准”就是一个程序问题，但是《刑事诉讼法》对假释裁定应按什么程序上报、最高人民法院应以什么程序核准等都未提供明确的法律依据。

《刑法》第17条规定：“已满16周岁的人犯罪应当负刑事责任，已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡强奸抢劫贩卖毒品爆炸投毒罪的应当负刑事责任，已满14周岁不满18周岁的人不予刑事处罚的责令他的家长或监护人加以管教，必要的时候也可以由政府收容教养。”这是《刑法》关于犯罪主体刑事责任年龄的规定。成年人犯罪和未成年人犯罪在各方面都存在着明显的差别，因此应当设立跟成年人犯罪不同的刑事诉讼程序。我国只在《刑事诉讼法》第152条规定：“14周岁以上不满16周岁未成年人犯罪的案件一律不许公开审理。16周岁以上不满18周岁未成年人犯罪的案件一般不公开审理。”这一规定表明，我国《刑事诉讼法》只是强调了是否公开审理，却没有考虑到侦查起诉和审判阶段都必须使用与符合未成年人犯罪案件的特别诉讼程序，这就使未成年人犯罪案件从侦查到审判都无法体现与成年人犯罪案件诉讼程序的差别。在国外，许多国家都已设立了专门的未成年人刑事诉讼程序，但在我国，还没有设立专门的未成年人刑事诉讼程序。笔者认为，我国《刑事诉讼法》应设立相关程序，如此不但可以使未成年人的合法权益得到更好的保障，还可以弥补《刑事诉讼法》对《刑法》第17条“因不满16周岁不予刑事处罚的，由其家长或监护人加以管教，在必要时也可以由政府收容教养”的不足。

二、解决途径

（一）从理论上对二者关系进行重点研究

德国学者李斯特提出了“整体刑法学”的思想，我国法学家储槐植教授也提出了“刑事一体化”思想，并把该思想概括为“刑法和刑法运行处于内外协调状态才能实现最佳社会效益”。［2］“刑事一体化”思想对于跨越学科界限，倡导刑法与刑事诉讼法协调与互动具有启发性的意义，但由于该思想没有以刑法与刑事诉讼法的关系为立足点对具体问题进行分析，因此缺乏实践指导意义，不过，它仍然代表着刑法与刑事诉讼法二者关系上迈出的重要一步。从古至今，国内国外，法学界都不乏一些既精通刑事实体法又精通刑事程序法的法学家，如意大利的贝卡利亚、德国的罗科信等，他们不仅是刑法领域的领军人物，并且在刑事程序法领域也独树一帜［3］。国内老一辈的法学家如蔡枢衡等也是既精通刑事实体法，又精通刑事程序法。但是从现今我国刑事法学界来看，既精通实体法，又精通程序法的法学家却很少。由于刑法学与刑事诉讼法学的天然联系，要想严格划定二者界限，脱离二者的联系闭门造车，显然是不符合当今法学发展趋势的，也是不能满足社会需求的。

刑法学和刑事诉讼法学的学者们应该撇开学科界线，关注对方理论性与前沿性的问题，还要在研究自己学科理论的同时，注意与对方学科的协调性、衔接性和一致性，只有通过学者们的积极互动，才能真正促进整个刑事法学的发展。特别是对涉及两个学科的共同性问题，更应当进行互补性的研究。比如当前流行的刑事和解问题，在犯罪发生之后，对于犯罪的实体性问题如何让双方坐到一起，最终对实体性问题如何进行处理，这都是需要刑事程序进行相应的规定，二者的衔接与配合至关重要。又如刑事诉讼法学者所研究的辩诉交易问题，刑法学者却少有涉及，但是由于辩诉交易的处理涉及到犯罪事实、罪名等问题的实体处理，仅靠刑事诉讼法学者的研究，其实难以突破。还有程序法上的刑事证明、诱惑侦查与英美实体法的陷阱辩护理由的协调等等，诸如此类的问题都需要结合二者进行研究。

（二）在立法过程中，注意协调、整合刑法与刑事诉讼法的关系

二者在立法的过程中必须共同策划、共同讨论，同时还应吸收对方专家参与。因为，一些法律概念和制度往往不仅仅只是在某一学科的法典中出现，由于各法律制度之间千丝万缕的联系，这些概念与制度往往也渗透于各个学科之中，也经常会同时出现于不同学科的法典之中，如果不对各学科法典中的相关法律制度同时进行修正，就容易导致法条之间产生冲突，目前一般采取的解决办法是通过司法解释来协调，但是司法解释的效力位阶过低，想要通过司法解释来改变原法条的意思，恐怕不太现实［4］。

社会在不断发展，司法在实践中也在不断产生问题，刑法可以以修正案的形式不断进行修改，那么为什么刑事诉讼法就不能以修正案的形式来达到与刑法、司法实践和社会生活的协调呢？刑法的修改方

On Judicial Cognizance of Property Crime in Contract Management

Li Geming
（The People's Procuratorate of Anhui Province，Anhui Hefei 230022）

The various contract management，to some extent，exists in the three types crime of Corruption，Duty encroachment，and Occupation，which makes the nature，status and property right of the contract subject on a complex color，at the same time also brings a lot of confusion to the justice of the crimes.Combined with the working practice，the essential attribute of the contracted，contract case judgment standard，and the special forms of contract，the article carries on the analysis of cases definition，and provides a useful path and method.

contracting；corruption；duty encroachment；occupation

DF731

A

1671-5101（2016）01-0047-03马克思对实体法与程序法的关系作过这样一段论述：“审判程序和法的联系如此密切，就像……动物的外形和血肉的联系一样……审判程序是法律的内部生命的表现。”［1］我国《刑事诉讼法》第12条也规定：“未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪。”可见，作为实体法的刑法和作为程序法的刑事诉讼法的关系是高度统一、密不可分、相互依存的，它们是一种内容和形式的关系。不过，由于《刑事诉讼法》比《刑法》修订的早，加上刑法紧跟司法实践中不断产生的问题，以修正案的形式在不断进行修改，但是《刑事诉讼法》并没有按照《刑法》的修改进一步完善，因此，目前，《刑法》与《刑事诉讼法》在某些方面衔接还不够紧密，司法实践中二者在有些地方还存在不够协调的地方。

（责任编辑：孙雯）

2015-12-15

殷艳梅（1978-），女，安徽合肥人，安徽警官职业学院副教授，法学硕士，研究方向：刑法学。