论权利正当性论证的第三条道路——以德肖维茨的权利来源说为视角

王时中



论权利正当性论证的第三条道路
——以德肖维茨的权利来源说为视角

王时中

摘要：德肖维茨在批判古典自然法与古典实证主义的权利来源说的基础上，提出了权利来源于人类恶行经验的第三条道路，即认为权利的来源不是外在的造物主、自然或者实在法，而是来自于人类处于无基本权利的社会的“不义的经验”。德肖维茨以经验与权利之间的互动关系为取向的权利来源说，在某种意义上突破了当前法学与政治学对权利问题的研究视野，也使得权利问题的研究取得了实践性的品格。只有基于此实践性品格，才可能确立当代中国社会科学研究与现实生活之间的对接路径。

关键词：权利正当性；恶行经验；德肖维茨

众所周知，“权利”作为法律规范的基石，构筑了现代制度文明的核心，因此，对“权利”的探究始终是法学与政治学研究的热点。但是，对于“什么是权利”的问题，却至今众说纷纭，难以定论。受学科所限，国内法学界与政治学界或者是在西方自然法学派与实证法学派的框架下，基于“权利”与“义务”的关系来描述权利的属性，或者是将“权利”视为法律保护之下的行动资格与能力，从“权力”与“权利”的关系中考察“权利”的内涵。但这两者都停留在“权利的本质是什么”的层次，视“权利”为理所当然之物，而缺失了从更高的层次追问“权利正当性”的问题。因此，我们亟待从更宽广的视角切入权利问题，以提升相关研究的层次。美国哈佛大学著名学者德肖维茨从哲学的角度切入，针对古典自然法与古典实证主义的权利来源说，提出了权利正当性来源的第三条道路，即认为权利并非来源于任何外在的自然设定，而是来源于人类历史中的恶行经验，是对恶行经验的反省。本文试图以权利的正当性论证为视角，对德肖维茨的权利来源说及其论证路径做一个批判性的考察，希望对推进当前权利问题的研究有所益助。

一、古典自然法与实证主义的权利来源说批判

权利的正当性论证根源于现代政治的基本问题。而现代政治的根本难题在于，当传统的援引“上帝”为政治秩序确立合法性的路径断裂之后，现实政治的正当性根据需要重新确立。从马基雅维利以来的现代西方政治哲学均可视为对此核心问题的展开。从历史上看，对“政治正当性”的探讨最早可以追溯到古希腊时期，而在近代曾先后出现了以“自然法”“自然权利”以及“社会契约论”为主轴的政治正当性论述。在这样的背景之下，德肖维茨梳理出传统权利来源说的三种观点：

第一种观点认为权利来源于上帝。由于上帝创造了整个世界，来源于上帝的权利显然不可剥夺，因此，其正当性毋庸置疑。如美国的建国文献《独立宣言》中就指出上帝是权利的源泉。第二种观点认为权利来自于自然。正如物理学与天文学的自然法则一样，来源于自然的权利也是固定不变的。在英语世界中，Law既可以是人为的行为准则，也可以用来描述自然界的规律。而Natural Law的这种提法，更使得权利这种人为的行动准则似乎取得了自然客观准则般的客观性与自然性。第三种观点认为权利只是人类立法的产物，即权利纯粹是人类自身的“发明”，而非从上帝的意志中或者从自然中获得的“发现”。

在德肖维茨看来，这三种观点都存在缺陷。就前两者而言，由于上帝与自然的文字充满暧昧，人类对此的解释大有出入，甚至互相对立。“如果权利来自于上帝或自然，我们如何得知特定的权利是否存在？上帝或自然并未直接告诉我们。”*德肖维茨：《你的权利从哪里来？》，黄煜文译，北京：北京大学出版社，2014年，第16页。如果摒弃上帝与自然这类来源，人们自然可以轻易主张第三种观点，即权利的“发明说”。但在民主制度中，人为的权利必须服从于多数人的偏好与当前的需要，即所谓“权利服从民主”。“除非有胜过多数人偏好的强制性权利来源出现，否则在民主制度中就是以多数决来决定。”这就可能使得少数人的权利缺乏保障。德肖维茨认为，以上三种观点虽然具体立场不同，但都是依照从上而下的方向以及从外在的来源入手来论证权利的正当性。不同的地方只是在于，第一种与第二种是从外在于人类社会的上帝与自然的角度出发，视权利为一种自然存在之物并进而被“发现”，其来源即意味着正当；第三种则是从外在于人的实在法出发，视权利为人类的“发明”创造。德肖维茨将这三种观点分别归为“古典自然法”与“古典实证主义”的路径。他的目的正是要挑战古典自然法与古典实证主义两种权利取向，并在这两种进路之外，确立第三条路径，即确立“以培养而非自然为基础的经验取向”*德肖维茨：《你的权利从哪里来？》，第4页、5页。。相对于“古典自然法”与“古典实证主义”的取向，德肖维茨的第三条路径将自下而上地建立权利理论，它检验的是不正义的历史以及归纳经验的教训，并以这些教训为基础来倡导权利，进而建构理论。

众所周知，近代自然法思想家所倡导的自由、平等、民主、法治等原则在法国大革命中曾经起到了积极的作用，但革命暴动所造成的血腥屠杀与恐怖破坏，随后引起强烈的反弹。由于自然法思想家一般都以直接或间接的方式借助于上帝的权威来奠定其法则的正当性根据，因此，对自然法的批判一般总是与对上帝观的批判“裹挟”在一起，在权利的正当性论证中也不例外。

如果承认世界上只有一个造物主，权利是由上帝之手写下，那么，权利的正当性论证就简单了。德肖维茨指出，这是一项理想的事业，但不是事实。原因在于，某个时空中的神圣权利在其他时空中往往被视为人类恶行，如蓄奴的权利据说就是来自于造物主的圣经，而造物主含混不清的话语可以为任何意识形态所用，世俗社会中的政治家恰恰会根据自己的需要选取来自于天上的权利。“以造物主之名发言的人，不管是有意还是无心，总会以自然权利来掩护党派、宗教与个人的议程。”*德肖维茨：《你的权利从哪里来？》，第20页。虽然古典自然法的权利来源说关于自然与神圣权利的虚构有时可以用于善意的目的，但其同样也可以用于恶意的目的。归根结底，它们终究还是人类的虚构物，再多的需要也无法完全将它们转变成事实。

另一种自然法的变奏是将人的天性视为自然，尝试从人性的描述中推演出权利的正当性。但是这种推理会导致双重谬误：一种是自然主义谬误，一种是教条主义谬误。前者将人性之“自然”与现实之“应然”混淆起来，将自然法则推广到道德领域。而后者则认为道德命令可以完全忽视自然天性。德肖维茨认为，自然的规则早在人类有意识之前就已经存在，即便没有人类，自然规则照样能在世界上运作，因此，“从任何通常被称为描述性的陈述推演出任何通常被称为评价性的陈述，在逻辑上是不可能的。”*德肖维茨：《你的权利从哪里来？》，第26页。正由于自然的不变法则不可以直接转译为人类道德的永恒法则，因而不能作为权利的正当性来源。

但否定了自然法之后导致了一个意想不到的后果，即自然之“实然”与道德之“应然”之间的沟通缺失了中介而面临一个两难：一方面，要建构道德规章与权利体系，不可忽视一般意义上的人性所拥有的共通性；但另一方面，自然的各项要素仍不可直接“转译”为道德、合法性或者权利。事实上，对于人类生活而言，这两者都是不可或缺的：“缺乏自然的经验基础，逻辑是空泛的；但没有逻辑，经验会无的放矢并容易受到各种含意的左右”*德肖维茨：《你的权利从哪里来？》，第6页。。德肖维茨在批判古典自然法的权利来源说的过程中得出的努力方向之一，便是着力调和自然“经验”与道德“逻辑”之间的冲突。这也是他提出的权利来源说的背景。

法律实证主义是对自然法的反动。与古典自然法的权利来源说不一样，法律实证主义认为，权利来源于“写下的法律”与“写下法律的人”。德肖维茨认为这种观点同样也经不起推敲。原因在于，如果权利只是来自于法律，那么，我们对既有的法律体系的判断将缺失依据；如果我们要继续寻求外在的正当性基础，则不仅有重新回到古典自然法之虞，还会遇见不可调和的矛盾：因为将权利的来源视为自然而普适的，那么，适用范围有限的实在法便无法限制权利。例如美国国会就无法修正牛顿定律或者将圆周率从3.14改为4。德肖维茨承认，通过法律所确定的权利受到法治的规范而不是任人摆布，这确实是权利体系的重要基石，但是，受到法治规范的权利有可能是空的，或者更糟。典型的例子就是美国统治南方奴隶或纳粹德国统治犹太人的实在法等。

对这个矛盾的纾解路径之一便是在传统自然法与传统的法律实证主义之间做出某种调和，而最有影响力调和来自德沃金。我们知道，德沃金一方面反对化约论的实证主义，主张将权利视为个人所持有的政治王牌；另一方面，德沃金对于权利来自造物主的主张也深感怀疑，认为权利不是在自然法中发现的，也并非被深锁在超验的保险柜中。尽管德沃金表现出某种另类的调和特征，德肖维茨还是认为，德沃金最终“拥抱了自然法的衍生说法”。原因在于他并没有提及权利道德来自于何方，“这个重要问题是他论点中最薄弱的地方”*德肖维茨：《你的权利从哪里来？》，第39页。。

另外一种调和便是将自然法予以法典化，即使之成为实在法。但自然法与实在法都无法提供具有正当性的权利来源，两者的“中和”又能否实现这一目标呢？德肖维茨的答案依然是否定的，因为结合的取向并不能提供判准来解决自然法与实在法之间的冲突。两者的论争最终又回到了对自然法的真实性、对自然法的需求或至少是自然法带来的好处等问题的分歧上，即自然法与实在法之间的优劣问题。

综上所述，德肖维茨认为，自然法与法律实证主义之间的冲突其实是一场虚假的二元对立，是一场两个同样有悖逻辑的取向之间的对抗。事实上，“世界上并不存在神圣的道德法则，真正存在的是以造物主权威为护符的人类法律；世界上也没有直接源自于人性的道德法则，只有人类为控制邪恶并发扬人性善良而做的努力”*德肖维茨：《你的权利从哪里来？》，第66页。。因此，两者的争论只是隔空交火，不可能有积极的成果。作为一个“实用主义者、效用主义者、经验主义者、世俗主义者与道德相对主义者”，德肖维茨声称，他的立场是视权利来源于人类的经验。

二、德肖维茨以经验为取向的权利来源说

在法学思想史上，针对自然法与法律实证主义之间的分歧，很多法学家基于各自的立场试图加以调和。如博登海默、伯尔曼等人试图通过建构综合法学，以统一法学理论。而德沃金与德国法学家考夫曼则试图超越两者而开辟“第三条道路”。但如何真正走出“第三条道路”而不是对两条道路勉强折中，却并非易事。与这些主流的观点不同，德肖维茨对权利的正当性论证显得较为“另类”：权利的来源不是外在的造物主、自然或者实在法，而是来自于人类处于无基本权利的社会的“不义的经验”：“我们从历史的错误中学到，为了避免重蹈过去的不正义，以权利为基础的体系以及某些基本权利(例如表达自由、宗教自由、法律平等保护、正当法律程序与参与民主)至关重要。由下而上，从不正义经验的反乌托邦观点出发，而非由上而下，从完美的正义的乌托邦理论入手，我们将权利建立在灾难、错误以及人类独有的从错误中学习以免再次犯错误的能力上。”*德肖维茨：《你的权利从哪里来？》，第8页。大致说来，德肖维茨以经验为取向的权利来源说具有以下几个特征：

首先，权利的经验来源说是反目的论与反乌托邦的。德肖维茨认为，在权利的演进过程中，人们对何为完全正义与完美权利的内涵不会达成“顶层共识”，但是能够达成“底线共识”，因而不会陷入某种权利的相对主义。如果说从上而下的取向的代表人物是亚里士多德，他提出了对理想政治体制的“最可欲的生活方式”的规定，那么在亚里士多德之后两千多年的时间里，我们还是未能盼到“最可欲的生活方式”的确定性质。德肖维茨由此主张，可以反其道而思之，即我们只要对最不可欲的生活方式达成共识并试着对抗这些邪恶便已经足够。这种“极简主义”的权利概念或许并不理想，但却是我们能够企盼得到的最佳概念。况且，从“底线共识”的负面经验入手，并不会排除未来能够建构出完全正义的完整权利理论的可能性。但是归根结底来说，“既然我们对明显不义的经验要比抽象的完全正义多，由下而上的取向似乎要比由上而下的取向更为贴近现实”*德肖维茨：《你的权利从哪里来？》，第71页。。

其次,权利的经验来源说并不意味着权利可以还原为经验的偏好，否则，“权利”便可能陷入主观并丧失所有意义。但是，强烈的偏好与权利之间的差异又并非是绝对的或者理所当然的，“两者之间的差异其实比较是程度上的问题，取决于不断变迁的历史恶行经验”*德肖维茨：《你的权利从哪里来？》，第100页。。基于权利来源的经验取向，德肖维茨认为权利与强烈偏好之间并不存在自然或神圣的区隔界线，因为“权利是对国家权力的基本限制，不管是统治者或是被统治者都应基于人类经验加以遵守”。相对于强烈的偏好，权利所具有的权威可以是明确的，如成文宪法，也可以是不明确的，如经过一段时间发展出来的不成文共识。之所以如此，是因为偏好能够与经验形成某种良性的互动机制，“我观察各个时空的人群与国家的经验——特别是不义的经验——并且试图说服他人相信，基于这些经验，人们应该能认定将某些权利确立在实在法中，就长期而言将能产生较正义的社会”。虽然某些权利的内容会不可避免地随着经验的改变而变化，但是，“我相信，某些基本的权利将会永续下去，如良心、表达与宗教自由”。德肖维茨认为这一点与德沃金迥异：相对于自己的归纳法，德沃金的方法是演绎法，即他以“自由主义、平等主义与民主国家为前提来进行逻辑推论，并想当然地从这些前提演绎出政府必须以同等的关切与尊重来对待每个公民的结论”。相对于自己权利来源说的经验取向所具有的民主气息，他认为德沃金的权利理论具有更多的精英气息：“经验取向有赖于权利的持续提倡，并且认为公民对自己的不同观点的坚持会是理性与道德的；相反，德沃金则主张逻辑只能导出理性而自然的单一结论，不受特定个人经验、价值与智能的影响。”*德肖维茨：《你的权利从哪里来？》，第101页、101页、102页、101页、103页。

再次，权利的经验来源说意味着权利的“质料”与“形式”之间存在着新的综合可能。由于“权利无法自我证成，也无法光靠逻辑证成”*德肖维茨：《你的权利从哪里来？》，第106页。，所以，一种权利的确定必须付诸实践，达成某种效果，才能说服民主体制下的公民，并使之认同。但是另一方面，认同权利所要实现的目的属于道德层面，而“何为道德”的问题却是一个试错、评价与再评价的过程。由此可见，经验与道德之间必须保持持续不断的互动：一方面，“缺乏经验提供资讯的道德容易变得抽象，无法解决复杂的两难问题。康德各种抽象的命令式便是如此，这些命令式无法通过这个时代人类经验的测试”；另一方面，“缺乏道德结构的经验只是一段叙事”*德肖维茨：《你的权利从哪里来？》，第107页。。在德肖维茨看来，承认“道德应然”与“经验实然”之间的互动关系，不仅不会混淆道德探索与经验探索、规范与经验、演绎与归纳的差异，而且还能为沟通“实然”与“应然”提供可能。这种沟通的关键之处在于在建构与评价道德体系的过程中使得两者发挥各自适当的作用。但是，到底如何以古往今来整个世界的广泛经验为基础建构某种基本的普世标准，并以此来界定甚至行使最基本的人权，这乃是人类要面对的巨大挑战：“我们绝不能把这个责任推给上帝或者自然。建构这样的机制是我们的职分、责任与挑战。为了迎接这项挑战，我们必须求助经验、自然，同时也必须仰赖哲学家、道德学家与思想家的先验思辨。”德肖维茨据此认为，涂尔干虽然深刻地洞见到经验主义、法律与道德之间的紧密关系，但是他“恰恰过度强调了道德的经验成分而低估其中蕴含的思辨性”， 因而“低估了象牙塔哲学家如康德、黑格尔与边沁的抽象、先验思辨”的价值。而承认大多数人的天性自私，正是诸多宗教、经济、政治与哲学学说的基础：罗尔斯设计的“原初境况”与“无知之幕”，便是对人性自私的承认；康德所谓的自然状态，也是以自私作为第一生存法则，他将人类的第一个政治责任视为离开自然状态，以使得自己与他人顺从于合理而公正的法律规则，成为“世界公民”，这一理路恰恰也是在自然“实然”与道德“应然”之间的张力中展开。德肖维茨据此表明，“这些宗教与哲学的取向乃是人类承认自私这个自然‘实然’并渴望利他主义这个较不自然的‘应然’的显著例证，我将证明，这种利他主义的渴望，来自于人类经验中完全不约束自私所产生的恶行。承认自私乃是建立个人权利体系的重要基石”*德肖维茨：《你的权利从哪里来？》，第116~117页、115页、131页。。

最后，权利的经验来源说不能保证避免恶行的发生，因为对恶行的经验可能继续导致恶行。典型的例子就是在美国南北战争期间，南方知识界与宗教领袖对奴隶制度所做的辩护。当时，“那些杰出而诚实的知识分子援引自然法、圣经法、政治经济学原则以及人类所知的各种论理方法，竟然辩称奴隶制度是一种‘权利’，且不只是奴隶主的权利，也是奴隶的权利！”这个事实足以表明，权利无法保证正当结果的必然出现。尽管如此，德肖维茨还是坚持认为，如果权利是被设计来避免最悲惨的历史恶行再度发生，或是减少其发生的可能性，那么，权利被误用的可能性也会大幅降低。正是在这个意义上，德肖维茨告诫我们，“有权利的世界是个有风险的世界，但经验告诉我们，没有权利的世界风险更大”*德肖维茨：《你的权利从哪里来？》，第120页、124页。。

德肖维茨权利来源说的经验取向与“另类”特征，亟待在新的理论坐标中予以定位。但我们知道，在政治思想史上，由于权利问题所涉及的学科领域的广泛性，对权利问题的探索极为复杂且充满分歧。社会科学研究中任何单一的视角都存在缺陷，因此需要哲学意义的突破。康德对此曾经有深刻的自觉。他说：“问一位法学家‘什么是权利？’就像问一位逻辑学家一个众所周知的问题‘什么是真理？’同样使他感到为难。”*康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，北京：商务印书馆，1997年，第39页。因为回答“什么是真理”的问题，并不是回答真理的具体内容，而是要展示追问真理的方法的正当性，以确立真理的客观性根据。如果说一般的科学认识都是在某种认识框架中提出本学科的基本问题与派生问题，并通过经验实证与逻辑推理的方式确立认识的真理性。那么，哲学上对“什么是真理”的追问则是要对人类的认识框架本身进行前提性批判。这就需要一种哲学意义的反思。然而，在日常生活中，除非遇到科学的危机，我们都只会追问“何为具体的真理”，而不会反躬自问“什么是真理”的问题。正如恩格斯所说，“我们的主观的思维和客观的世界服从于同样的规律， 因而两者在自己的结果中不能互相矛盾， 而必须彼此一致，这个事实绝对地统治着我们的整个理论思维。它是我们的理论思维的不自觉的和无条件的前提”*《马克思恩格斯全集》第二十卷，北京：人民出版社，1971年，第610页。。

以此为类比，在对待“什么是权利”的问题上，社会科学与哲学的追问视角也具有很大的不同，如法学界将权利视为法律规定的法律关系的主体或者享有权利人，具有自己这样行为或者不这样行为的能力或资格；或者是视之为“在法律的支配和保护之下，一个人能够自由地去做事情和自由地占有物体的利益，就是一个人的权利。如果侵犯这种权利，便要受到法律的制裁”*余文景：《汉译简明英国法律辞典》，台北：台湾大块出版公司，1973年，第251~252页。。但在这些意义上对权利的规定，并不能回答权利的来源及其正当性问题。因此，要追问某个特定社会中认定为正当的利益、主张、资格、力量或自由的来源，必然只能在哲学层次上展开，而不能假手其他的论证方式。在康德看来，一般人给出此类问题的具体的回答是很容易的，即“很可能是这样，且在回答中极力避免同义语的反复，而仅仅承认这样的事实，即指出某个国家在某个时期的法律认为唯一正确的东西是什么，而不正面解答问者提出来的那个普遍性的问题”。但是，“要决定那些已经制定出来的法律本身是否正确，并规定出可以被接受的普遍标准以判断是非，弄清什么是公正或不公正的，这就非常困难了”*康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，第39页。。如果以康德的区分作为参照坐标，我们可以说，德肖维茨以经验为取向的权利来源说，超越了一般的法学与政治学对权利的内涵及其属性的追问层次，而指向了哲学层次的正当性的根据，大大拓展了权利问题的研究视角。借用康德的话来说，他真正把握了“什么是权利”这个问题的实质。

但是，以康德的区分作为考察德肖维茨权利来源说的参照坐标，并不意味着康德对“什么是权利”的回答构成终极完美的答案。原因在于，康德虽然区分了“什么是权利”问题的两种回应方式，但他的先验方法却将经验层次的回答与先验层次的回答区分开来，着力于探索实践理性层次的先验法则。于是，对他来说，一种权利正义与否，不需外求，只需根据普遍法则的省察即可：“任何一个行为，如果它本身是正确的，或者它依据的准则是正确的，那么，这个行为根据一条普遍的法则，能够在行为上和每一个人的意志自由同时并存。”基于这种区分，在康德看来，作实际工作的法学家，除非摒弃他那来自经验的原则而致力于在纯粹理性中探索“什么是权利”的普遍标准，否则，他的工作便如同“费德拉斯童话中的木头的脑袋”那样，“尽管外形很像头，但不幸的是缺少脑子”*康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，第41页、39页。。

正由于康德的权利理论缺失了沟通经验与先验的可能的中介维度，因此，他的权利科学、道德哲学乃至整个先验哲学，总被人批评是“空洞的形式主义”，这并非没有道理。正如查尔斯·泰勒所说：“康德的道德哲学由于停留在纯粹形式的理性概念中，所以不能为道德义务提供内容；由于它不接受唯一有效的内容(这内容来自于我们所属的、正在运行的社会)，所以它一直只是个人的伦理；由于它规避了我们身为其中一分子的那个大生命，所以它认为正当(the right)永远对立于实在(the real)，道德与自然总是龃龉不合。”*查尔斯·泰勒：《黑格尔与现代社会》，徐文瑞译，长春：吉林出版集团有限公司，2009年，第131页。

由此反观德肖维茨的权利来源说，当他主张以经验为取向、以经验与权利之间的互动关系为视角，却立足于某种“居中”的立场，通过某种建构主义的路径将“规范”与“事实”、“应然”与“实然”、“逻辑”与“经验”有机沟通起来，既不否认道德哲学的思辨价值，也不排斥未来能够建构出完全正义的完整权利理论的可能性。相对于政治思想史上的自然法传统与实证主义传统，这种权利来源说便表现出极大的包容性、灵活性与可塑性。正是基于经验的取向，德肖维茨的权利来源说便突破了法学与政治学视角中权利理论的某些教条性特点，而取得了某种实践性的品格。这种实践性品格对中国的社会科学研究来说，具有特别深远的意义。

三、德肖维茨权利来源说对当下中国社会科学研究的意义

如果仅仅停留在单一学科视角之内，缺乏从哲学的层次对于权利之正当性来源的前提性考察，那么可能造成“权利”研究的“两张皮”后果：一方面是停留在本学科领域内试图通过不断地增加“种属”以穷尽“权利”的内涵，但始终无法完整准确地理解现代西方学界对于“权利”问题的多元追问路径；另一方面是无法将“权利”的理论研究与中国的现实关联起来，因而对中国的“人权”现状与发展前景抱一种冷漠消极的态度，对中国的“权利”建构缺乏方向感与信心。与“权利问题”研究中存在的“两张皮”现象相类似，在当代中国社会科学的研究中，也存在着“两张皮”现象：一方面，部分社会科学的研究长期停留在简单引介、翻译当下西方时髦著作的层次，满足于脱离现实的理论构造，却没有考虑整体把握西方社会科学的可能性与这些理论在当前中国社会生活中的可操作性问题；另一方面，部分社会科学的研究者满足于简单搬运与套用西方的社会科学研究范式，却忽视了中国本土的特殊情境，研究者不仅无意于凝聚与提炼恰当的概念来表征中国的现实，反过来还根据某些“普遍的”标准来批评“现实”跟不上“理论”的进程。这两种研究方式都未能揭示现实之“所以然”，显然不可能形成真正把握“现实”的理论体系。

很多有识之士已经认识到目前中国社科研究中存在的这类“两张皮”的现象，并开始着手探究西方社会科学运用于中国现实的有效性及其限度问题。如邓正来在《中国法学向何处去？》一书中，创造性地提出了“建构中国法律理想图景”的理论目标，并基于中国现实与西方“现代化范式”之间的异质性，对国内的“权利本位论”“法条主义”“法律文化论”与“本土资源说”等几种代表性的观点提出了批判性的考察，影响深远*邓正来：《中国法学向何处去？》，北京：商务印书馆，2006年，第81页。。黄宗智在对中西方的社会科学研究作了整体性反思的基础上，揭示了从西方现存理论来理解中国经验时所呈现的“悖论性特征”，批驳了西方现代主义思潮之下某些无视经验证据的偏激理论倾向，特别是批评了近年美国新保守主义国家意识形态化下的原教旨市场主义及其高度形式化的新古典经济学。他认为，正是“悖论社会”的现实以及现代传统中的实践和理念传统为我们指出了一个建立符合中国实际的学术理论及其发展道路的方向：“唯有从实际出发，才能看到悖论，而从悖论实际出发，必定会质疑今天压倒世界的西方主流形式主义理论，并突出建构另一种理论的必要。”*黄宗智：《经验与理论：中国社会、经济与法律的实践历史研究》，北京：中国人民大学出版社，2007年，第459页。正是从这个意义上说，我们认为，要真正处理好中国社会科学研究与现实之间的关系，关键在于理论研究的范式必须进行重大突破，而当务之急便是要突破目前社会科学研究中的种种“两张皮”现象之后的“悖论性特征”，以建构契合当代中国现实的科学理论。也正是在这个意义上，德肖维茨以经验为取向的权利来源说，对当代中国的社会科学研究具有极大的启发意义。

这种意义具体表现在德肖维茨对古典自然法与法律实证主义权利来源说的“左右开弓”式的批判中。我们知道，古典自然法与法律实证主义在处理法的本质的问题上似乎陷入了一个“二律背反”，其根本分歧在于如何处理法律与道德之间的关系：前者认为在法律与道德之间存在着本质的关联，法律来自于永恒且正义的“自然”；而后者认为法律的有效性无关乎道德与公正。德肖维茨分别揭示了两者的缺陷：自然法试图从道德中立的自然运作中推演出道德内容，而法律实证主义则试图将道德归属到可能道德也可能不道德的人类制定法中。两者的共同之处都是忽视了人类经验的多样性与具体性。德肖维茨针对权利的正当性问题所提出的解决方案并不是简单的调和折中，而是一种类似于康德的“跨越性批判”：权利既不是来源于某些完美的正义，也非具体而实在的法，它乃是来源于人类的恶行经验，如犹太人大屠杀、斯大林大清洗等。因此，我们只需要明白什么是极端的不义或者邪恶，便可以“反推”出权利的正当性要求：正是人类基本权利的丧失，才导致了这些灾难性的后果。而在人类历史中，无论是哪个国家、哪个时代，这样的恶行经验都具有某种普遍性。如果权利的丧失确实会导致恶行，那么，恶行经验便反过来成为权利之确立与其正当性的强大根据。正是在恶行经验的体认中，权利的正当性与必要性才明确地显示出来。

而如何避免重蹈覆辙，对恶行经验进行深入的反思，则有赖于权利的培养。权利的培养过程，便体现在对恶行的体验与防止恶行重演的努力中。这种培养不是固定的，而是随着经验的改变而需要持续维护、反复思量并准备随时改变。如果说权利的经验来源确证了权利的“质料”与“形式”之间存在新的综合的可能性，那么，权利的培养则是使得“道德应然”与“经验实然”处于一个交融碰撞的双向互动过程之中。只有在这种双向沟通的过程中，权利的正当性才得以真正确立。德肖维茨处理权利问题的“居中”的立场，可能反映了他既作为一个法学理论家，又作为一个具有丰富经验的大法官的双重身份。从这个意义上说，相对于法学思想史上其他学者对于权利的正当性论证，德肖维茨基于恶行经验的“另类的”权利来源说，便具有非同一般的实践性与普遍性的特征。

只有基于这种实践性的品格，才可能确立当代社会科学研究与中国现实生活的对接路径。这就对当代中国的社会科学研究者提出了更高的要求，即不能停留在西方文化的简单引介，而应该基于中国的经验，在考察西方文化的演进逻辑及其基本张力的前提之下，把握其内在的突破机制，进而确立一个具有普遍意义的坐标框架。只有借助于这样一个坐标框架，中国的现实生活才能获得一个恰当而真切的理论表征，而人类文化的多样性与广泛性也才可能为现实生活提供真正的理论指导与智力支持。更重要的是，只有借助于这个坐标框架，我们才能真正确立历史的方位感与方向感，否则，怀疑主义、相对主义，甚至历史虚无主义便会乘虚而入。这也是本文以德肖维茨权利来源说为视角，对其权利之正当性论证路径做批判性考察的原因所在。

责任编校：余沉

作者简介：王时中，南开大学哲学院副教授，哲学博士(天津300071)。

基金项目：中央高校基本科研业务费专项资金资助项目(NKZXA1102)

中图分类号：B822.1

文献标识码：A

文章编号：1001-5019(2016)02-0023-08

DOI：10.13796/j.cnki.1001-5019.2016.02.004