论立功制度的本质<br/>——功利主义说之提倡

论立功制度的本质
——功利主义说之提倡

2016-03-18蒋成连

广西政法管理干部学院学报 2016年2期

关键词：立功功利主义犯罪分子

蒋成连

（南京大学法学院江苏南京 210093）

论立功制度的本质
——功利主义说之提倡

蒋成连

（南京大学法学院江苏南京 210093）

立功制度作为一项独立的量刑、减刑制度出现在刑法中已近二十年，但理论界对于立功制度的本质一直没能达成共识。一般而言，这并不影响立功制度在司法实务中的具体适用。但是，对于一些特殊的情形能否构成刑法中的立功，不同的立场则会有不同的结论。根据刑法中有关立功制度的规定及国家设立立功制度的目的，立功制度的本质应为功利主义。立功制度的成立要件应该在功利主义的指导下从刑法的具体规定中归纳提炼。对实务中出现的各种有争议的问题也应以功利主义为基础进行分析。

立功制度；本质；功利主义；成立条件

［Abstract］Meritorious performance system has been existed，as an independent system of penalty discretion and reduction，for almost twenty years.However，it has failed to reach a consensus about the nature of the meritorious performance system in theoretical circle.Generally，it does not affect the application of the system in the judicial practice.But when it comes to some special situation，different standpoint draws a different conclusion.Based on the regulations concerning the system and the legislative purpose of the state，the nature of the system should be the utilitarianism.The established conditions of the system should be concluded，under the guidance of utilitarianism，from the concerning regulations of the penal law.The analysis of the controversial issues that arise from the practice also should be based on the utilitarianism.

［Key words］meritorious performance system；mature；utilitarianism；established conditions

我国刑法中共有五个条文涉及立功制度，分别为：第五十条第一款，第六十八条，第七十八条，第七十九条以及第四百四十九条。理论界一般将其归纳为三种立功类型，即量刑情节的立功、减刑情节的立功和战时的戴罪立功。事实上，量刑情节的立功与减刑情节的立功在本质上并无差别，仅仅是适用时间上的差异而已。因战时的戴罪立功实践中较少，下文中所说的立功专指作为量刑和减刑情节的立功。徒法不足以自行，无论多完美的制度，其实施都离不开法律解释。所以，本文不打算像其他论者那样从立法论的角度大谈特谈对该制度的立法完善。笔者认为，立功制度的本质是功利主义。“立功制度在形式上是国家与犯罪分子之间的一种‘司法交易’，即国家牺牲部分刑罚权，用以换取犯罪分子所掌握的犯罪信息，以减少司法资源投入，具有司法交易特征。”［1］本文首先对立功制度的功利主义本质予以论证，然后就功利主义在立功制度中的贯彻和适用予以分析。

一、立功制度的本质

（一）学说评析

关于立功制度本质的学说，理论界可谓是众说纷纭。综合来说，主要可以归纳为以下几种：社会有益行为说、悔罪说、危险性减小说、正义行为说、功利主义说以及国家实用主义说。

1.社会有益行为说。“立功的实质内容就是‘一定是有益社会的行为’，‘有益社会’是大原则，是大前提，即立功的根本所在。”［2］该学说主张，评价一个行为是否构成立功主要是看该特定行为是否属于有益国家和社会的行为。该说能够较为直观地展现“立功受赏”的根据所在，具有一定的合理性，但也存在一些问题。一是该说没能深入地探讨立功制度的理论基础，而只是从“有益社会性”这一表面现象得出的结论。按此观点之逻辑，立功制度应采“必减主义”，事实上我国量刑情节的立功采取的是“得减主义”；二是该说具有不明确性。是否有益于社会往往会导致不同的人给出不同的评价，如后述所举的举报窝藏自己的行为人的行为是否有益于社会，则争议就比较大。

2.悔罪说。该说是学者较早提出的一项关于立功制度本质的学说。该理论认为，犯罪分子的立功行为是犯罪分子悔罪的外在表现，应将“悔罪性”这一主观评价纳入到立功的成立要件之中。主张“凡是构成犯罪的，无论犯了何种性质的罪，被判处何种刑罚，只要真诚悔悟都有可能成为立功赎罪的主体。”［3］由于该说存在与现有法律和司法解释规定不符、不当缩小立功的成立范围、容易造成司法认定中的恣意性等原因，现已基本为学者所摈弃。

3.危险性减小说。又有学者将该说详细区分为人身危险性减小说和社会危险性减小说。该说认为，犯罪分子举报他人的犯罪行为表明犯罪分子对犯罪行为的危害性已经有了清楚的认识，且不会再实施犯罪行为并愿意同犯罪行为作斗争。这既表明犯罪分子的人身危险性的减小，又会使一些尚未归案的犯罪分子尽早归案，从而使社会危险性减小。和“悔罪说”一样，该说同样有把立功与悔罪必然性地联系起来、以偏概全的嫌疑，因而现在理论界也很少有人持该观点了。

4.正义行为说。该说认为，立功的根据在于符合刑法正义性、有利于刑罚目的性和促进司法效率性。正义性是刑法的最高价值趋向和其存在的根据。所以“刑法正义性”是立功的第一根据，“有利于刑罚目的性”是立功的第二根据，“促进司法效率性”是立功的第三根据。［4］该说和“有益行为说”有相似之处。首先，对于正义行为的判断，标准不一。对于符合法律却和传统道德相违背的行为是否是符合正义也长久没能达成共识；其次，正如笔者主张的那样，立功制度实质上是国家在功利主义指导下的一种“司法交易”，且这种交易的主动权在国家。从某种意义上说，这种交易对被害人来说恰恰是一种“不正义”。“可以说，立功制度本身就蕴含着不公平。”［5］

5.功利主义说。功利主义说从功利主义的视角出发，认为立功制度是国家出于更好地打击犯罪的一种功利主义立法——通过放弃自己的部分刑罚权来换取犯罪分子检举、揭发、协助抓获其他犯罪分子或从事其他有益于社会的行为，从而实现查获更多的犯罪行为、抓获其他犯罪分子等使社会整体利益增加的行为。此外，立功制度在更好地打击犯罪活动的同时，还提高了打击犯罪行为的效率，节约了司法资源。

6.国家实用主义说。该说主张，立功制度的本质不是功利主义而是国家实用主义。实用主义主张有用即真理，而不考虑正义。认为国家设立立功制度只是考虑到其在打击犯罪、维护社会秩序等方面的客观有用性。持该论者以立功制度不考虑立功信息的来源、犯罪分子无需悔罪以及立功的合正义性等因素对该理论予以论证。该说虽是在批判实用主义的基础上发展而来的，但其本身仍是一种机械的“功利”。此外，随着民主社会的发展，将一项制度，特别是刑事制度，仅仅解释为国家权力的表现而不关乎正义，不具有理论说服力。

除了上述几种主要学说之外，有的学者认为立功制度的本质并不是单一的。如有的学者主张立功制度的本质是有用性和功利性的结合，有的学者认为应当是主观上的悔罪之意和悔改之心及客观上的有益社会性，［6］也有学者主张立功制度本质为主观上的趋利避害性和客观上的有益社会性。［7］还有学者认为立功制度的根基包括道义、理论、政策、实践四个方面，［8］等等。笔者认为，这些典型的“中庸式”理论兼有上述各理论的不足之处。

（二）“功利主义说”之提倡

笔者支持“功利主义说”，认为国家设立的立功制度的本质就是功利主义。刑法学家贝卡里亚曾提出“最大多数人的最大幸福”这样一个功利主义的经典公式。①该说后来成为边沁功利主义学说的直接渊源。根据该理论公式，某项立法制度的设计要以最大多数人的最大幸福为根本指导原则。立法者设立立功制度主要是出于两种“功利”的考虑。一是国家刑罚权的最充分实现。立功制度正是国家综合权衡利弊、考虑国家刑罚权实现的最佳效益所做出的选择。立法者出于功利目的设立立功制度是为了最大限度地查获罪犯，使国家刑罚权得到更充分地实现或者鼓励犯罪分子从事发明创造等有益社会的行为；二是节约司法资源。通过设立立功制度，使得很多尚未被国家发现的犯罪进入到了国家司法机关的视野，使得许多悬而未破的疑难案件得以顺利查清，使得很多犯罪嫌疑人得以顺利抓获，这都大大节省了国家的司法资源。

解释论要求对某一制度的分析应忠实于规范本身，而不是从应然的角度去构建。从我国刑事立法上来看，我国立功制度的本质也是“功利主义”。如我国刑法第六十八条规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。从该条文规定可以看出：首先，我国立功制度不要求立功的犯罪分子具有“悔罪性”。正如马克昌教授所说，“而立功则与其悔罪表现关系不大，有立功表现并不意味着犯罪人有悔罪表现，犯罪分子即使不供认自己的罪行或者供认后又反供，不影响立功的成立。”这一点在刑法第七十八条规定的“减刑立功”中表现得更为明显。［9］其次，我国刑法对立功的犯罪分子采取的是“得减主义”。司法机关根据犯罪分子的罪行轻重及立功的具体情节决定对犯罪分子是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度。可以看出，立功制度实质上是国家的一种功利考虑，而不是有益社会性。

（三）“功利主义”与其他价值的平衡

近年来，“认为立功制度的本质为功利主义”的观点也遭到了许多批评。如有的学者认为，功利主义忽视了被害人的权利，违背了法律的正义性，摧毁了社会诚信价值等等。笔者认为，有些学者之所以会有这些批评，归根结底是没能处理好功利与其他价值之间的关系。作为一项刑法制度，立功制度只能在保证最基本公正的基础上追求社会功利，司法机关应在综合平衡各种价值的基础上运用自己的自由裁量权做出从宽或减刑与否的判断。刑法修正案八将刑法第六十八条第二款予以删除也印证了这一点。如刑法规定了立功制度，但如果将“暴力逼功”的行为也认定为立功显然与“任何人不得从其违法行为中获益”这样一种基本的价值理念相冲突，甚至有暗示犯罪分子为了立功而去犯罪之嫌，因而可以排除立功的适用。对此，很难总结出一个通用的公式。但笔者初步认为，如果犯罪分子的立功线索不是从违法犯罪活动中获取的，则一般应在功利主义的指导下对其适用立功的相关规定。

二、立功制度的成立要件

简单地说，立功制度的成立要件即指构成立功的全部要件的总和。理论上关于立功制度的成立要件主要有两要件说、三要件说、四要件说以及多要件说。虽然存在争议，但其包含的基本内容却都大同小异。主要差异是在对某些要件的具体理解上，不同的本质论者可能会有不同的理解。根据刑法的具体规定，笔者原则上支持以主体、时间、实质为内容的三要件说。

1.主体条件。立功制度的主体必须是犯罪分子，包括刑事诉讼过程中的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。这就将一些代为立功的行为排除在立功制度之外了。②此处主要指实践中出现的犯罪分子家人代犯罪分子向司法机关做出的检举揭发他人犯罪行为等“立功”行为的情形。对于“犯罪分子”的称谓是否合理历史上也存在过激烈的讨论。反对者认为，在未被人民法院的生效裁判确定有罪之前不能使用“犯罪分子”、“犯罪人”或“罪犯”之类的歧视性称谓。支持者认为，此处的“犯罪分子”是从刑事实体法的角度界定的。作为量刑或减刑依据的立功制度只能适用于犯罪分子，因而，对于那些最后查明不是犯罪分子的行为人其自始就不构成刑法上的立功。笔者认为，刑事实体法关注的更多的是本质问题，此处适用“犯罪分子”并无实质不当。

此处需要讨论的是犯罪单位能否属于“犯罪分子”。反对者认为，刑法中“犯罪分子”的“分子”一般是指自然人。根据文理解释，犯罪单位显然不属于此处的“犯罪分子”。因而有学者呼吁刑法应当增设单位立功的规定。［10］与此相反，大多数学者认为单位可以成为立功的主体。笔者同意后者，认为根据现行刑法中关于立功制度的规定，将单位解释为立功的主体并不存在障碍。首先，根据体系解释，将犯罪单位理解为“犯罪分子”并无不妥。我国刑法第六十一条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。若将此处的“犯罪分子”仅仅解释为自然人明显存在问题，类似的规定还有刑法第六十二条、第六十三条等等；其次，我国刑法中关于自首的规定中也使用了“犯罪分子”一词。但根据最高人民法院、最高人民检察院、海关总署2002年7月份印发的《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》之规定，在办理单位走私犯罪案件中，对单位集体决定自首的，或者单位直接负责的主管人员自首的，应当认定单位自首。由此也可以看出司法部门的意见同样认为“犯罪分子”可以包含犯罪单位。

2.时间条件。时间条件不外乎起止时间。关于开始时间，有的学者将其限定为犯罪的预备阶段，［11］也有学者根据司法解释，认为应当限定为“犯罪分子到案以后”，“因为只有犯罪分子‘到案’，他才能知道自己的犯罪行为已被司法机关确认，他才能基于‘将功折罪’的心理去实施立功行为。”［12］也有部分学者认为，立功的开始时间应为犯罪后。笔者基于功利主义的立场，最大可能地扩大立功成立的条件，笔者赞同最后一种观点。“‘犯罪分子到案后’有检举、揭发他人犯罪行为等才能构成立功的规定或观点是不恰当的和不符合客观实际的。”［13］对于支持“到案后才有可能构成立功”的学者，要么是以司法解释为自己正名，要么是以“到案后才会有将功折罪心理”来论证。笔者认为这都是不够充分的。在刑法没有明确限定的情况下单单以司法解释对立功的范围予以限制，其合理性是存在疑问的。事实上，现实中是可能存在“到案前”立功的可能的，如犯罪后在自首的途中阻止他人正在实施的犯罪行为的。将开始时间限定为“犯罪的预备阶段”的观点和“犯罪后”的观点得出的结论并无不同，但由于犯罪预备也属于犯罪的一种具体形态，①事实上，就某些犯罪是否存在预备犯这一犯罪形态也是存在争议的。因而“犯罪后说”更具有合理性。关于立功的结束时间，一般没有争议，即刑罚执行完毕之前。

3.实质条件。立功制度成立的实质条件即犯罪分子实施了刑法上的立功行为且经查证属实。根据我国刑法第六十八条之规定，量刑情节立功的实质条件有：揭发他人犯罪行为，查证属实的；提供重要线索，从而得以侦破其他案件的。最高人民法院1998年颁布的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》将立功的具体情形解释为以下几种：一是检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；二是提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；三是阻止他人犯罪活动；四是协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；五是具有其他有利于国家和社会的突出表现的。此外，刑法第七十八条还规定了减刑情节的重大立功表现：（一）阻止他人重大犯罪活动的；（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；（三）有发明创造或者重大技术革新的；（四）在日常生产、生活中舍己救人的；（五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；（六）对国家和社会有其他重大贡献的。

三、立功制度中的争议问题分析——基于功利主义之立场

对于某种行为是否构成立功按照上述有关立功制度的成立要件分析即可，一般情况下不会存在争议。但对于一些特殊的情形能否或应否认定为刑法上的立功，争议较大。笔者认为，这种争议归根到底是对“功利”、“道德”、“正义”等价值之间冲突的理解分歧。立功制度的本质即为功利主义，国家设立立功制度就是以牺牲一定的公平正义为代价来实现某种更大的正义。有些学者认为立功制度与罪刑相适应是协调一致的，［14］笔者对此不敢苟同。成立在犯罪之后的立功行为既不会对业已完毕的罪行产生影响也不会对与罪行同在的责任产生影响。立功制度就是国家出于功利考虑而制定的一种“局部不正义”制度。因此，对于实践中出现的一些争议问题的分析也应当以容忍这种“局部不正义”为前提。

（一）立功“异化”

随着立功制度的发展，实务中出现了为争取立功而打“擦边球”的现象。有些学者认为这类行为背离了立功制度设立的初衷，不应当认定为立功，进而提出了所谓的立功制度“异化”。“立功制度的异化就是犯罪嫌疑人或被告人违背刑法的正义性检举、揭发他人违法犯罪活动或实施其他某些外在上符合立功制度的行为导致立功制度应有价值得不到实现的现象。”［15］笔者对此概念持保留意见。根据笔者支持的“功利主义说”，和自首制度不同，国家设立立功制度的主要目的在于更好地发现和打击其他的犯罪行为。因而对于某些所谓的立功“异化”，笔者认为仍然应当认定为立功。

1.买功。买功一般是指犯罪分子为了争取立功而支付金钱向他人购买立功线索并以该线索向司法机关举报的行为。对该种行为是否成立立功，理论上存在肯定说、否定说以及折中说。笔者认为，应根据立功线索的来源来确定买功行为是否成立立功。如果犯罪分子是向其同监室的其他犯罪分子购买的立功线索，则无疑构成刑法上的立功；如果其是向监管机构的工作人员甚至司法人员购买的立功线索，因为这类人员本来就有将犯罪线索上报的义务，因而不能实现国家获取犯罪线索的功利目的，不能认定为立功；争议较大的是通过律师或家人向社会人员购买立功线索能否构成立功的问题。鉴于我国目前的看守监管规定，将该种行为认定为立功有一定的困难。但笔者初步认为，将这种行为认定为立功符合国家设立立功制度的功利主义目的。对于反对者声称的这可能会导致犯罪分子家人或辩护律师制造虚假材料的担忧。笔者认为，不能因为行使权利的行为可能妨害他人而对该权利本身予以否定，这就如同不能因为司法活动可能会造成冤假错案而否定国家的刑罚权的行使一样。

与此相似的是串通立功的行为。如犯罪分子之间出于某种原因而将自己的或自己知道的犯罪行为告知对方并由对方向司法机关举报的行为。笔者认为，该种行为同样应该构成立功。

2.暴力、胁迫立功。暴力、胁迫立功指犯罪分子使用暴力、胁迫等非法手段获取他人本人或他人掌握的犯罪线索，从而将所获取的犯罪信息向司法机关检举揭发的行为。如前所述，笔者认为该种以违法甚至犯罪的方式来获取犯罪线索并予以检举揭发的行为不应当认定为立功。一方面，这种行为本身可能已经涉嫌犯罪，法律不能通过鼓励他人犯罪的方式来发现犯罪；另一方面，根据“任何人不得从其违法行为中获利”的基本正义观念，如果将这种行为认定为立功就等于变相对他人的违法犯罪行为给予了奖励。这显然有违最低的正义观念。

3.引诱他人犯罪。这主要是指通过引诱他人犯罪来获取他人的犯罪线索并予以举报的行为。对此，理论上一般分为两种情况讨论。一是犯意型的引诱他人犯罪；二是机会型的引诱他人犯罪。前者如声称自己想购买毒品引诱没有犯意的他人向自己贩卖的行为，后者如为获取证据线索而引诱已实施购买毒品行为正寻找买家的贩毒分子向自己出卖毒品的行为。对于犯意型的引诱他人犯罪而获取犯罪线索的行为，由于已涉嫌相应的教唆犯罪，无疑不能成立立功；而对于机会型的引诱他人犯罪来获取他人犯罪线索或协助抓捕他人的行为，一般应当认定为立功。对此，理论上争议不大。

（二）对向犯

检举揭发共同犯罪中的其他同案犯的行为不能构成立功，这在理论和实务界已无争议。但就检举揭发对向犯中向对的同案犯能否构成立功，①此处所说的对向犯专指双方都构成相应犯罪的对向犯。理论界仍有不同的声音。以最常见的就是行贿和受贿为例。有学者认为，行贿人交代受贿人的行为应当构成立功。“因为行贿人和受贿人不是我国刑法上的共同犯罪人，行贿和受贿不能构成共同犯罪，此时行贿人是揭发他人犯罪行为，符合立功的规定。”［16］笔者认为，该说法值得商榷。首先，根据我国共同犯罪理论通说，该类型的对向犯属于共同犯罪的一种；［17］其次，行贿人检举揭发其行贿对象的行为可能构成刑法上的自首或立功。我国刑法已经将该行为认定为法定从宽处罚的情节，已经体现了刑法对犯罪分子的“奖赏”，再将其认定为立功有双重评价之嫌。因此，笔者认为犯罪分子检举揭发其对向犯的行为不宜认定为立功。

与此相关的是揭发以自己为被害人的他人犯罪行为能否构成立功的问题。对于一般的情形，如贪污犯罪分子揭发曾抢劫自己的行为人的行为，认定立功当无异议，问题在于某些特殊情形。例如，某甲涉嫌受贿罪被司法机关找去询问，事后，某乙找到某甲谎称其可以将该事摆平并索要二十万元。后某甲被侦查机关侦查，期间某甲揭发了某乙的诈骗行为且经司法机关查证属实。某甲是否成立立功？反对者认为，该种情形某甲的行为不应当认定为立功，因为交代被诈骗的行为属于交代其赃款去向的行为。笔者认为该行为属于立功。该案中，某甲的行为使得国家发现并查处了一起诈骗案件，在某甲并无违法的情形下不能因为其动机不纯就否定其立功的成立。将该行为确定地认定为交代赃款去向也有疑问，特别是在犯罪分子已经全部退赃的情况下。但是，如果是某甲主动出钱请人帮自己解决，其行为可能涉嫌构成行贿等罪，不宜认定为立功。

（三）连累犯

理论中，很多人认为功利主义的立功制度会导致社会诚信价值的崩塌，据此否定立功制度的功利主义本质。这一观点主要体现在犯罪分子检举揭发自己案件的连累犯的情形中。“连累犯是指事前与他人没有通谋，在他人犯罪以后，明知他人的犯罪情况，而故意地以各种形式予以帮助，依法应受处罚的行为。”最典型的当属我国刑法第三百一十条规定的窝藏、包庇罪。对于犯罪分子检举揭发窝藏、包庇自己的行为人能否认定为立功理论上一直争议很大。否定者认为，该种情形不应当认定为立功，因为如果揭发者真的如实供述自己的罪行，其必然供述连累犯的罪行，揭发连累犯的行为当属自首或坦白的内容。笔者认为，该种情形应当认定为立功。揭发者与连累犯之间并不构成共同犯罪。认为“如果揭发者真的如实供述自己的罪行，其必然供述连累犯的罪行”的观点明显不合理，犯罪分子的只要交代了其实施犯罪的经过①一般是指犯罪行为从预备到实行完毕。即为交代了其完整的罪行，犯罪后的行为不应当认定为其罪行的内容。至于可能与诚信价值冲突的问题，应属于立法和司法中的价值衡量问题，我们不能以自己的道德感去阻却法律的实施。

四、结论

立功制度作为一种法定的量刑、减刑情节，是立法者基于功利主义的思想，出于更好地打击犯罪、实现社会利益最大化的意图设立的。立法者通过立法赋予司法机关可以根据犯罪分子的立功行为考虑对其从宽、减刑与否的权力，正是出于功利主义的考虑。悔罪说、危险性减小说既不符合刑法的具体规定也和司法实践中的做法背离；社会有益行为说、正义行为说属于对立功制度的表象分析且不能很好地解释作为量刑情节的立功制度的“得减主义”；国家实用主义说实质上仍然属于功利主义的一种表达，但其将立功制度的本质解释为国家的权力，不具有终极的理论支持。据此，立功制度的本质应为功利主义，司法机关对该制度的适用也应当以功利主义为指导并综合平衡各种价值之间的冲突。

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