非法提取本人账户内他人存款行为的性质认定——以缓和违法一元论为解释路径

王 霖（海南大学， 海南 海口 570228）

非法提取本人账户内他人存款行为的性质认定
——以缓和违法一元论为解释路径

王 霖（海南大学， 海南 海口 570228）

对账户内存款的性质、所有权及其占有状态的解释，应立于缓和违法一元论立场之上，持民法取向模式的解释路径。对存款债权这一财产性利益的所有权进行实质性判断，认为存款现金提供者为其所有者；对其占有进行观念化判断，认为银行卡及密码的实际支配者为财产性利益的占有者。依此对账户名义人于卡密合一、卡密分离情境下的取款行为、挂失取款行为、错误汇款领受行为进行定性分析。

缓和违法一元论；民法取向模式；存款债权

一、问题的提出

现代金融业的银行卡、折等快捷结算方式大大便利了人们的日常生活。与此同时，因银行卡、折的不当使用而侵害他人存款的现象也时常发生。与银行卡、折联动的账户存款同传统的现金占有存在法律性质上的差异，这一差异也产生了财产犯罪解释时的诸多疑问。民法视现金为种类物，实行“占有即所有”的规则，刑法是否也需与此一致？现实生活中时常出现银行卡的名义人将该卡借予他人使用的情况，对此如何评价银行卡名义人侵害卡内他人存款的行为？汇款人误将存款汇入他人账户或银行错误记账使得他人账户增加存款，收款人将此存款占为己有的行为如何定性？上述这些问题都在现实生活中出现过，学者对此也有讨论，但观点颇多，分歧较大。观点的分立也体现出了存款问题于刑法领域有别于民法规定的特殊性，刑法学者对账户内存款的所有权归属及其占有状态的理解存在分歧。解释结论的差异源于财产犯罪解释立场及与之对应的解释路径选择的不同。如何于刑法视阈下界定存款的所有权归属及占有状态，进而合理地化解实务中侵害存款的难题，应当透析解释立场间的理念差异，结合我国的财产犯罪语境确立合理的违法性评价立场，进而选择合理的财产犯罪解释路径。正如学者所言，“财产权保护问题采取何种立场，不是一个简单的刑法解释技巧和解释结论的选择问题，而是一个必须结合刑法与民法的功能分工以及当代中国法治语境下刑法谦抑的考量才能予以正确解读的政策性选择问题。”［1］

二、财产犯罪解释路径的基本立场

刑法以财产犯罪的形式对民法所调整的部分财产关系加以承认，并依据刑法的目的与机能实施更加有力的保障。由于存在交叉管辖的领域及根植于私法与公法性质上的差异，使得对部分行为的违法性存在不同的评价与解释。对行为违法性的评价是以维持法秩序的一致性为前提，还是依不同法领域进行独立判断，存在违法一元论与违法多元论立场间的分立。立场的不同会影响解释路径的选择，映射于财产犯罪领域即体现为学者对于部分行为的定性差异。如张明楷教授认为侵占不法原因给付的行为不成立犯罪，否则有损法秩序的统一性。［2］

也有学者主张刑法的违法判断是相对进行的，没有必要与其他法领域在结论上保持一元。［3］可见，根植于立场上的分歧，会影响个案结论的得出。因此，为了合理认定司法实务中富有争议的财产犯罪行为，有必要对财产犯罪解释立场与解释路径加以厘清。

（一）立场的分立

对于行为违法性的评价是否以维护法秩序的统一为前提，刑法学界存在违法一元论与违法多元论间的分立，前者又有严格违法一元论与缓和违法一元论之分。

严格违法一元论主张在判断行为的违法性时，应坚守法秩序范围内的最大限度的一致性。避免不同法域间的违法性出现相左的判断，否则国民将不知所措。“法秩序的统一性意味着违法的一元论。”［4］严格的违法一元论者更关注刑法作为保障法的角色。例如在对财产犯罪进行解释时，认为一切财产罪都是侵犯民法财产权利的犯罪。如果刑法将民法不予保护的权利作为财产犯罪的法益予以保护的话，就意味着刑法对民法的过分介入。严格违法一元论者误将体系的一致性作为逻辑的一致性进行把握，逻辑的一致性强调“如果一个事项为某一个法规范所禁止，那么该规范就不得为另一个法规范所允许。”［5］故此，认为民法领域的轻微违法行为若符合构成要件就应作为犯罪行为加以评价，而这并非恰当。现在严格的违法一元论在日本已是少数说，学界的争论主要在缓和的违法一元论与多元论间展开。

缓和的违法一元论在日本是多数说。认为刑事违法性判断应就全体法秩序进行统一评价，同时违法在不同的法域有不同的表现形式或者处于不同的阶段，不同领域有不同的目的，所要求的违法性的质和量也有所不同。［6］作为一般规范违反的违法性在法秩序全体中是单一的，刑法和民法的违法概念是同一的。在一般规范的违法性基础上再加上可罚的违法性就是犯罪行为。［7］因此，缓和的违法一元论在主张不同法域的违法性评价应与整体法秩序保持一致的同时，更加注重各法域内部违法性判断的特殊性。

与上述观点不同，违法多元论认为不同法域的违法性应进行不同的评价。违法一元论者所主张的前法律规范的统一法秩序并不存在。前田雅英指出，对于刑法财产犯罪而言，财产犯的成立范围不应以民法的规定作为思考前提，不同法领域随着社会的发展将拥有自身的独特性格，违法性评价应在各个不同的法域进行独立的、实质的判断。［8］违法多元论者在对违法性进行判定时注重检视不同法域间的差异，强调刑法目的与机能的实现。在财产法益的确定及犯罪对象等问题的解释上，无需依赖民法的概念规定，财产秩序的维护才是解释财产犯罪时应当首先加以考虑的事项。

（二）缓和违法一元论立场之提倡

对于上述三种立场间的分立，以合理确定具体财产犯罪法益与犯罪对象为目的导向，缓和的违法一元论的立场更为合理。对于财产犯罪解释路径的选择，一方面，应尊重民法关于财产权利的相关规定，坚持体系性思考以避免法域间的直接冲突；另一方面，应注重刑法法益保护目的与财产秩序维持机能的发挥，坚持目的性的思考以展现刑法个性。相比而言，缓和的违法一元论实现了体系性思考与目的性思考的协调统一，因而有助于个案合理解释结论的得出。其优越性体现在如下方面：

1.尊重一般规范的现实性与统一法秩序的必要性

违法多元论认为“一般规范”并不存在，不同法域的违法性应独立判断，完全消解法秩序内的冲突并无必要。立足于财产犯罪领域，违法多元论的观点并不合适。

首先，“一般规范”具有现实性及层次性。一方面，宪法能够发挥一般规范的作用。宪法作为一国法律体系中的基本法，规定了一国法律规范的基本原则、精神，拥有最高的效力。作为其下位法，刑法与民法的具体规定在此意义上也是对宪法一般规范的具体化和发展。就财产权利的保护而言，不论民法关于财产权利的确立亦或刑法财产犯罪的规定都是对宪法有关财产一般规范的明确。因此二者在纵向关系上应与宪法保持一致。另一方面，一般规范具有层次性。对于财产法益维护，民法构建了财产权利的核心范畴与基本秩序，刑法重在对其加以维护，因此刑法财产法益的构建应与民法财产权利的确立保持协调。这种协调并非是刑法隶属于民法的思想，并非要求刑法对民法权利概念的全面肯定。而是强调在尊重民法作为财产维护一次规范的前提下，注重刑法财产法益保护目的与财产秩序维持机能的实现。因此，在财产权利保护的场域下，宪法与民法都具有一般规范的性质。

其次，统一法秩序的必要性。“法秩序的统一性已成为法解释学的当然前提。这不仅是因为法解释学本身要求具有体系上的统一性，法规范认识对象本身也要求具有统一的秩序。”［9法官虽然对个别案件进行判断，但仍需从整体法秩序的角度进行判断。［10］“民法原理之所以形成，其本身就蕴含了很强的社会妥当性，刑法如果不与之协调，会造成不同法秩序之间的冲突，甚至损耗整体法秩序本身。”［11］因此，在解决财产犯罪问题时，体系性的思考路径应是承认宪法与民法在财产权利场域一般规范的性质，强调刑法对依此构建的统一法秩序的尊重，并进而谋求财产秩序机能的发挥。这种体系性的思考路径有助于刑民交叉案件的合理解决。

2.合理划定财产犯罪范围的需求

对于财产犯罪的解释路径，违法多元论者主张“秩序维持模式”，严格的违法一元论者主张“民法依存模式”，缓和的违法一元论者主张“民法取向模式”。秩序维持模式主张刑法对财产犯罪的处罚，以保护财产权为起点，并向某种公益的保护拓展，归根结底保护抽象的法律秩序。因此在解释的方法上，刑法关于财产犯规定的解释与民法没有多少关系。［12］笔者认为，秩序维持模式固然可以有效保护财产法益，但过分追求刑法财产秩序维持机能，有不当扩大财产犯罪范围之虞，使得刑法财产法益的确定失于空洞、抽象。虽然刑法隶属于民法的观点欠缺合理性，但不可否认财产犯罪法益的核心仍应以民法所确定的财产权利为准。财产犯罪的范围如同以民法财产权利的基本规定为圆心所划定的犯罪圈，而决定这一犯罪圈大小的半径可以根据刑法的目的与机能进行调整。若从“法秩序维持模式”出发，单纯注重刑法财产秩序维持的需求而无视民法的基本规定，那么以此划定的财产犯罪圈无疑是飘忽不定、模糊不清的。反观严格违法一元论主张的“民法依存模式”，则忽视刑法性质与机能的要求，使其消极隶属于民法。“与秩序维持模式会导致财产犯的成立范围过宽相反，民法依存模式总体会导致财产犯的成立范围过窄，同样不利于财产权的保护。”［13］因此，与缓和的违法一元论相契合的民法取向模式的解释路径更加合理。立足于缓和的违法一元论立场之上对财产犯罪进行解释，有利于实现刑法财产犯罪的解释张力，同时又助于合理的划定财产犯罪的范围。

三、缓和违法一元论立场上存款性质分析

基于缓和违法一元论解释立场的上述优点，笔者认为对于行为人侵害本人账户内他人存款行为的定性，合理的思考路径应立于缓和违法一元论之上，持民法取向模式的解释路径，对账户内存款的所有权归属及其占有状态加以界定，在协调刑民财产规定的同时消解此类侵害存款行为的定性纷争。

（一）实质性判断：银行卡（折）项下存款的所有权归属

长期以来民法将物权与债权分立构建，形成物债分立的二元权利体系。所有权强调主体对特定物现实的支配，包括占有、使用、收益、处分四项权能。债权强调主体对他人为或不为一定行为的要求，主要表现为财产上的请求权。民法通则第75条规定，“公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄……和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。”法条此处表述为“公民个人的财产”，而非“公民所有的财产”，即是物债二元体系的表现，民法将储蓄作为债权而非物权进行保护。但物债分立于刑法内并非如此明显。刑法第92条规定，“公民私人所有的财产包括（一）公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料……（四）依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。”此处法条以“私人所有的财产”进行表述，体现出刑法对所有权着重保护的特色。当然这并非意味着刑法不保护债权，而是因为刑法领域内所有权范围有所扩大。债权本质上作为经济利益可被纳入所有权的保护范围之内，成为所有权的一项载体，体现了刑法领域对所有权实施实质性判断与保护的特性。“财产性利益具有财产价值，甚至可以转化为现金或其他财物，因而是值得保护的重要利益，将其作为盗窃、诈骗等罪的对象，具有现实的妥当性。”［2］841这种以民法财产权利的规定为核心同时满足刑法财产秩序维持目的的立法例，即是缓和的违法一元论的体现。于存款债权而言，其本质上属于财产性利益，当公民将现金存入银行，其对现金的所有权即转变为存款债权。金钱作为种类物和一般等价物，民法领域对其实施“占有即所有”的原则。但存款问题具有复杂性，现金的存在状态丝毫不影响存款债权的行使，譬如银行因遭受抢劫或发生火灾而丧失现金，但是存款人的存款债权依然存在，存款人仍然是财产性利益的所有人。因此，对侵犯存款的财产犯罪行为而言，应以存款债权——财产性利益为犯罪对象对其所有权归属进行实质性考察，否定“占有即所有”的规则，舍弃对存款现金实际控制状态的考察，将有助于存款问题化繁为简。

国务院《个人存款账户实名制规定》第6条指出，“个人在金融机构开立个人存款账户时，应当出示本人身份证件，使用实名。”这一规定有利于维护正常的金融秩序及账户安全。但是现实生活中，银行账户的开户人将银行卡借予他人使用，或行为人将身份证借予他人用作银行开户的现象经常发生。此时就出现了银行卡（折）持有人与联动账户名义人分属不同主体的情况。（基于银行卡与存折本质上的一致性，下文将银行卡作为分析对象，略去对存折的论述。）此时就需要对账户内存款的所有权从刑法角度进行解释。立足于缓和违法一元论，采取民法取向模式的解释路径，需要对存款债权这一财产性利益的所有权归属进行实质性判断，认为存款现金的提供者为存款债权这一财产性利益的所有者，而非根据银行存款实名制的规则一律形式性的推定为账户名义人所有。这种思考路径实现了对民法存款债权的有效保护，同时也是基于刑法财产秩序维持目的作出的适当调整。“存款的所有权仅属于对存款具有实质权限的人，即便是名义人，若对存款不具有实质性权限，随意支取也可能成立财产犯罪。相反，即使不是名义人，但只要对存款具有实质性权利，支取存款也不会成立财产犯罪。”［14］如此考察存款的性质，有助于解决实际案例中出现的账户、存款不同一的现象。

（二）观念化判断：银行卡（折）项下存款的占有状态

关于占有的性质，民法学界存在权利说与事实说之分。前者认为法律为保护占有而赋予一定的效力，占有为权利。后者认为占有应指对特定物的事实控制状态，否则“容易混淆占有行为本身和占有产生的法律效果，取消权利与权能之间的区别，造成解释上的困难。”［15］物权法第245条规定，“占有的不动产或动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨碍或消除危险”。从法条表述看，物权法对占有的保护并未附加合法与否的条件，一旦占有的事实状态遭到侵害，占有者即有权恢复原先的占有状态。故此，通说认为立法采用了事实说。

刑法领域内也是将占有作为对特定物实际控制状态来界定的。但刑法学者多认为民法对占有的判断具有观念性，刑法则注重实际控制状态的考察。如刑法学者不承认间接占有与继承场合下占有的转移。［16］但是上述关于刑民占有内涵的分歧也许言过其实，刑法的占有也有观念化判断的痕迹。例如拿走死者身边财物的行为可能被评价为盗窃，即是承认了死者对财物的占有，但死者并未对财物存在控制。再如，刑法上的占有包括法律的占有，基于提单而实现对特定物的控制即是法律占有的表现。可以看出，刑法对占有并非完全贯彻了实质化的判断方法，在个别场合也进行观念化的判断。因此，笼统地认为刑法上的占有具有实质化特性，民法的占有具有观念化特性，进而以此判断个案占有状态并无实益。对占有状态的妥当判断方法应依财物的不同类型具体考察。这种观念也是民法取向解释路径在占有判断上的体现。故此，笔者认为结合存款的特殊性质，应对存款的占有进行观念化的判断。

存款债权作为财产性利益，在通过实质性判断确定其所有权归属后，其占有状态的判定决定了侵犯存款行为的罪质定性。存款债权是以银行卡（折）为媒介与银行建立联系的。当客户能提供银行卡及其密码时，银行就应满足客户的取款请求。从这一角度而言，若行为人合理持有银行卡并掌握该卡密码，也就获得了对存款债权这一财产性利益的排他性支配。“成立盗窃罪关键是要排除被害人对财物的占有而转归自己占有，因此，被害人在多大程度上对财物具有排他性支配成为判断是否成立盗窃罪的关键。”［17］侵占罪中占有者对该物具有一定程度的处分权限，在法律上处于能够随意处分他人财物的状态，因此被害人是否具有“可能被滥用的支配力”就成为判断是否成立侵占罪的关键。［17］因此，在以银行卡（折）作为支取手段的场合，只要行为人实际支配银行卡并掌握该卡密码，便获得了对存款债权这一财产性利益的“排他性支配”，实现了占有。“只要持有银行卡，并且输入正确的密码，银行就认为进行交易的是持卡人本人或者持卡人的代理人。至于卡内现金则是属于另一个法律关系的问题。”［18］这种占有是对存款债权的法律占有，是观念化的占有形式。如此理解存款的占有问题，符合存款债权的特殊性质，也有利于解决现实案例中借用他人银行卡存款，以及卡密分属不同主体情形下名义人领取存款行为的罪质分析。

四、典型实务难题之化解

基于上述观点，对于非法提取本人账户内他人存款行为的性质认定，宜立足于缓和违法一元论，持民法取向模式的解释路径，以存款债权这一财产性利益为行为客体，从而判定其所有权及占有状态。对该财产性利益的所有权归属进行实质化判断，认为存款现金的提供者为财产性利益的所有者；对该财产性利益的占有状态进行观念化判断，认为实际控制银行卡及其密码者为财产性利益的占有者。通过此种解释路径，对实务中出现的卡密合一及卡密分离情境下领取存款行为、挂失取款行为、错误汇款领受行为进行定性分析。

（一）卡密合一及卡密分离情境下领取存款行为的定性分析

王某借用李某的银行卡账户存放工资，该银行卡仍由李某保管，后李某未经王某同意将本人账户内王某存放的10万元现金全部取出消费。对李某的取款行为如何定罪，学界存在争议。张明楷教授认为，使用自己的银行卡支取存款的行为不属于冒用他人信用卡的行为，该行为也不属对银行柜员的欺骗行为，因此李某的行为不成立信用卡诈骗罪或普通的诈骗罪。同时认为李某从法律上占有了王某的财产，对法律上占有的财物可能成立侵占罪，所以，对李某的行为应以侵占罪论处。［19］反对意见指出，“将存款债权与取款权限作为处分可能性进行把握，而不考虑对于存款是否存在实质性权利的作法，是值得商榷的。李某的行为实际侵犯了王某对于存款的占有及所有，因此应成立盗窃罪或诈骗罪。”［20］

对于本案中取款行为的定性所存在的上述观点间的分立，源于对存款债权这一财产性利益的所有权归属与占有状态认定上的分歧。基于前文论述，笔者认为将李某取走自己卡内王某的存款行为认定为侵占罪更为合理。反对意见指出对占有的判断不考察存款是否存在实质性权利的作法并非恰当，笔者认为这一指责并非合理。作为财产性利益的存款债权与取款权限应是同一所指，区别的只是对其的占有与所有。存款债权作为财产性利益，其所有权应该进行实质性判断，但占有状态应进行观念性考察。存款现金的所有者应实质性地判断为现金的提供者，反对意见也支持此结论。但与一般的债权行使场合不同，银行存款债权具有特殊性，银行与存款者之间是以银行卡为中介相联系的。存款者要求银行返还和存款额度相同的现金同一般债权相比，履行的可能性极高。［17］因此，当行为人持有银行卡并掌握该卡密码，就意味着行为人排他性地取得了存款债权这一财产性利益的占有，但其所有权仍归存款现金的真实提供者。反对意见认为对存款债权占有应进行“实质性权利”的判断，其实是混淆了存款债权作为财产性利益其所有权与占有状态的判断标准。回归案例，存款债权作为财产性利益对其所有权进行实质性判断，属于王某所有；对其占有进行观念化的考察，李某实际支配银行卡及密码即实现了占有。故此，李某的行为系将自己占有而为他人所有的财产性利益非法变为己有，应认定为侵占罪。

同时，对于个案中存在的卡密分属不同主体的情况也应持上述解释路径进行判断。如B借用A的银行卡存放工资，B将该卡密码更改后归还于A，密码仅B知悉。后A未经B同意将该银行卡挂失取款消费。本案中A是存款现金的提供者，也即该财产性利益的所有权人。但占有则呈现出如下局面，A控制银行卡，B控制着该卡的密码。因此，A与B均不符合银行卡项下对财产性利益占有应具备的条件，即同时对银行卡与该密码具备排他性支配，因此该财产性利益可解释为遗失物。当A作为账户名义人对银行卡进行挂失，即重新建立了对存款债权这一财产性利益的排他性支配状态，实现了占有。对于其取款消费的行为应认定为侵占脱离占有物，成立侵占罪。

（二）账户名义人挂失取款行为的定性分析

李某因为自己没有身份证，便借用韩某的身份证办理了一张银行借记卡使用。2005年韩某偶然知道该借记卡卡号及密码，通过查询获知卡内有存款1.5万元。韩某于次日持自己身份证到银行对该卡办理了挂失并将存款取出消费。［21］对此行为如何定性学界存在分歧。有学者指出，“根据银行的业务惯例，合法的存款债权应当归属于存款名义人，即存单上注明的存款人方为该存款债权的合法占有人。至于存款进入银行之前由谁占有在所不问”，［22］因此韩某挂失取款的行为应认定为侵占罪。反对意见指出，名义人之所以可以凭借自己身份证进行挂失，这完全是出于管理的需要作出的规定，与民事权利的归属不可相提并论，韩某挂失取款消费的行为应认定为夺取型财产犯罪。［20］基于笔者前文所持立场，对存款债权的归属应进行实质性判断，其占有应进行观念化判断。在本案中，该存款债权其归属通过实质性判断应归属于李某，同时李某实际支配着该卡及密码，因而也是占有人。也许有人认为账户名义人韩某可随时通过银行挂失的方式实现对存款债权的排他性支配，因此其才是财产性利益的占有者。这种观点并非恰当，账户名义人挂失取款只是银行基于维护正常的金融秩序以及个人存款的安全而作出的规定，是账户名义人的一种救济手段。而占有存款债权这一财产性利益所需要的“排他性支配状态”，并非要求排除任何可能丧失支配的可能性，否则并不存在绝对的“排他性支配”。将账户名义人认定为财产性利益的占有者，过于简化占有的判断，不利于个案的妥当处理。回归本案，李某始终控制着用韩某身份证办理的借记卡及密码，是财产性利益的占有者。韩某挂失取款并未获得李某同意，因而侵害了李某的所有及占有。同时其挂失行为系隐瞒真相，使银行柜员陷入认识错误做出的处分行为，符合“三角诈骗”的性质，应成立诈骗罪。

（三）错误汇款领受行为的定性分析

曹某将本欲汇至邓某账户的10万元存款汇至赵某账户，赵某发现后将该10万元存款取出消费。本案中赵某的行为即是错误汇款的领受行为，对此行为如何定性，刑法学者存在不同观点。德国目前理论与判例一致认为无罪，汇款人与银行之间是资金关系，与收款人之间是对价关系，两者是独立的法律关系，即便在原因法律关系上存在瑕疵，也不影响收款人具有取款请求权。［23］日本学者对此问题存在无罪说、侵占罪与夺取罪之间的争论。松宫孝明、曾根威严、林干人等学者主张错误汇款由收款人占有，因而支取行为成立侵占罪。将民事法上被允许的存款取出请求作为处罚的对象，违反了“法秩序的统一性”原则，是不被允许的。［24反对者有大谷实、西田典之、佐藤文哉等学者，认为对于恶意的收款人（由于权利滥用），不能认为其有正当的取得权限。［25］对于此问题国内学者亦存争论，有学者认为此行为应认定为侵占罪。［26］张明楷教授认为错误收款人从自动取款机取出错误汇款的行为成立盗窃罪。周光权教授则认为此行为无罪。［27］

上述分歧产生的原因在于存款占有的不同认定。基于本文的立场，存款债权作为财产性利益，将其作为犯罪对象有利于绕开不必要的纷争。对财产性利益的所有权归属进行实质性判断，对其占有状态进行观念化的判断，从而直击问题的本质。在错误汇款场合下，产生存款债权的存款现金仍是汇款人提供的，因此其为该财产性利益的所有权人。同时收款人支配着自己账户的银行卡及密码，是该财产性利益的占有者。当汇款人将存款误汇入他人账户时，即丧失了对该财产性利益的占有，该财产性利益成为遗失物由收款人占有。这一情形如同发件人因错填快递地址，快递公司将物件误送他人处一样，属于脱离占有物。所以，收款人将错误汇款取出消费系侵占脱离占有物的行为，应将此行为认定为侵占罪而非盗窃罪或诈骗罪主张无罪的观点，是认为收款领取错误汇款行为应属不当得利，“在不当得利的情形下，不应当有侵占罪的成立。即使不当得利数额较大，受损人依民事程序主张债权被拒绝的情形下，受损人也不得向法院起诉要求追究侵占人的责任。”［27］笔者认为无罪的观点并非恰当，侵害民事权利的行为与财产犯罪行为并非非此即彼的关系，二者都是侵害财产法益的行为。这也符合缓和违法一元论的主张。“不能以某种行为属于民法上的不当得利为由，否认该行为构成财产犯罪”［28］，犯罪构成才是认定犯罪的唯一标准。回归本案，收款人领取错误汇款的行为属于民法的不当得利，同时也是符合侵占罪犯罪构成的行为，此时就不得以不当得利为由排除侵占罪的成立。同时，侵占罪属于绝对的告诉才处理的案件，将此行为认定为侵占罪并非排除了民事救济途径，使行为人必然接受刑罚惩罚。此时受害人依然可以通过民事途径实现权利救济，亦可通过刑事途径予以解决。因此，将领取错误汇款的行为认定为侵占罪并非是刑法对民法的过度介入，而是合理地协调了刑法与民法于财产法益保护领域的关系，在保护财产法益的同时亦适当控制了入罪的范围。

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［28］张明楷.不当得利与财产犯罪的关系［J］.人民检察，2008（13）：28.

责任编辑：王 燕

To Identify the Nature of Illegal Withdrawal of Other Person's Deposits in One's Own Account：Explained by Moderate Illegal Monism

WANG Lin
（Hainan University， Haikou 570228， China）

The nature， ownership and possession state of an account's deposits should be explained on the position of moderate illegal monism， taking the explaining way of civil law orientation. According to substantive judgment，the ownership of deposit interests should belong to the cash provider， while according to conceptual judgment， the ownership of deposit interests should belong to the actual operator of bank card and passwords. Based on the conclusion，such actions is qualitatively analyzed like withdrawal action by account holder under matched or separated situation of card and passwords， withdrawal action after loss report and acceptance of mistake remittances.

moderate illegal monism； civil law orientation； deposit claim

D924.35

A

1671-5195（2016）04-0036-08］

10.13310/j.cnki.gzjy.2016.04.005

2016-02-26

王 霖（1989-），男，陕西韩城人，海南大学助教，海南大学刑法学博士研究生。