淫秽物品法律管制的合宪性审查——基于对美国联邦最高法院裁判法理的梳理

曹 瑞（中国政法大学 人权研究院， 北京 100088）

淫秽物品法律管制的合宪性审查
——基于对美国联邦最高法院裁判法理的梳理

曹 瑞（中国政法大学 人权研究院， 北京 100088）

淫秽物品由于违背制宪原旨且不具有救赎社会的作用，因而被美国联邦最高法院排除在宪法第一修正案的保护范围之外。关于淫秽物品认定的法律判准，大致经历了Hicklin—Roth—Memoirs—Miller规则的演变过程，呈现出整体主义、当代社群主义和联邦主义的特征。对淫秽物品的法律管制虽然包含了正当的政府利益，但是也应注意与公民隐私权的调和以及与色情物品的界分。

淫秽物品；法律管制；合宪性

美国是一个性观念相对自由和开放的国度。二战以后，为了迎合大众日益增长的性审美需求，出版商们开始大量发行以性为卖点的露骨作品。一时间，淫秽物品在美国社会泛滥成灾。围绕是否对淫秽物品进行管制，美国社会分裂成了自由主义和道德主义两派。“道德主义者将淫秽品的增多视为美国人道德水平下降的依据，呼吁个人和公共机构为捍卫美国传统价值观作出应有的努力。而自由主义者则倾向于把当前越来越纵容性的态度视作一种变化，而不是一种堕落，并且为这种变化拍手叫好。”［1］99由于道德主义者在联邦和各州的立法机构中占据了多数，因此针对淫秽物品的各种管控性立法纷纷出台。［1］105自由主义者则想方设法把案件带入法院，希望通过司法程序捍卫宪法第一修正案赋予的言论和出版自由。①著名的“尤利西斯”案就是人为策划的结果。参见何帆：《淫秽作品与言论自由》，载张立宪主编：《读库（1006）》新星出版社2011年版，第292页。在这种情况下，美国联邦最高法院再次成了“风暴之眼”。笔者拟以淫秽物品的法律管制为主题，以联邦最高法院为观察对象，通过对Roth v. United States等标志性案件的耙梳，重点回答以下3个问题：1.淫秽物品缘何不值得宪法保护？2.如何认定淫秽物品？3.管控淫秽物品的法律界限何在？

一、淫秽物品法律管制的宪法理据

尽管在此之前联邦最高法院曾在多个案件中表明其对淫秽物品的否定态度②代表性案件有：United States v. Chase， 135 U.S.255，261； Robertson v. Baldwin， 165 U.S. 275，281； Public Clearing House v Coyne， 194 U.S. 497，508； Hoke v. United States， 227 U.S. 308，322； Near v. State of Minnesota， 283 U.S. 697，716； Hannegan v. Esquire， Inc.， 327 U.S. 146，158； Winters v. People of State of New York， 333 U.S. 507，510； Beauharnais v. People of State o Illinois，343 U.S. 250，266。，但是Roth v. United States一案是联邦最高法院首次正式触及“淫秽物品是否属于受保护的言论和出版这一关键问题”。［2］482该案中联邦最高法院明确宣称“淫秽物品不在受宪法保护的言论和出版之列”，并详细阐述了拒绝给予淫秽物品以宪法保护的理由，自此奠定了最高法院处理淫秽物品案件的主基调。

Samuel Roth是纽约市的一名出版商，主营图书、相片、杂志的出版和销售。为了招揽生意，他有时会给客户寄送招贴和广告页。在本案中，Roth被指控邮寄淫秽招贴、广告页和一本淫书。作为初审法院的纽约南区地方法院召集陪审团对本案进行了审理。陪审团认定Roth的行为违反联邦淫秽立法并构成犯罪。案件上诉至联邦第二巡回上诉法院，法院维持了原判。随后，联邦最高法院又以6：3的比例再次维持了原判。布伦纳大法官执笔撰写了本案判词，首席大法官沃伦发表了协同意见，道格拉斯大法官和布莱克大法官联合发表了反对意见，哈伦大法官则单独发表了反对意见。

（一）保护淫秽物品有违宪法原旨

在Roth案裁判的当下，原旨主义③关于原旨主义的基本主张，可参见侯学宾：《美国宪法解释中的原旨主义——一种学术史的考察》，载《法制与社会发展》2008年第5期，第128-137页。宪法解释方法还并不流行，而且在未来的岁月里布伦纳大法官的立场也一直是倾向于非原旨主义的但是他在本案中代表法院多数意见所给出的拒绝给予淫秽物品以宪法保护的第一个理由，却是保护淫秽物品不符合制宪者的原意。事实上，在美国不论是原旨主义者还是非原旨主义者，制宪者的立法原意都是法院在解释宪法时所必须考虑的重要因素。为了证明淫秽物品自始就不受宪法第一修正案的保护，布伦纳大法官引经据典地指出，早在1712年，马萨诸塞州的州法就将通过发表“任何肮脏、淫秽或亵渎神灵的歌曲”的方式来模仿宗教活动规定为犯罪。在1792年批准宪法前十条修正案的十四个州中有十三个州将诽谤入罪；不仅如此，这十三个州还单独或同时将对宗教的冷漠（profanity）或冒犯（blasphemy）列为犯罪。尽管在第一修正案批准之时各州的淫秽立法并未像诽谤立法一样完善，但是有充分的同期证据表明，淫秽与诽谤一样都不在宪法所意图保护的言论和出版之列。基于上述史实，布伦纳大法官宣称第一修正案或许在文本上是绝对的，但并非对任何言论或出版都给予同等保护，淫秽物品恰恰就不受第一修正案保护。

（二）淫秽物品不具备回馈性社会重要性

仅仅说明保护淫秽物品不符合制宪者的原旨还不够，还有必要说清楚究竟淫秽物品为什么不值得第一修正案的保护。这里就涉及到了言论和出版自由的宪法价值问题。同样是回到制宪时刻，布伦纳大法官以较大的篇幅直接引用了1774年大陆会议致魁北克人民的一封信，以此说明“宪法保护言论和出版自由的目的是为了实现无拘无束的观念交流，从而带来人民所希望的政治和社会变革”。［2］484正是基于此，所有的思想——哪怕是不正统的、有争议的、甚至是为当前舆论所痛恨的思想，只要它还有一丁点救赎社会的作用（redeeming social importance），就都获得宪法第一修正案的保护，除非它侵犯了一些有限的更为重要的利益。

在具体分析淫秽物品时，布伦纳大法官指出，第一修正案的历史表明淫秽物品完全不具有任何回馈社会重要性。正如联邦最高法院在Chaplinsky案中所确认的那样，惩治淫秽物品不会引起宪法问题，因为淫秽物品这类表达根本没有阐述任何思想，没有任何社会价值。而且从世界范围内看，（本案审理时）有五十多个国家已经签订国际条约禁止淫秽物品。在美国国内，所有的州都制定了反淫秽物品法；国会从1842到1956年间也曾先后制定过20部反淫秽物品的法律。因此，本院正式裁定淫秽物品不在联邦宪法保护的言论和出版范围之内。

Roth案宣判之日，正是美国“性革命”运动风起云涌之时。这场以挑战传统性观念和性道德为目标的社会和思想运动，深刻改变了美国人民的性认知、性心理乃至性行为方式，要求性自由、性解放的呼声日渐高涨。［3］或许是为了避免不必要的误解，抑或是为了表明对“性革命”运动的支持，在本案中联邦最高法院在表明其对淫秽物品持否定态度的同时，还充分肯定和褒扬了性的崇高价值。布伦纳大法官写道，“然而，性和淫秽不是同义词。淫秽物品描述性的方式，只是为了激起色欲。拒绝给予淫秽物品以保护，并非因为在文学艺术和科学作品中已经有了性描写。性作为人类生命中一股伟大而神秘的动力，一直是人类津津乐道的主题，是一个关于人类利益和公众关注的重要问题。明确淫秽物品的标准，以便为那些并非以激起色欲的方式描述性的物品提供第一修正案的保护，至关重要。”［2］487

二、淫秽物品法律管制的宪法判准

既然宪法第一修正案拒绝为淫秽物品提供保护，那么接下来要讨论的就是淫秽物品的法律判定标准问题。在Roth案之后的二十多年间，联邦最高法院先后审理了近九十件涉及淫秽的案件。围绕这个问题，联邦最高法院内部的自由与保守两派展开了旷日持久的拉锯之战，淫秽物品的法律判准也随着两派力量的此消彼长而处于不断变动之中。

（一）普通法传统中的Hicklin标准

据考证，淫秽问题在普通法上早已有之。晚至1708年，英国的普通法法院就处理过淫秽案件。［4］随后经过经年累月的审判，终于在1868年的Regina v. Hicklin案中确立了淫秽物品的判定标准——Hicklin标准。本案被告Hicklin因散布一本含有性描述内容的反天主教书籍而被英国王座法院认定为违反了英国议会于1857年制定的《淫秽物品法》（Obscene Publication Act）。在本案中，法院系统阐述了认定淫秽的3项标准。第一，物品不得触犯或损害最容易受到影响的人，其中包括未成年人、有不良性倾向的成年人和所有下层人民。第二，物品是否属于淫秽，不是根据其整体内容，而是根据其部分内容。如果一项物品的部分内容被认定为淫秽，该物品则应整个被认定为淫秽。第三，认定淫秽是根据物品的意图，同时禁止任何会产生不纯洁和淫荡思想的作品。法官考虑的是阅读这些物品后引起的思想，完全不考虑这些物品是否实际上会造成反社会行为。①Regina v. Hicklin， L.R. 3 Q.B. 360（1868）.转引自邱小平：《表达自由——美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社2005年版，第231—232页。不难看出，Hicklin案所确定的淫秽判定标准是极严格的。之所以会有如此严格的淫秽判定标准，主要应该归因于维多利亚时代传统、保守的性观念。正如何帆所言，“在维多利亚时期的英国，连自慰都可以成为犯罪，性话题更是成为普遍禁忌……有人甚至调侃说，为求端庄，英国人连家具的脚都要遮盖住，因为‘裸露脚踝是一种感官刺激’”。［5］289

作为英国的前殖民地，美国在独立以后沿袭了英国的普通法传统。在1896年的Rosen v. U.S.［6］案中，联邦最高法院采纳了Hicklin标准。此后，该标准开始在全美得到采用。不过，随着美国社会的发展和人们观念的变迁，司法界（特别是联邦法院）开始质疑Hicklin标准。比如勒纳德·汉德法官就在一份判决中写道，“在我看来，这个在维多利亚时代中期确立的标准也许符合当时人们的道德观念，但它已经不符合我们当前的道德观念了。”［7］为了应对司法审判的需要，州法院以及下级联邦法院开始自行对Hicklin标准进行修正。在Roth案中，联邦最高法院也决定放弃Hicklin标准。

（二）从Roth案到Memoirs案

作为美国淫秽管制的第一案，Roth案不仅奠定了淫秽物品不受宪法保护的主基调，还明确了美国版本的淫秽物品判定标准——Roth标准：普通人适用当代社区标准对其进行衡量时，从整体上来看，该作品的主导性主题是否意在激起淫欲。［2］490在随后的二十余年间，最高法院又受理了近九十件涉及淫秽的案件，其中有近四十起案件撰写了意见书，其余的案件则以“简式判决”（memoranda orders）的方式结案。通过审理这些案件，联邦最高法院不断检验、校正和完善着Roth标准。

在1966年的Memoirs v. Massachusetts一案中，最高法院再次阐释并校正了Roth标准。本案涉及到一本名为《欢场女子回忆录》（Memoirs of a Woman of Pleasure）的书。该书写作于1750年，描述了一名十五岁少女在伦敦为谋生而堕入青楼的经历。1963年该书在美国出版并广受欢迎，但是马萨诸塞州指控该书为淫秽物品并要求查禁该书。案件最后进入联邦最高法院，布伦纳大法官代表法院裁定《欢场女子回忆录》并不属于“淫秽”，并在其发表的意见中再次阐释了一件作品构成“淫秽”所必须同时具备的3个要件：1.从整体上来看，作品的主导主题必须取悦于淫欲；2.违反全国性当代社区标准且“明显令人厌恶”；3.“完全不具备回馈性社会价值”。［8］请大家注意要件三。在Roth案中，布伦纳大法官曾提出淫秽之所以不受第一修正案保护，是因为它“完全不具备任何回馈性社会重要性”（social importance），而此处则替换为“社会价值”（social value）。虽然只是改变了一个词语，但它实际上提高了“淫秽”的标准——只要作品具备“少许”社会价值，就不能被判定为淫秽。不仅如此，要件三还意味着公诉方必须要承担“排除合理怀疑”（beyond a reasonable doubt）①关于该证明标准的主要内容，请参见赖早兴：《美国刑事诉讼中的“排除合理怀疑”》，载《法律科学》2008年第5期第161—167页。的证明标准，证明被指控的淫秽物品确实不具备任何“回馈性社会价值”这对公诉方来说是殊为不易的，导致的结果是针对“淫秽”的定罪变得极为困难。

（三）Miller规则的确立

从Roth案到Memoirs案，淫秽物品的认定标准逐渐走向严苛。这意味着在联邦最高法院内部，主张言论和出版自由、反对管制淫秽物品的自由派大法官占据了上风。不过到了共和党出身的尼克松总统任内（1969—1974），联邦最高法院的人事发生了巨大变动。短短几年内，尼克松把4位具有保守派背景的大法官送入了联邦最高法院，法院内部的自由派与保守派之间又达成了某种微妙的平衡。本节所要介绍的Miller规制，就是在这一背景下双方妥协的产物。

本案的主人公Marvin Miller为了销售成人用品，在未经客户要求的情况下将包含色情内容的宣传册寄至加州一家餐馆。不知情的餐馆经理当着母亲的面打开了信件，场面颇为尴尬。餐馆经理遂向警方举报了Miller。根据加州刑法典“故意传播淫秽物品罪”，Miller被起诉并定罪案件最终上诉至联邦最高法院。法院最终以5：4的分裂投票维持了对Miller的定罪判决，尼克松总统任命的4名大法官和同样具有保守派背景的怀特（Byron White）大法官构成了多数派。在代表多数派发表的判决意见中，首席大法官沃伦·伯格首先“重申”了Roth案确立的原则——淫秽表达不受宪法第一修正案的保护，同时宣布不再使用1966年的Memoirs案所确立的标准，而是代之以新的3要素标准：1.适用当代社区标准，普通人会认为该材料从整体上来看意在刺激淫欲；2.以明显令人厌恶的方式描写或刻画州现行法中明确界定的性行为；3.从整体上看，作品缺乏严肃的文学、艺术、政治、科学价值。［9］此外，联邦最高法院还指出：根据上述标准，只有赤裸裸地描写性行为的“硬核”（hard core）色情才可能受到处罚，而且这种标准可以为各州各自以“明显令人厌恶的方式”描写或刻画性行为提供指导。在认定“硬核”色情时，所参照的当代社区标准应当是地区或各州的标准而不是全国的标准。也就是说，虽然Miller 标准对联邦和州法院都具有拘束力，但是某一具体的物品是否被认定为“淫秽”，则需要根据案件所在地的普通人（即陪审团）的标准来判断。

三、淫秽物品法律管制的宪法界限

在明确了淫秽物品法律规制的理据和判准后，我们来了解一下淫秽物品法律管制的宪法界限。尽管对淫秽物品进行法律规制代表了正当的政府利益，但是这并不意味着政府可以以管制淫秽物品为理由为所欲为。相反，政府公权力的行使必须要以公民的权利和自由为边界。联邦最高法院的判例证明，在淫秽物品法律管制中尤其要注意与公民隐私权和性表达自由的冲突与调和。

（一）与隐私权的冲突

基于最起码的社会道德观念，除非为了某种商业或其他特定目的而公开宣扬淫秽以外，大部分人都会选择将淫秽物品置于某些不为人知的私密场合，并且通常都是在这些私密场合来阅读、观赏淫秽物品。哪怕是仅仅说些淫言秽语，也要找个四下无人之处。由此就会引申出淫秽物品法律规制与公民隐私权保护之间的矛盾。中国读者对于这个问题应该不会感到陌生。曾经引发学界广泛讨论的“延安黄碟案”，其中涉及到的一个重要争议就是淫秽色情的法律规制与公民隐私权保护之间的冲突与调和。①参见叶传星：《在私权利、公权力和社会权力的错落处》，载《法学家》2003年第3期，第11—15页。另请参见张新宝：《从隐私权的民法保护看“黄碟案”》，载《法学家》2003年第3期，第27-31页。在类似问题上，美国联邦最高法院选择坚定地站在保护公民隐私权的这一边，其立场和态度在Stanley v. Georgia一案中得到了全面的阐述。

本案的主人公Robert Stanley是个前科犯，曾因从事赌马活动被定罪并涉嫌再次赌马。联邦和佐治亚州执法人员依据联邦发布的搜查令进入其家中搜查赌具未果，却在其二楼卧室的抽屉中发现了三卷八毫米胶卷，在其起居室内找到了投影仪和屏幕。在播放这些胶卷之后，州执法人员认定其为淫秽物品并将其扣押。根据州法，故意持有淫秽物品属于重罪（felony），Stanley因此被起诉并定罪。案件一直打到联邦最高法院，9位大法官一致认定州法违反宪法第一修正案，据此推翻了原判。马歇尔大法官代表法院撰写判词，布莱克大法官单独撰写了协同意见，斯图尔特大法官、布伦纳大法官和怀特大法官联合撰写了协同意见。

法院的判决理由可以简要归纳为以下几点：首先，尽管联邦最高法院在Roth案以及其后的若干案件中明确表示淫秽物品不在第一修正案的保护范围以内，但是Roth案的案情与本案有根本性区别——前者是邮寄淫秽物品，后者则是私人占有淫秽物品。单纯援引Roth案的判决并不足以证明本案被告有罪。其次，通过言论自由和出版自由，联邦宪法保障公民接收信息和观点的权利，即使这些信息和观点不为社会大多数人所赞同或者毫无社会价值。这些权利是如此重要，以至于法院需要筑牢宪法之门以阻止国会和州的侵犯。最后，隐私权与接收信息和观点的权利一样，对于美国社会至关重要。“不管规制淫秽的立法有什么样的正当理由，我们都认为其不应侵入到个人家庭的隐私之中。如果说第一修正案还意味着什么的话，那么它意味着州没有权力告诉一个独坐在自己家中的人应该读什么书或看什么电影。我们所有的宪法传统都反对赋予政府控制人民思想的权力。”［10］

在斯图尔特大法官等人发表的协同意见中，还提出了与第四修正案“搜查和扣押”条款相关的问题，而该条款的核心关切正是隐私权。换句话说，“搜查和扣押”条款才是隐私权的主要宪法依据。［5］289斯图尔特大法官写道，“宪法第四修正案规定‘除依照合理根据，以宣誓或代誓宣言保证，并具体说明搜查地点和扣押的人或物，不得发出搜查和扣押状。’这些清楚且精准之文字的目标就是要确保这个国家的人民免受普遍搜查（general searches）和恣意扣押（unrestrained seizures）”。本案中联邦搜查令仅授权联邦和州执法人员扣押“在非法赌博活动中使用或经由该活动产生的设备、记录以及其他物品”，州执法人员扣押胶卷的行为是未经授权的，是对宪法基本规则的破坏，因此这些胶卷作为非法证据应该被排除。

需要说明的是，虽然联邦最高法院承认隐私权优于对淫秽的法律管制，但是法院也并没有无限扩张对隐私权的保护范围。在判文的第11脚注中马歇尔大法官专门指出，本案裁定决没有侵犯州或联邦政府把拥有其他物品如毒品、武器或盗窃物认定为犯罪的权力。本案裁定所针对的佐治亚州州法侵犯的是第一修正案保护的根本自由。在大多数把拥有毒品、武器或盗窃物认定为犯罪的州法中，不涉及第一修正案的权利。从这个意义上说，Stanley案不仅界定了淫秽物品法律管制的界限，还同时规定了隐私权保护的法律界限。

（二）与色情物品的法律界分

如果说在言论和出版自由的光谱中，（与性无涉的）常规物品以及淫秽物品分别把守光谱的两端，那么游走在其中间的就是所谓的色情物品（pornography）。它既涉及到性内容，因而与常规言论和出版有别；同时又不具备淫秽物品的“硬核”（hard core），因而仍然处于宪法第一修正案对言论和出版自由的保护范围之内。从这个意义上说，对色情物品的法律保护，体现的是对公民性表达自由的尊重。因此在对淫秽物品进行法律管制时，很有必要从法律处遇上对二者作出明确界分。

事实上，对淫秽和色情作出区分也是目前世界各国通行的做法。比如，我国新闻出版署《关于认定淫秽及色情物品的暂行规定》（［88］新出办字第1512号）就对淫秽物品和色情物品作出了明确的界分。根据规定第2条，淫秽物品是指“在整体上宣扬淫秽行为，具有下列内容之一，挑动人们的性欲，足以导致普通人腐化堕落，而又没有艺术价值或者科学价值的物品”，具体包括“淫亵性地具体描写性行为、性交及其心理感受”等7种情形。而色情物品则是“在整体上不是淫秽的，但其中一部分有第2条（一至（七）项规定的内容，对普通人特别是未成年人的身心健康有毒害，而缺乏艺术价值或科学价值的物品”（第3条）。不过与我国对色情物品的违法认定不同，在美国色情物品仍处于宪法第一修正案的保护范围之内，只是宪法对色情物品的保护程度要弱于常规言论。

那么，淫秽与色情究竟有何区别？在前述的Miller案中，联邦最高法院实际上已经给出了回答。那就是只有带“硬核”（hard core）的色情物品才能构成淫秽。如果说“硬核”标准本身也是一个高度抽象的概念的话，那么在FW/ PBS， Inc. v. City of Dallas案中联邦最高法院则以列举的方式承认了若干受第一修正案保护的性产业（sexually oriented business），具体包括成人拱廊（adult arcades）、成人书店、成人影像店、成人歌舞表演、成人汽车旅馆、成人电影院、成人剧院、裸体模特摄影棚等。［11］也就是说，这些都属于色情而非淫秽的范畴。而对于这些色情产业，法院允许对其进行内容中立（content-neutral）、基于“时间、地点、方式”（time， place， and manner）［12］的限制。

［1］ 王娟娟.二战后美国学界关于淫秽品问题的争论［J］.史学月刊，2013（5）.

［2］ Roth v. United States， 354 U.S.（1957）.

［3］ Tom W.Smith，“A Report：The Sexual Revolution？”，The Public Opinion Quarterly， Vol.53， No.3（Autumn 1990）， pp.415-419.

［4］ The Queen v. Read， 88 Eng. Rep. 953， 11 Mod. 142（Q.B.1708）.

［5］ 何帆.淫秽作品与言论自由［M］//张立宪.读库（1006），北京：新星出版社，2011.

［6］ Rosen v. U.S.， 161 U.S. 29 （1896）.

［7］ United States v. Kennerley， 209 Fed. 119， 120 （S.D.N.Y. 1913）.

［8］ Memoirs v. Massachusetts，383 U.S. 413， 418 （1965）.

［9］ Miller v. California， 413 U.S. 24-25 （1973）.

［10］ Stanley v. Georgia， 394 U.S. 557 （1969）.

［11］ FW/PBS， Inc. v. City of Dallas， 493 U.S. 215， 224（1990）.

［12］ Frisby v. Schultz， 487 U.S. 474 （1988）.

责任编辑：安国江

Constitutional Review of the Statutory Regulation on Obscenity：A Study of the U.S. Supreme Court's Legal Principles in Judgment

CAO Rui
（Institute for Human Rights， China University of Political Science and Law， Beijing 100088， China）

As the obscene publication violates the original intention of constitution and lacks redeeming social importance， it has been excluded by the U.S. Supreme Court from the protection of the First Amendment. The judgment criteria for obscene publication roughly went through the evolving process of Hicklin—Roth—Memoirs—Miller，demonstrating the features of holism， contemporary communitarianism and federalism. Although there's legitimate governmental interest in the statutory regulation on obscenity， the citizens ' private rights need to be protected and obscenity should be distinguished from pornography.

obscenity publication； statutory regulation； constitutionality

D631.4

A

1671-5195（2016）04-0023-06］

10.13310/j.cnki.gzjy.2016.04.003

2016-03-23

曹 瑞（1989- ），男，山东泰安人，中国政法大学人权研究院博士研究生。