农房抵押的法律困境与对策研究*──基于安徽省农房抵押试点地区的调研

汪　莉，张　伟

(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601)



农房抵押的法律困境与对策研究*──基于安徽省农房抵押试点地区的调研

汪莉，张伟

(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601)

农房是农民享有的一项重要的财产。通过安徽省农房抵押试点地区的调研发现，现行法律对宅基地使用权的禁止抵押和受让对象的限定成了农民住房财产权发展的障碍。宅基地使用权的法律开禁和有偿使用及建立农房抵押权实现后政府收储机制能有效解决农民融资难、农村宅基地空闲严重问题，有利于盘活农村宅基地及发展农民住房财产权。

农房抵押；“房地一体”抵押原则；宅基地有偿使用；政府收储

农村、农民发展的关键问题是资金的缺乏，而在农村，占据农民主要资产的是农民居住的房屋。如何盘活这些资产，将其变为农民生产经营活动的成本，就成为解决农村发展缓慢及农民贫困问题的关键。 2016年中央”一号文件”指出：“推动金融资源更多向农村倾斜，在风险可控前提下，稳妥有序推进农民住房财产权抵押贷款试点。”农房抵押作为农民利用自有资产进行融资的一种方式，实现了将房屋变为资本的可能[1]，从而能有效解决农民发展资金匮乏的难题。

一、安徽省农房抵押试点地区相关情况

金寨县作为全国农民住房财产权抵押贷款改

革试点地区之一， 开拓创新了“三权一诚”的抵押贷款模式，将林权、房屋财产权、土地承包经营权与农户诚信综合作为发放贷款及所贷金额的评定标准；建立产权服务大厅，为三权抵押贷款提供信息发布、产权鉴证等服务；成立农村资产收储中心收储不能通过产权交易中心实现处置的抵押资产，以降低银行信贷风险；引入担保机制，由县利达融资担保公司对县域金融机构开展的“三权一诚”抵押贷款提供一般责任担保。课题组通过调研，发现金寨县在农房抵押试点过程中存在以下问题：首先，发放贷款的前提要件是申请人具有良好的资信，贷款还款寄希望于农户的信用，抵押农房流为形式；其次，在本集体内转让不出的抵押农房，可以向社会上进行处置，但并没有明确范围多大，实践中仅尝试在县级区域内转让；最后，农村资产收储中心机构性质没有明确，对收储的抵押物处置没有详细的规定。

本着突破农房流转瓶颈，服务宣州经济民生的宗旨，安徽省宣州区开展了农房抵押贷款试点，皖南农村商业银行推出“宅易贷”的业务品种，在一定程度上破解了农民贷款难的问题，化解了贷款供需矛盾。据统计，该行2013年累计发放492笔农房抵押贷款，共计7 188万元，2014年累计发放297笔，共计5 999.7万元。据该行有关负责人介绍，银行以贷款人的资信约束还款，贷款的发放倚重个人信用，而非抵押物农房。由于宅基地使用权流转方面的法律限制，实践中很少通过农房变现来清偿债权，例如该行在2006年发生一起农房抵押权实现的案例，由于相关土地方面的法律政策规定，未能办理房屋过户，导致在处置房屋时没有产权证书，8万元的贷款房屋以1.5万元处置给其他村民。

从安徽省农房抵押贷款试点地区的情况来看，金融机构在开展该项业务时依然沿用传统的农户信用贷款方式，作为抵押物的农房财产权物权属性难以体现；农房再行处置存在困难，转让范围仍然局限于本集体内部。安徽省农房抵押贷款出现上述情况，除了银行本身的风险防控和农村居住环境成因外，更多还在抵押标的物房屋附属的宅基地使用权法律限制上面。

二、农房抵押的法律困境

农房作为农民私人所有物，在不违反法律法规的前提下，农民具有完全的自主支配权和处置权，法律也不禁止城镇人员购买农村房屋。无论是从农房抵押标的物，还是抵押市场主体来看，农房抵押在法律层面上是没有禁止的。但是，农房是依赖土地存在，若抛开土地单独抵押房屋，抵押的农房会失去物理基础和权利基础，接受农房抵押的主体因无土地使用权的保障而面临风险；若在农房抵押时，其附属的土地权利一并抵押，又因现行相关法律对宅基地使用权禁止抵押的规定，使得农房抵押因违反法律的规定，归为无效。

(一)宅基地使用权禁止抵押

《物权法》和《担保法》规定宅基地使用权不得用于抵押,村民申请宅基地后只可自己建房，不得出卖、转让[2]。宅基地上的农房抵押并未受到法律的禁止，但由于受让人并不自动取得农房的宅基地使用权，还必须满足宅基地使用权转让的条件，房屋的所有权只有脱离土地使用权转让。房屋以土地为根基，在宅基地使用权被禁止抵押之下，房屋担保的债权效力次于用益物权的宅基地使用权，当主债权到期无法偿还时，就会处置抵押物房屋以偿还贷款，而此时宅基地使用权人会以用益物权的效力对抗抵押债权，出现拆屋还地的状况，这样使得抵押权人的利益得不到保障，又造成资源的浪费。因此实践中没有主体或很少有主体愿意接受农房抵押。

(二)宅基地使用权受让对象限制

《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》提到“禁止城镇居民在农村购置宅基地”，《房屋登记办法》第87 条规定“非本集体经济组织成员申请农村房屋所有权转移登记的，除法律、法规另有规定外，不予登记”。宅基地使用权的法律管制使得只有本村村民具有资格受让抵押农房及其宅基地使用权。但由于本集体经济组织内部成员往往不存在购买本地农房的需要，或者出于邻里关系和睦的考虑，基本上不愿接手其他村民的房屋，又或者村民不会放着可以免费申请新宅基地使用权机会而购买他人旧的房屋和宅基地使用权。随着经济发展，城市人口密度逐渐加大，很多城里人希望在工作闲暇之余能够到农村生活，而这些城市居民又因为法律政策的限定，无法购买农村住房使用。在抵押权实现时这些因素就降低房屋所有权人再行转让房屋的可能性。此外，受让人的范围过小也会使得房屋需求相应减少，抵押物的价值就会减少，这既不利于抵押权人债权的实现，也影响农房价值的认定。

(三)“一户一宅”原则的制约

宅基地是集体所有的土地，集体将其作为福利无偿分配给本村村民使用，使每个成员户有所居。《土地管理法》第62条规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地，农村村民出卖、出租房屋后，再申请宅基地的，不予批准”。“一户一宅”理念的住房(地基)分配制度亦反映了数十年的社会政策[3]。在我国人多地少、土地资源匮乏的现状下，严格禁止农民一户享有两处及以上的宅基地，是集约利用集体土地，坚守耕地红线的保障。农民一户只能申请一处宅基地使用，当房屋抵押的债权到期无法偿还诉诸法院后，法院在审理时即便认定抵押权具备实现要件的，在执行时也要考虑保障被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋和普通生活必需品。农房的所有权虽然归于银行，但因房屋事实上可能继续被债务人及其家人占用，银行也无法享有完整的权能，因此实现农房抵押权在司法层面上也遇到障碍。

三、农房抵押的法律对策

《物权法》第195条规定债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。根据该条文，当债务人不履行或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押物就会被折价或者拍卖、变卖，抵押权人在拍卖、变卖的价款中优先受偿，所以当农房抵押权的情形出现时，农房就会面临被折价或拍卖、变卖。而宅基地使用权的有关制度规定，无论是对前期农房抵押受让对象还是最后对农房的执行，都使得抵押农房难以通过被折价、拍卖或变卖流通。传统的抵押权实现方式与现行宅基地使用权的法律规制都会使农房抵押制度流于纸面规定，探索新的农房抵押权实现机制，打破现行宅基地使用权禁止抵押桎枯，将农房抵押从制度层面坐实，能实施于实践，真正做到利用农民住房财产权解决农民融资难问题，是农房抵押制度的真正目的与价值。

(一)确立“房地一体”抵押原则

《物权法》第182条和第183条两条文规定：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押，此即“房地一体”抵押原则，结合《物权法》第184条“宅基地使用权不得抵押”的规定可推出在法律框架下农房抵押不适用“房地一体”抵押原则。我国除土地所有制不同之外，还实行城乡不同的土地用途管制制度,国有建设用地可以自由有序地在土地一级市场上交易，而集体所有的建设用地只能在二级市场上流转。随着土地制度改革的深入，“同地、同权、同价”也只是在集体经营性建设用地上试行，私益型的宅基地流转市场仅限本集体地域内。在宅基地使用权流转上，有论者以该权利的设立初衷就在于保障农民的生存权，而流转将不利于农民权益维护为由主张禁止流转[4-5]，包括禁止宅基地使用权的抵押。事实上，所谓禁止流转能够更好地维护农民权益，也纯粹只是设计者的一厢情愿，实践中频发的并在一定程度上激化社会矛盾的“小产权房”现象就是例证[6]。而所谓的以宅基地使用权是农民生存权的保障为由而限制宅基地使用权的流转，实乃限制了农民的发展权。宅基地使用权这项用益物权给农民带来的权益除了居住使用，还包括交易展现的价值,法律不能顾此失彼。同时，“房地一体”抵押可以有效解决农房交易时带来的很多纠纷，减少交易的成本[7]。2015年8月10日，国务院发布的《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》指出：“农民住房财产权设立抵押的，需将宅基地使用权和住房所有权一并抵押。”2015年12月28日全国人大常委会通过了《全国人大常委会关于授权国务院在北京市大兴区等232个试点县(市、区)、天津市蓟县等59个试点县(市、区)行政区域分别暂时调整实施有关法律规定的决定》，其内容就包括在试点地区暂时调整实施宅基地使用权不得抵押的规定。

房屋脱离土地如同“空中楼阁”，房屋所有权也会因没有土地使用权的保障，所有权的权能就有所瑕疵，而成为事实上的不完整物权，进而影响农房在抵押市场上的流通，甚至是遏制市场的发展。故而，为鼓励农房抵押行为，保障抵押权人的利益，同时简化抵押程序，降低抵押成本，法律应当从顶层设计上为宅基地使用权抵押开禁，允许农房抵押时，宅基地使用权一同抵押。

(二)放开宅基地使用权受让主体范围

2016年3月15日，人民银行会同相关部门联合印发的《农民住房财产权抵押贷款试点暂行办法》第12条规定：“因债务人不能履行到期债务而拍卖或变卖抵押的农房，受让人范围原则上应限制在相关法律法规和国务院规定的范围内。”笔者认为该规定有待商榷，法律法规规定宅基地使用权人仅限本集体内成员，国务院的规定是在试点地区暂停实施有关宅基地使用权禁止抵押的规定，并没有明确受让人范围，“原则上”一词是否暗含受让人范围可以突破法律法规和国务院规定，可突破的范围又是多大并没有明确，给试点工作带来的又是困惑。农房抵押的目的在于拓宽农民融资渠道，增加其财产性收入，在“房地一体”抵押原则之下，若再限制宅基地使用权人受让范围，就是变相以法律规范阻止农房抵押制度的实施。宅基地使用权人范围的放开是农房抵押制度的基础，受让主体资格的扩张使得农房抵押主体多元化，农房的需求性增加，农房抵押市场就活跃起来，也有利于农房的价值认定。以放大宅基地使用权的流通性来激励农房抵押，推进农房财产权抵押。

有学者主张受让人放宽范围为县级区域，因为我国实行的是以县级为单位的户籍管理制度，便于对受让人的审查和房地的管理 。笔者认为不宜限制受让人地域范围，首先宅基地使用权受让人的范围解限在于活跃农房抵押市场，市场自由程度决定农房流通速度，将受让主体放宽到所有公民，大大增加了农房的需求性；再者农房和宅基地都属于不动产，我国有关不动产的法律制度都以不动产所在地为中心，如涉及不动产合同纠纷的，以不动产所在地为诉讼地域管辖地。

(三)建立宅基地有偿使用制度

宅基地使用权禁止抵押论者可能会反驳，宅基地是集体将自有资产无偿分配给村民用于生活居住使用，如果允许宅基地使用权抵押，就是用集体所有的资产为私人谋取利益，侵害了集体和其他成员的利益。诚然，宅基地使用权初始无偿取得是源于集体组织内农民成员权，在“房屋一体”抵押原则之下，因抵押权的实现，就会导致宅基地使用权对集体外部成员开放，宅基地使用权的身份属性丧失。但不能因固守宅基地使用权无偿取得的制度，就成为宅基地使用权不能抵押的理由。“房屋一体”抵押原则是现实需求，宅基地初始无偿使用的基础权源是成员权[8]。因此在坚持“房屋一体”抵押原则之下，探索宅基地有偿使用制度以区别对待集体成员与非成员就有所必要。

1.非集体成员的房屋受让人有偿使用宅基地

宅基地是集体所有，当宅基地使用权流转于集体组织外成员之时，集体组织便不再承担无偿提供居住条件的责任，受让人也无无偿使用宅基地的正当权源。允许受让人有偿使用宅基地，保证其完整的房屋所有权，以促使农房抵押发挥房屋物权财产属性[9]，又可以达到区别对待本集体组织成员和非成员[10]，维护集体利益和成员利益的目的。在此说明，非成员可以有偿使用宅基地的原因在于法律允许其以房屋所有权人的身份使用集体宅基地，其取得宅基地使用权需具备两要件：一是权利要件，即取得房屋所有权；二是取得方式要件，即支付对价以区别集体成员。

宅基地有偿使用费用应当由政府综合土地区位、占地类型以及农村人口和土地资源状况，制定基准价，由宅基地所有者集体和使用者房屋受让人在基准价基础上协商。有偿使用费用优先用于激励宅基地有偿退出，或者由集体统筹安排用于集体土地整治或公共设施、公益事业建设，不得挪作他用。

2.赋予原宅基地使用权人享有房屋回赎权

回赎权也即典权制度，在我国历史上早已存在，后在宋朝入律，到民国时，完善的典权制度正式形成。典权一方面是我国孝悌文化的产物，一方面也是执政者为照顾被迫出卖土地的弱势群体而实施的制度。改革开放后，因政治、经济等原因，典权制度退出法律系统。“一户一宅”原则是管制宅基地有序使用、节约利用土地、保护耕地的措施，不能突破。现行法限制宅基地使用权抵押主要考虑的是社会维稳问题，在“房屋一体”抵押之下，农房抵押权的实现既导致房屋所有权主体的变更，也引起宅基地使用权主体的变更，农民丧失房屋之时，也丧失宅基地使用权，在“一户一宅”原则的管制之下，农民亦无法再行申请宅基地使用权，此时引入宅基地回赎制度，赋予原宅基地使用权人享有回赎房屋和宅基地的权利，在保障农民居住权的同时，促进农民房屋财产权的发展。回赎权的引入一方面有利于减少农房在银行积压的风险，释放银行的资金，一方面可以让农民一旦有资金就有房可住，缓解农民住房难题。回赎期限和费用应由房屋所有权人和宅基地使用权人按意思自治原则协商，在回赎期限内，原宅基地使用权人可以回赎宅基地使用权，并享有房屋优先购买权。对于宅基地使用权的回赎费用部分，为保障宅基地所有权人的利益，基于产权理论，集体应当参与分配。

(四)建立房屋抵押权实现后政府收储机制

对于房屋抵押权实现后，因交通不便、环境不好、社会服务水平差或其他原因，导致的无房屋购买人或对抵押权人确实无使用价值的，可由抵押权人申请由地方政府收储房屋和宅基地。

1.政府收储农房的行为性质

土地收储作为一项政府对土地实施的宏观管理制度，为提高土地的利用效能，运用政府或公共部门的土地控制权积极为公众提供合格的公共产品[11]。在集体建设用地不能入市流转前，国家作为土地的控制者及一级市场的垄断者，集体土地只能通过被征收改变所有关系后才能上市流转，在允许集体经营性建设用地可以入市，与国有建设用地实行“同地、同权、同价”后，集体建设用地入市便有了可能。因此为保护集体所有者利益，在鉴于土地收储成本大，现阶段集体还无经济实力开展此项业务时，可由政府暂代集体收储宅基地和房屋，在过渡期后，集体有实力开展收储业务时，再还于集体。在此期间政府充当的角色是服务者以及管理者，土地的所有关系并没有改变。

2.政府收储农房后的房屋处置及收益分配

被收储的农房和宅基地是没有市场主体来购买使用的，此时房屋的使用价值难有渠道展现，将房屋及土地囤积等待市场主体购买居住，一方面占据大量资本，不利于资金流动；另一方面房屋价值会缩水，造成资源闲置浪费。为节约集约利用土地，可由政府将宅基地复垦为耕地，或换取建设用地指标。为避免土地碎片化，可在本集体内考虑置换拟被复垦的宅基地位置，将村中不能复垦或复垦成本大的宅基地与村内存量的、毗连耕地、尚未建房的宅基地对换。复垦的耕地应交由集体作为增量自留地使用；换取建设用地指标交易所得的收益，应在政府、集体及村民之间合理分配。分配原则应依照集体经营性建设用地入市流转的增值收益进行分配，政府以管理者和服务者身份收取部分费用；集体以产权者身份分配剩余收益；而村民分配的份额则作为集体内部管理事务，由集体和村民自由协商从集体分配的收益中分取适当比例。

农房抵押是农民发展住房所有权与宅基地使用权用益物权的一种方式，农房抵押作为一种农民融资方式，在各试点地区慎重稳妥推进住房财产权抵押之时，需要考虑农民的住房保障权，因此，实践中不宜仓促，应兼顾好农民的财产权益和住房保障权益。

[1] 高圣平.农地金融化的法律困境及出路[J].中国社会科学，2014(4)：147-166.

[2] 袁修雨，陶伟.新农村建设中宅基地使用权制度改革浅议[J].安徽农业大学学报(社会科学版)，2009(3)：23-26.

[3] 郑尚元.宅基地使用权性质及农民居住权利之保障[J].中国法学,2014(2):142-157.

[4] 孟勤国.物权法开禁农村宅基地交易之辩[J].法学评论,2005(4):25-30.

[5] 陈柏峰.农村宅基地限制交易的正当性[J].中国土地科学,2007(4):44-48.

[6] 王崇敏.论我国宅基地使用权制度的现代化构造[J].法商研究,2014(2)：22-27.

[7] 彭诚信，陈吉栋.农村房屋抵押权实现的法律障碍之克服——“房地一致”原则的排除使用[J].吉林大学社会科学学报,2014(4):38-47.

[8] 陈小君,蒋省三.宅基地使用权制度：规范解析、实践挑战及其立法回应[J].管理世界,2010(10):1-12.

[9] 赵树枫.改革农村宅基地制度的理由与思路[J].理论前沿,2009(12)：10-15.

[10] 陈光华,马成.农村宅基地使用权流转法律问题研究——以中国不同时期立法演变为视角[J].云南社会科学,2011(4):103-106.

[11] 沈福俊.我国土地储备的法学透视——以我国土地储备的制度与实践为分析对象[J].政治与法律,2010(12):28-38.

Legal Difficulties of and Countermeasures for Rural House Mortgage：A Study Based on the Investigation in Some Pilot Areas of Rural House Mortgage in Anhui Province

WANG Li, ZHANG Wei

(Law School, Anhui University, Hefei 230601, China)

Rural house is one of important properties possessed by farmers. The investigation made in some pilot areas of rural house mortgage in Anhui Province shows that, prohibition of mortgaging the right to utilize rural homestead and restriction on transferee in some existing laws have become the obstacles for the development of farmers’ right to house property. Lift of the ban on the right to utilize rural homestead, compensated use of the homestead, and establishment of the system of government’s collection and storage of the homestead after farmers achieve the right to mortgage rural house, can solve farmers’ difficulties in financing and the serious problem of idle rural homestead, and is beneficial to revitalize rural homestead and develop farmers’ right to house property.

rural house mortgage; the mortgage principle of “integration of house and homestead”; compensated use of homestead; government’s collection and storage

2016-05-25

国土部不动产登记中心“不动产登记重大理论问题研究”项目(2015SKH010079：《土地承包经营权和农民住房抵押登记问题研究》)

汪莉(1966-)，女，安徽巢湖人，安徽大学法学院教授，博士。

张伟(1992-)，女，安徽六安人，安徽大学法学院硕士研究生。

D922.181

A

1009-2463 (2016)04-0070-05