股东或实际控制人提供担保的有效性分析

孙慧

基本案情

2006年4月，甲银行与A集团签订借款合同，向A集团发放2500万元借款，由B股份公司以其名下的土地使用权和房产为借款提供抵押担保，甲银行与B股份公司分别签订了两份《抵押合同》，并办理了抵押登记手续，B股份公司同时向甲银行出具了《不可撤销担保书》，为上述借款提供连带责任保证担保。由于B股份公司为A集团的控股子公司，B股份公司向甲银行出具了加盖有五名股东印章并有B股份公司法定代表人签章的《股东会担保决议》，用以证明担保事项已经B股份公司股东会决议通过。后因A集团未按期偿还借款本息、B股份公司未履行担保义务，甲银行向法院起诉，要求A集团履行还款义务，B股份公司承担担保责任。

法院判决

经一审法院鉴定，B股份公司向甲银行提供担保时出具的《股东会担保决议》上5枚印章，除A集团印章为真实外，其他均为虚假或作废公章，而A集团作为B股份公司的控股股东应依法回避表决，据此，一审法院以B股份公司为A集团提供担保未经股东会同意，违反了《公司法》第十六条第二款规定为由，认定担保合同无效，并以甲银行未对B股份公司《股东 会担保决议》中的一些明显瑕疵尽到合理形式审查义务为由，认定甲银行存在过错，据此判决A集团偿还甲银行所欠本息，B股份公司仅对A集团不能清偿部分的二分之一向甲银行承担赔偿责任。二审法院终审维持一审判决。

甲银行不服终审判决，向最高法院申请再审，最高法院再审认为，公司为公司股东或者实际控制人提供担保，未经过股东会或者股东大会决议的同意，虽然违反了《公司法》第十六条第二款的规定，但不应据此认定担保合同无效。甲银行以其对相关股东会决议履行了形式审查义务，主张B股份公司法定代表人构成表见代表的，应予支持，最终改判B股份公司对A集团全部债务承担连带担保责任。

分析与点评

本案焦点集中在以下三个方面：一是B股份公司与甲银行签订的担保合同是否因未经股东会决议通过而无效；二是B股份公司法定代表人签订抵押合同及不可撤销担保书的行为是否构成表见代理；三是甲银行能否主张善意取得案涉抵押权。

B股份公司与甲银行签订的担保合同是否因未经股东会决议通过而无效。根据合同法第五十二条第（五）项的规定，违反法律、行政法规强制性规定的，合同无效，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条进一步明确，所谓的“强制性规定”是指效力性强制性规定。本案一二审法院认定担保合同无效的理由便是违反了公司法第十六条第二款的规定。但就立法本意而言，公司法第十六条第二款旨在限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，其实质是内部控制程序，宜理解为管理性强制性规范，违反该规范不必然导致合同无效，否则将会降低交易效率和损害交易安全。

因此，认定担保合同是否有效，应进一步考量甲银行是否对B股份公司提供担保行为的有效性尽到合理的审查义务。本案中，甲银行作为债权人对《抵押合同》、《不可撤销担保书》以及B股份公司《股东会担保决议》等相关资料从程序上、形式上进行了审查，应认定其已经履行了必要的审查义务，至于《股东会担保决议》自身存在的部分股东印章虚假以及被担保股东在《股东会担保决议》上签字等瑕疵，由于甲银行作为债权人对此类瑕疵并不具备有效的查验和核实手段，不应苛责银行对《股东会担保决议》的有效性做实质性审查，否则将严重危害交易安全，也有违公平正义。

B股份公司法定代表人签订抵押合同及不可撤销担保书的行为是否构成表见代表。根据合同法第五十条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道超越权限的以外，该代表行为有效。由于B股份公司提供的《股东会担保决议》系无效决议，因此案涉《抵押合同》及《不可撤销担保书》系B股份公司法定代表人张某超越权限订立，认定该行为是否构成表见代表，关键在于认定甲银行是否善意。本案中，B股份公司向甲银行出具的《抵押合同》和《不可撤销担保书》上使用的公司印章真实，有法定代表人张某的真实签名，且抵押担保已经相关行政机关审查后办理了登记，同时，B股份公司提供给甲银行的股东会决议上签字及印章也与《抵押合同》和《不可撤销担保书》上的签字及印章样本一致，因此，应认定甲银行基于对B股份公司法定代表人身份、公司法人印章真实性的信赖，基于B股份公司提供的股东会担保决议盖有其公司真实印章的事实，完全有理由相信《抵押合同》、《不可撤销担保书》及《股东会担保决议》的真实性，其在接受担保过程中的审查义务已经完成，主观上属于善意，应认定张某的行为构成表见代表，B股份公司应承担担保责任。

甲银行能否主张善意取得案涉抵押权。根据物权法第一百零六条的规定，善意取得不动产所有权或其他物权需满足以下条件：一是受让人受让不动产或者动产时是善意的，二是以合理的价格转让，三是转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。本案中，甲银行作为商业银行向A集团发放贷款，并接受B股份公司以土地使用权提供抵押担保，属正常的商业行为，其取得案涉抵押权已依约支付了合理对价，并完成抵押登记，符合公示要求，至于是否符合受让时善意这一核心构成要素，由于甲银行已对B股份公司提供的《股东会担保决议》、《不可撤销担保书》和《抵押合同》上的签字印章比对一致，履行了形式审查义务，其有理由相信B股份公司对外提供担保取得了股东会的授权，应认定甲银行受让抵押权时为善意，有权主张基于担保物的优先受偿权。

对银行的启示

本案纠纷源于公司未经股东会同意对外提供担保，尽管甲银行最终胜诉，但商业银行在贷款发放以及接受担保过程中仍应注意采取有效措施防范担保无效的风险。

严格审查借款及担保行为的真实性，从源头上防范担保无效风险。商业银行在办理贷款业务中，应有效利用国土、房产、工商、税务、海关、证券、征信等部分发布的公开可查信息，以及内部信贷风险数据，对借款人的经营管理能力、产品竞争优势、资产负债规模、融资结构水平、关联担保关系以及担保人的担保能力等进行充分调查，确保借款及担保关系真实、有效；严格按照《合同法》、《担保法》、《物权法》等法律法规及相关司法解释要求，加强对借款合同、担保合同形式要件的控制，嚴格落实面签制度，有效核实签字人身份和签章真实性，防范因假签名、假签章导致借款合同或担保合同无效风险。

认真审查担保人对外提供担保是否符合授权要求。鉴于《公司法》第十六条对公司对外提供担保有明确的授权要求，商业银行在办理贷款及接受担保过程中，应通过查阅借款人与担保人的工商登记档案、财务报表等方式对借款人与担保人之间是否存在关联关系予以认真审核，对于确属为公司股东或实际控制人提供担保的，应要求担保人提供公司章程、股东会或股东大会同意担保的相关法律文件，商业银行应对股东会决议事项是否明确，应予回避表决的股东是否已回避，决议事项是否符合公司章程中对担保金额、期限、审批流程等的特别要求等进行形式审查。对于担保人为上市公司或上市公司的控股子公司，商业银行应按照《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发〔2005〕120号）等规定，要求担保人提供公司章程、有关该担保事项董事会决议或股东大会决议原件、刊登该担保事项信息的指定报刊等材料，并对担保人履行审批程序以及履行信息披露义务等情况进行审核。

及时依法办理抵押登记手续，动态监测抵押物价值。商业银行接受土地使用权、房产以及特定动产等作为抵押物的，应及时依法办理抵押登记手续，确保抵押权有效成立。对于暂不具备登记条件的，应采取有效措施对抵押物予以控制并对抵押权进行公示，避免第三人对抵押物设定负担或主张权利。在贷后管理过程中，商业银行应加强对抵押物价值的动态监测工作，对于抵押物价值已严重贬损不足以覆盖担保债权的，应及时要求借款人或担保人补充担保，确保抵押权始终足值、有效。对于因借款或担保行为瑕疵导致担保合同无效的，商业银行也应积极援引《物权法》第一百零六条的规定，主张善意取得抵押权。