民事判决形成力的本质与范围

曹建军

(清华大学　法学院，北京　100084)

民事判决形成力的本质与范围

曹建军

(清华大学法学院，北京100084)

摘要：形成力是在当事人法律行为和法院裁判行为的双重构造基础上发生的变动法律关系的效力，任何民事主体都有义务承认判决形成的法律关系。以形成力的本质为基准，只有形成诉权引起的胜诉民事判决书才属于形成判决，诉讼法上的形成之诉以及一些非讼纠纷解决方式皆不能引起形成力。形成力的客观范围限于实体法上的形成权，主观范围上具有对世性，例外情形下体现出相对性的特征，时间范围方面应注意三个重要的时间点。为实现实体法和诉讼法在形成力理论上的统一解释和衔接，应当对形成力的范围进行目的性限缩。

关键词：形成权形成之诉形成判决形成力

民事诉讼是当事人与法院共同交互作用的场域，原告将当事人之间的民事争议提炼为具体的诉讼请求，原告依据的实体权利不同，主张的诉讼请求的内容和目的也会有所差异，实体权利与诉讼请求的关系可以描述为“支配权——确认请求”、“请求权——给付请求”、“形成权——形成请求”的对照，而法官会分别在确认之诉、给付之诉和形成之诉的诉讼程序中根据其内容和特征做出相应裁断，每种诉讼类型的诉讼标的决定了法院审理的对象和范围，审理的结果就体现为发生既判力的确认判决、发生既判力和执行力的给付判决以及发生既判力和形成力的形成判决。因此，从当事人与法院的交互作用、实体法通过诉讼程序加以实现的角度观察，可以发现在形成权与形成力之间存在一个明显的逻辑链条，即“形成权——形成之诉——形成判决——形成力”。〔1〕处于逻辑链条尾端的形成力起源于实体法上的形成权，又落实到实体法律关系的变动，本文的写作主题落实在“形成力”上，也正是希望借助作为诉讼法概念、却与实体法存在着紧密联系的“形成力”概念的分析，全面了解实体法和程序法在判决效力领域的交互作用。

关于形成力的定义，一般表述为形成判决所具有的创设、变更或消灭一定法律关系的效力。这种定义强调判决所引起的法律后果，而没有关注形成判决的实体权利基础和诉讼法理，造成理论和实践上发生形成力的裁判范围过分扩张。许多看似变动法律关系的裁判被错误地纳入形成判决的范围，例如解除合同的判决。*现有多数判决认为合同解除权在程序上表现为形成之诉，而解除合同的判决就为形成判决。参见北京市第一中级人民法院(2014)一中民终字第04401号民事判决书、重庆市第一中级人民法院(2015)渝一中法民终字第02521号民事判决书、浙江省金华市中级人民法院(2011)浙金商终字第180号民事判决书、辽宁省葫芦岛市中级人民法院(2015)葫民终字第00048号民事判决书、福建省福州市中级人民法院(2016)闽01民辖终1号民事裁定书、湖南省湘潭市雨湖区人民法院(2015)雨法民二初字第205号民事判决书等。仅有少部分判决写到，合同解除权是形成权而非形成诉权，法院或相关机构的审究只是在确认合同的法律状态。参见山东省潍坊市中级人民法院(2014)潍民一终字第21号民事判决书、山东省潍坊市中级人民法院(2014)潍民一终字第21号民事判决书等。关于以解除权为代表的普通形成权在诉讼类型上应为确认之诉的论述，参见刘哲玮：《普通形成权诉讼类型考辨——以合同解除权为例》，《中外法学》2014年第5期。另一方面，对形成力的研究也远没有达到既判力、执行力研究的同等充分程度，一旦遇到涉及形成力的重要问题就显现出理论上的准备不足，例如《物权法》第28条、《物权法解释(一)》第7条、《不动产登记暂行条例》第14条中能够导致物权变动的法律文书究竟指涉哪些，存在广泛的争议。*司法实践中争议主要集中在民事调解书是否具有物权变动的形成力。持肯定论的裁判文书主要有山东省烟台市中级人民法院(2015)烟民四终字第1749号民事判决书、安徽省高级人民法院(2013)皖民二终字第00523号民事判决书、广东省深圳市中级人民法院(2014)深中法房终字第1875号民事判决书等。持否定论的裁判文书主要有广东省中山市中级人民法院(2015)中中法民一终字第61号民事判决书、广西壮族自治区田东县人民法院(2014)东民一初字第148号民事判决书、河南省商丘市中级人民法院(2008)商民二初字第37号民事判决书、天津市第二中级人民法院(2014)二中保民终字第0033号民事判决书、山东省烟台市中级人民法院(2015)烟民四终字第890号民事裁定书、重庆市高级人民法院(2013)渝高法民终字第00285号民事判决书等。就笔者的检索结果来看，否定论裁判要多于肯定论裁判。因此，民事判决的形成力理论还存在着研究的空间和价值，诸如形成判决的具体种类有哪些、形成力的范围是什么、形成力如何发挥作用等问题，亟待深入探讨和分析，如此才能有助于我国判决效力体系的完善和司法适用的统一。*笔者于2016年4月27日在中国裁判文书网上以“形成力”为关键词检索出17个案例，以“形成之诉”为关键词检索出184个案例，以“形成判决”为关键词检索出101个案例，以“形成诉权”为关键词检索出14个案例。这些裁判文书或者在“原告诉称”、“被告辩称”等当事人陈述段落出现关键词，亦或者在判决理由部分抽象提及判决的形成力，也有的写明执行异议之诉、第三人撤销之诉、公司解散诉讼、债权人撤销诉讼、合同撤销之诉、村民集体决议撤销之诉等属于形成之诉，但几乎不能反映本文所要研究的主题，因此本文只能以案例分析验证理论，而非以案例分析为基点发现理论问题。

一、形成力的本质及其判决载体

(一)形成力的本质

基于私法自治原则，当事人只能处分自己的权利或利益，或者通过合意、协作来安排彼此之间的法律生活关系。形成权在民法上的发现和承认，使得形成权人可以通过单方意思表示直接变动法律关系或权利状态，无需相对方的合意或配合即可侵入他人的权利领域，实际影响他人的法律利益。形成相对人在面对这种强大的私法塑造力时，只能服从和受拘束。为了预防形成权的过度行使可能侵害相对人的利益、扰乱法律关系的稳定性，形成权在历史发展的过程中逐渐受到两方面的限制：一是对普通形成权进行事后控制，相对人对形成权是否合法行使有异议的，可以提起确认之诉；二是对形成诉权进行事前控制，形成权人必须以诉讼的方式行使形成权，经法院判断符合法律规定的形成要件的，自判决确定时发生形成力。

基于形成权行使方式和司法控制措施的差异，普通形成权和形成诉权作为形成权利体系的两大组成部分，日益存在分离趋向。如德国学者施泰纳(Steiner)认为，包含公法因素的形成诉权作为特殊的类型应从形成权概念脱离出来，而比德林斯基(Bydlinski)认为，权利行使方式与是否将权利归入形成权类型并无必然关联。*参见申海恩：《私法中权力：形成权理论之新开展》，北京大学出版社2011年版，第40页。对普通形成权和形成诉权之间差异的关注和强调也自然影响到作为诉讼结果的民事判决的不同认识。判决形成力的来源究竟是当事人的形成意思表示还是法院作出裁判的国家行为，或者是形成意思表示与法院裁判行为的结合，存在着激烈的争议。德国学者波勒(Pohle)、马赫莱特(Machleid)认为，形成力最终来源于法院的确定判决，形成诉权仅扮演着启动诉讼程序的作用，是公法上的权利保护请求权，施洛瑟(Schlosser)也认为形成诉权主要具有公法属性。而持私权说的学者则认为，形成诉权仍然是实体法上的权利，或者主要是私法上的权利，判决的形成效果与形成权人的意思表示存在紧密的联系。*同前注[5]，第7-8页。在我国台湾地区，形成力的本质争议则更是细化为国家处分行为说、既判力说、法律要件说和一般承认义务说。*参见陈计男：《民事诉讼法》(上)，三民书局股份有限公司2007年版，第83页。法律要件说和国家处分行为说都存在执一而论、趋于片面的问题，前者忽视了形成力的公法属性，后者则没有注意到形成力的实体法基础。既判力说容易混淆既判力与形成力在功能、范围上的截然区别，以法院关于形成要件的判断发生既判力来解释形成力的法律效果，这固然可以在一定程度上说明形成相对人受拘束和要服从的法律地位，却在根本上脱离了形成权、形成诉讼的视域。只有一般承认义务说更接近形成力的双重构造，即形成力是实体法上和诉讼法上的权利变动力，任何民事主体都应当承认判决所形成的法律关系。

笔者认为，一方面，形成判决的内容是法院对形成要件已充足的公法判断，因此单就形成判决本身来看，形成力的本质或来源是国家意思表示或处分行为所发生的效力。另一方面，形成诉权也有其私法属性的一面，形成诉权的对象是作为被告的形成相对人，法院不是依据单方命令要求形成相对人服从，而是在原告于诉讼中行使实体法上形成权后附加公法判断的外衣。诉讼是此种形成权的特别行使方式，没有形成权人的形成意思表示，形成判决将缺乏实体法基础。换言之，在诉讼空间内形成权人的法律行为与法院的裁判行为发生竞合，形成力是在当事人法律行为和法院裁判行为的双重构造基础上发生的。*同前注[5]，第103-109页。

(二)形成判决的范围探讨

关于形成力本质的学理争议关涉到形成判决的范围界定，即就哪些争议事项作出的判决属于发生形成力的形成判决。

第一，形成诉权引起的胜诉民事判决书。形成诉权引起的胜诉民事判决书无疑属于形成判决，主要包括债权人撤销权、可撤销法律行为、请求增加或减少违约金、撤销农民集体决议、撤销业主大会或业主委员会决议、公司决议无效或撤销、解散公司、离婚、婚姻无效或撤销、解除收养关系、解除同居关系等民事法、家事法、商事法领域的判决。*参见任重：《形成判决的效力——兼论我国物权法第28条》，《政法论坛》2014年第1期。

第二，分割共有物之诉形成的判决。分割共有物之诉涉及共有关系的消灭和共有物的实际分割两方面内容，就共有关系消灭而成立单独所有权来看，符合形成力的外观，但从共有物实际分割后，各个共有人负有相互移转分得份额的义务来看，似乎又具有履行给付义务的特征。而且《物权法》第99条采用共有人可以“请求”分割的表述，第100条也没有规定必须向法院请求分割共有物，因此学说上就共有物分割请求权系请求权还是形成权，共有物分割之诉究竟是给付之诉、形成之诉还是具有双重性质，存在较大的争议。*另有观点认为，共有物分割之诉在本质上应当归入非讼案件，因为共有物的实际分割具有非讼性，法官适用法律认定要件事实的性质极为淡薄，当事人关于分割份额和方法的请求对法官没有拘束力，而应由法官进行合目的性的自由裁量。只是由于历史沿革、法律政策的原因，共有物分割案件才采用了诉讼的形式。参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第19页。笔者认为，共有物分割之诉具有特殊性，至少还有形成之诉的“形式”，涉及消灭共有关系的请求适用处分权主义，所以将之与后文的非讼判决区别开来，非讼判决不应具有形成力，仅能称为“形成性裁量”，而共有物分割诉讼判决则具有形成力。对此，我国台湾地区判例认为，原告可以把请求分割共有物和交付分得之物进行诉讼合并，也可以只提出分割共有物之诉，在执行时分割共有物的判决被看作已经包含了互为交付的内容，不需要另行提起交付之诉而直接可以作为执行依据。*参见吴明轩：《试论不动产分割之诉》，《月旦法学杂志》第81期(2002年)；吴明轩：《关于“请求分割共有物诉讼审判”之研究》，《法学评论》1983年第5期。这种做法既坚持了形成之诉的性质认定，又正视了分割共有物判决的给付内容，还实现了诉讼和执行的灵活处理。另一方面，从分割共有物裁判发生效力的时间来看，法国采取权利认定主义，因分割而成为单独所有的效力溯及到共有关系成立时，判决只是对自始属于单独所有的权利加以认定，而德国、我国台湾地区采取权利移转主义，分割共有物的判决生效时，原各共有人才取得相应份额的所有权。*参见温丰文：《共有物分割效力之发生时期》，《月旦法学教室》第42期(2006年)。我国通说采权利移转主义，这也与民法上分割后共有人的瑕疵担保责任相一致。*参见房绍坤：《论共有物裁判分割的方法与效力》，《山东社会科学》2015年第11期。所以，将分割共有物的判决归属于形成判决，可以保持诉讼法和实体法规定的协调一致。

第三，特殊救济程序形成的新判决。包括再审、第三人撤销之诉、执行异议之诉、撤销仲裁裁决、撤销除权判决、非讼程序等形成的新判决，通过撤销原判决变动诉讼法律关系。但这类判决并非是基于实体法上的形成权，而是在纠正错误判决、实现实质正义的现代法治理念下启动的，依此程序作出的胜诉判决也发生直接变动法律关系的效果。单就判决的法律效果而言，也属于形成力范畴，但从形成力的本质来看，它是特殊诉讼法理下法院撤销自身错误公法行为以保障当事人获得公正司法裁判的权利，具有强烈的公法属性，显然欠缺形成权人意思表示的因素。而且，这些特殊救济程序各有着独特的起诉条件、原告资格、审理程序和判决效力等规定，因此有必要单独探索这些特殊的救济判决产生诉讼上的形成效果的根据。*日本学者三月章教授主张以“救济诉讼”类型命名和研究诉讼法上的形成之诉。参见[日]三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，五南图书出版公司1997年版，第55页。

(三)得以承载形成力的法律文书类型探讨

形成力本质上的双重构造还决定了形成力原则上仅来源于判决书，只有经过两造对抗的诉讼程序才能产生公正的司法判断，域外立法上很难见到形成调解书、形成仲裁裁决、形成裁定书的说法。但是，我国《物权法》第28条却明确规定了仲裁裁决可以导致物权变动，2016年3月1日施行的《物权法司法解释(一)》第7条更是将调解书、拍卖成交裁定和以物抵债裁定增列入非因法律行为引起的物权变动的“法律文书”之内。对比域外和我国立法上的差异，笔者认为有必要澄清与形成力本质相关的问题，思考我国作出这种立法选择的深层原因。

首先，关于法院调解、诉讼和解以及仲裁裁决。法院调解、诉讼和解以及仲裁裁决之所以能够引起物权变动，是我国法律政策选择的结果，也是司法机关和仲裁机关在国家权力体系中的地位体现。*我国台湾地区2009年修订后的“民法”第1052条之1规定，“离婚经法院调解或法院和解者，婚姻关系消灭。法院应依职权通知该管户政机关”。有观点以此为例，认为调解书也可以具有形成力。参见房绍坤：《法院判决外之法律文书的物权变动效力问题研究》，《法商研究》2015年第3期。但是，笔者认为，台湾地区学说和判例在不动产物权变动事项上仍坚持和解和调解不具有形成力，当事人仍应持和解或调解笔录办理登记，离婚和解或调解属于人事诉讼上的特别情形，不能以例外情形推翻法律上的原则。同时，必须特别注意的是，该条附加了法院职权通知登记的义务，直接改变了婚姻登记程序，此程序措施对增加法院调解书的公信力以及划一处理婚姻关系具有重大意义。但不足之处在于，还是无法避免法院职权通知与行政机关变更登记之间的时间差，在此时间差内当事人以外的主体无法知晓调解书及其引起的法律关系变动。因此，笔者认为，在我国尚没有规定法院职权通知登记的前提下，不宜赋予调解书形成力，即使设置了法院职权通知登记制度，该制度在施行上的时间差是否会引发法律关系变动的不明确，仍有待观察。调解、和解和仲裁在我国是解决民事纠纷的重要方式之一，依此作出的法律文书与法院判决具有同等的法律效力，立法赋予其形成力显然是基于对多元化纠纷解决方式的强调和重视，而并非是在尊重形成力本质和形成诉权法理的基础上做出的规定，调解、和解和仲裁所体现的国家裁判意志、公权力判断因素要远低于判决。同时，也与前苏联的法统影响有关。依照前苏联《民事立法纲要》第6条的规定，通过法定的诉讼程序进行权利保护的机关除了法院，还有公断处、仲裁庭、同志审判会、工会及其他社会组织，这些机关审理的实体权利请求也被称为诉讼请求，诉讼文献只是习惯上把诉确定为向法院提出请求，实际上依照前苏联的诉讼法教材，“诉应当看作是向法院或者其他司法机关提起”的请求。*参见[前苏]А·А·多勃洛沃里斯基等：《苏维埃民事诉讼》，李衍译，法律出版社1985年版，第164-168页。苏联诉讼法之所以如此规定，又与苏联高度集中的权力体制、司法与行政不分的法制结构有密切关系。我国赋予仲裁裁决形成力，而不是像德国法那样仅规定法院判决才能产生形成力，无疑是受到了苏联诉讼法理念的影响，而没有遵从形成力的本质理论，因此我国在法治建设时期还是应当正本清源，回归作为立法和司法基础的形成力本质理论。

其次，关于拍卖成交裁定、以物抵债裁定。将拍卖成交裁定、以物抵债裁定当作形成裁定，*采用“形成裁定”表述的，可见于房绍坤：《法院判决外之法律文书的物权变动效力问题研究》，《法商研究》2015年第3期；崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2014年版，第67页；杜万华：《最高人民法院物权法司法解释(一)理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第226页。实际上是将强制执行导致的物权变动与判决导致的物权变动相混淆，《物权法》第28条和《物权法司法解释(一)》第7条仍然将两者混淆而不是遵循域外立法例将强制执行单独列为非因法律行为引起的物权变动，显然是进一步加深了这一误识。执行裁定大致包括四类，作为强制措施的裁定如以物抵债裁定、划拨存款裁定、提取收入裁定，这些裁定仅是为实现执行依据的内容而采取的执行措施，作为执行依据的裁定如保全裁定、执行回转裁定、拍卖成交裁定，执行依据只有执行力而不可能有形成力，以及执行程序的裁定、涉及实体的裁定，这些裁定也只是对执行程序和涉及的实体事项作出安排或裁断，不会导致物权变动。*参见肖建国：《民事执行法》，中国人民大学出版社2014年版，第120-124页；曾耀林：《析执行裁定的效力及错误救济》，《人民法院报》，2001-09-24。能够导致物权变动的是等同于物权法意义上的交付和登记的对物执行措施，以及法律特别规定的拍卖成交裁定和以物抵债裁定。后两者不是因为执行裁定具有形成力而发生物权变动，只是立法者考虑到在先查封登记的公示效果、尽早处置拍卖变卖财产等因素，选择在执行环节将物权变动的时间提前，以利于实现交易便捷的价值目标。域外立法也多选择以宣告拍定许可裁定、缴纳价金或取得权利移转证书代替登记或交付的要求，*参加前注〔18〕肖建国书，第254-255页。可以说是在不扰乱交易安全的前提下对拍卖、变卖的特殊支持政策。

再次，关于非讼裁判。一些非讼裁判具有法律效果上的形成性，*主张非讼裁判产生形成力的观点，参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法(中)》，三民书局股份有限公司2011年版，第664-665页；姜世明：《非讼事件法新论》，新学林出版股份有限公司2011年版，第157页。例如，宣告公民死亡的判决结束了该公民与人身有关的民事法律关系，认定财产无主的判决创设了国家所有权，除权判决使得票据失去效力，公示催告申请人有权直接依据判决向付款人请求付款，此三者都是仅有一方当事人向法院提出请求，且都涉及到国家公权力强力介入私法关系，因此符合形成力的双重构造。但是，如果将非讼判决也纳入形成判决的范围，必然会因为诉讼判决与非讼判决的鸿沟，造成形成力理论体系的分裂和冲突。具体而言，形成力和形成判决是发生在适用辩论原则、处分原则、直接言词原则、公开审理原则的诉讼程序空间，诉讼判决的形成力拥有公正程序和充分司法判断的保障，诉讼本身是对形成权行使的控制，而非讼判决的形成性裁量则是以职权原则、不公开原则、非对审原则、非直接言词原则为理念基础，其出发点是避免诉讼程序的弊端、尽速快捷地解决没有实体权利争议的民事纠纷。*同前注[1]，第443页。这种程序理念和基础的差异也导致了诉讼判决的形成力和非讼判决的形成性具有不同的特点。以除权判决为例，除权判决的形成力是附条件的、有顺位的，通过除权判决回复的票据权利不可能完全等同于原票据所载的权利，对于空白票据还必须请求原发票人签发新票据。*参见杜闻：《简论确定除权判决的法律效力》，《中国政法大学学报》2010年第3期。因此，非讼判决的形成性还是应当结合非讼程序的自身特点另行独立解释，防止形成力理论因为混入非讼判决的形成性效果而丧失了统一的解释力和说明力。

最后，关于登记行为。诞生于德国的形成诉权概念仅限于“那些不能通过单方意思表示行使的、而必须以(起诉和)支持性判决为前提”的情形，*[德]罗森贝克等：《德国民事诉讼法》(下册)，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第666页。也就是说形成诉权绝对排斥除法院以外的其他决策主体。但是，笔者认为当事人协议或合意并不与形成诉权相悖，例如共有人可以协商确定共有物分割方式，夫妻双方可以协议离婚，收养人和送养人可以达成解除收养关系的协议，当事人合意是与普通形成权、形成诉权相并列的私法自治工具，当事人既可以选择以单方意思表示变动私法关系，也可以选择通过合意的方式共同改造法律关系，实体法在赋予一方形成权时，并没有剥夺他与对方协商的机会。*有学者认为，分割共有物请求权是“第三种形成权”，既可以由当事人自力行使，也可以通过诉讼等公力方式行使，这种观点实际上还是没有从形成力的本质出发合理认识当事人协议和形成诉权并列存在的情形。参见房绍坤：《导致物权变动之法院判决类型》，《法学研究》2015年第1期。但是，婚姻登记机关、不动产登记机关等行政机关做出的登记行为虽然可以产生变动法律关系的外部效果，却并不能据此认为行政登记行为能够产生形成力。*有判决文书就明确写道，不动产登记具有形成力，详见上海市第二中级人民法院(2012)沪二中民二(民)终字第2562号民事判决书。因为登记是法律关系变动的必要非充分条件，没有设权、变更或注销登记，法律关系不能发生变动，但是只有登记而没有引起登记的法律行为时，这种登记造成了真正法律状态与登记法律状态的背离，尤其是对于不动产物权，真正的不动产物权人仍然可以向登记名义人主张物权，物权公信原则不适用于登记名义人与真实权利人之间的关系。至于婚姻登记机关可以撤销受胁迫的婚姻，则类似于公司登记机关可以撤销虚报注册资本而取得的公司登记一样，属于行政行为的范畴，因为作为行政行为的登记也是物权变动或婚姻关系变动的生效要件或公示方法，所以才发生外观上的某种竞合，但行政登记引起的法律关系变动效果并不符合形成力的本质。

二、形成力的客观范围

与既判力相似，形成力的客观范围也限于诉讼标的。形成判决不能任意超出当事人的诉讼请求影响私法关系，形成诉讼标的所指向的法律关系发生变动后，后诉当事人也就丧失了就此再行诉讼的利益。关于形成诉讼标的，主要有形成权说、形成判决请求权说、形成原因说。*同前注[7]，第234-235页。尽管形成之诉的审理对象是实体法上的形成权，但此种类型的形成权本身并不直接产生形成力，只有通过诉讼行使、借助国家公权力的判断才能发生变动民事法律关系的效果，所以将形成权确定为形成之诉的诉讼标的应当是妥当的。将形成权确定为诉讼标的后，有必要就形成判决有无既判力、形成权是否也可以作为形成判决既判力的客观范围等问题加以探讨。

对于第一个问题，学说上存在既判力肯定论和否定论两方面的见解。不过，如果作为形成结果的法律关系尚不足以构成解决以后纠纷的强制性通用标准，形成诉讼的败诉被告仍可能否认形成权的存在而向原告请求损害赔偿时，为了维护形成力效果、防止败诉被告推翻形成判决结论，仍有必要承认在基准时点上法院关于形成权存在的判断发生既判力。*同前注[10]新堂幸司书，第155-156页。

至于第二个问题，若形成诉讼的诉讼标的也采旧实体法说，在胜诉的形成判决情形下对每个形成原因存否的判断不产生既判力。例如，无过错方在离婚之后一年内依《婚姻法解释(一)》第30条或《婚姻法解释(二)》第27条另行提起损害赔偿诉讼，过错方仍可能对离婚判决认定的与他人同居的事实加以否认。而在败诉的确认判决情形下，法院关于形成权不存在的判断可能阻却当事人依据其他形成原因提起形成之诉，这明显与既有的法律规定不符，也是对当事人诉权的不当限制。实际上，这是诉讼标的学说本身的理论局限性所致，即使换作其他诉讼标的理论，仍然会存在理论解释上的漏洞或矛盾。假若采取二分肢说作为诉讼标的的识别依据，固然可以解释某个形成原因败诉后再行起诉的问题，但是每个形成原因均构成一个诉讼标的又会引发重复诉讼、诉讼合并等不合理现象。而一分肢说也无法解决败诉后可以通过其他形成原因另诉的问题。根据胜诉和败诉的不同情形分别采用相异的诉讼标的理论，或者令事实因素根据不同情形来决定是否发挥特定诉讼标的的功能，又会割裂诉讼标的理论在确定审理范围方面的统一解释力。因此，笔者认为，形成诉讼的诉讼标的仍然可以采行旧实体法说，形成之诉不会面临给付之诉下请求权竞合的难题，对于胜诉形成判决的形成原因可以参照域外的争点效理论或利用我国的预决效制度遮断相关争议，而对于败诉后允许当事人以新的形成原因再诉，则属于为了保护婚姻自由权利、实现公司合法运营等价值目标而使再诉禁止效力相对化、暂时化的特别举措。*我国司法实务上采取旧实体法说，但是仍可见到新诉讼标的理论的身影。例如，福建省高级人民法院(2014)闽民终字第1040号民事裁定书，“现蔡国雄提起本案诉讼虽然在诉讼当事人、诉讼请求等方面与(2011)闽民终字第691号民事案件相同，但蔡国雄提出的事实和理由中有以下两个方面是新的：一是(2011)闽民终字第691号判决生效后至今豪华公司没有经营；二是(2011)闽民终字第691号判决生效后至今豪华公司没有召开股东会。因此，本案不属于对判决已经发生法律效力的案件又起诉的情况，本案应当审理。”

此外，为了使法律关系一次性确定，防止多次诉讼扰乱法律关系的安定性，形成判决也往往具有失权效或遮断效。例如《日本人事诉讼程序法》第9条和我国台湾地区“民事诉讼法”第572条、第573条均规定，婚姻无效、婚姻撤销、婚姻不成立、离婚等诉讼中，当事人应当尽可能在诉讼中合并提起相关诉讼请求，或及时进行诉的变更、追加或反诉，败诉当事人不得再以得提出而没有提出的其他形成请求提起诉讼。另有学说认为，公司决议无效、撤销、不成立之诉应当实现诉讼标的的一元化，以保护原告不会因为诉讼选择上的错误承担不必要的风险，这实际上也是判决失权效在学说上的反映。*参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第63-64页。形成判决的失权效不同于一般既判力的失权作用，形成判决的失权效发生于诉讼标的以外的其他诉讼请求，限于当事人得主张而不主张的情形，且必须是判决驳回时发挥效用。*参见吕太郎：《身份判决之对世效力与程序保障》，《台湾本土法学杂志》第37期。因此，这种失权效的性质究竟是既判力作用的结果，还是一种独立的判决效力种类，尚存在争议。*参见郭美松：《人事诉讼判决既判力扩张与失权效之法理分析》，《西南大学学报(社会科学版)》2010年第5期。不过可以确定的是，失权效的作用范围要大于形成力和一般的既判力，这是由特殊种类形成诉讼的性质所决定的。

三、形成力的主观范围

(一)形成力的对世效力及第三人程序保障

由于形成诉讼涉及多数利害关系人之间法律关系的划一处理，需要使法律关系的变动效果清晰明确，形成判决原则上具有对世效力，当事人及一切第三人均要受因形成力而变动的法律关系的拘束，对于形成结果不得再加以争执。形成力的对世性是由形成力本质上的一般承认义务说决定的，服从国家法律之人都应当一般性地承认公法形成的新法律关系，尊重这种实体法上权利义务关系的形成结果，而采既判力根据说者则会将形成力的主观范围与既判力的主观范围等同，法律有例外规定时形成力才会扩张到其他一切人。*参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》(中)，三民书局股份有限公司2011年版，第665-666页。在判断形成判决效力的主观范围时，正如前文所述，仍有承认形成判决发生既判力的必要，形成力和既判力又都起着遮断后诉争议的作用，因此经常容易混淆这究竟是形成力的对世性，还只是既判力主观范围的扩张。*另有观点认为，形成力波及第三者可能因为法律规定变更该法律状态的直接利害关系人的范围，使他人既不能干涉又没有提出异议的权利，这应理解为根据判决的反射性效力使他们必须承认当事人受既判力和形成力的拘束。参见[日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第170页。但是，这属于既判力扩张论和反射效理论之间的争议，在何种情形下认可这种反射效在日本学说及判例上尚存在争议，因此笔者不拟在形成力的对世效范畴上再比较反射效根据说和既判力根据说，具体可参见前注[29]，第610-627页。例如，依据《公司法解释(二)》第1条，因公司董事长期冲突，导致公司经营管理发生严重困难，法院判决解散公司的，其他未参加诉讼的股东作为受判决效力影响的第三人不能在后诉中否认公司发生解散情形。这种遮断效果究竟是基于形成力的对世效，还是解散事由判断上的既判力对第三人的扩张，较难分辨。无独有偶，关于身份判决对第三人效力的性质在日本也存在既判力说、形成力说、双面说、失权效力扩张说等争议。*同前注[30]。笔者认为，由于一般承认义务说更接近于形成力的双重构造，所以形成力原则上具有对世性，仅在法律为保护特定第三人而有明确规定时，形成力才例外地具有相对性。形成力与既判力尽管在本质、发生时点、是否具有持续性、失权的范围等方面有着较大的区别，但将既判力对一般第三人的扩张称为判决效力的对世效，还是具有一定的合理性。*参见张卫平：《既判力的相对性原则：根据、例外与制度化》，《法学研究》2015年第1期。就判决效力在主观范围上发挥作用的方向来看，两者的主要区别在于，既判力原则上具有相对性，例外时及于诉讼承继人、诉讼担当时的利益归属人、诉讼请求标的物的持有人、退出诉讼的人等特定第三人，民事诉讼法对既判力主观范围及其扩张一般都有明确规定。而形成力原则上对于一切人均有效力，例外时法律规定不对特定第三人发生效力，形成力的对世性为当然效果，所以一般不在民事诉讼法中作出一般规定。*同前注[32]，第664-665页。

然而，形成力的对世效毕竟阻断了受不利影响的诉讼外第三人维护自己合法权益的渠道，由此就需要开辟程序救济途径以平衡法律关系的划一确定与第三人程序保障之间的关系。结合日本学者的学理探讨，*参见郭美松：《人事诉讼判决效力的扩张与第三人程序保障》，《现代法学》2009年第2期。笔者认为，可以从以下几个层面增强形成判决内容的正当性，同时有效缓和形成力的制度目的与第三人程序保障之间的紧张关系：

第一，尽可能让直接利害关系人作为必要共同诉讼人参与诉讼。如《公司法解释(二)》第4条规定，公司解散诉讼应以公司为被告，但也应当告知或由法院通知其他股东参加诉讼，其他股东或者有关利害关系人也可以申请以共同原告或者第三人的身份参加诉讼。如此，解散公司的法院判决对全体股东发生形成力也就有了正当化的依据。但是对于依据《公司法》第22条第2款提起的公司决议撤销之诉，现行法规定应当以公司为被告，却并没有同时规定通知其他股东参加诉讼，那么未参加诉讼的股东受判决对世效的拘束，显然程序权欠缺保障。但是，这种扩大当事人的适格范围的做法也有局限性，可能造成诉讼主体过多、诉讼程序复杂化而影响诉讼效率。

第二，对财产权受到影响的第三人进行诉讼告知或职权通知，赋予其参与诉讼的机会。这不仅可以增加诉讼资料的提供者以利于事实的查明，还有助于多数人纠纷的一次性解决。

第三，对身份关系诉讼适用职权探知主义，限制辩论原则和处分原则的适用，以促进判决接近实体真实。但缺陷在于不能从根本上消除不当判决，仅具有补充第三人程序保障的作用。

第四，允许实体权益和程序保障利益受损的第三人提起第三人撤销之诉，以实现对第三人的事后程序保障和实体权益救济。在我国现行第三人撤销诉讼的规范框架下，主要有合同被撤销后前诉当事人回复所有权、协议不成时请求法院分割共有财产两种形成判决类型。*参见任重：《回归法的立场：第三人撤销之诉的体系思考》，《中外法学》2016年第1期。由于案外人申请再审限于执行过程中，也就是说只能针对给付裁判，所以一般而言受形成判决不利影响的第三人不能申请再审。但是，分割共有物的判决较为特殊，其具有给付内容，如果父母对子女离婚诉讼中分割共有物判决关于房产的处理结果主张物权的，可以申请再审或提起第三人撤销之诉。*参见王亚新：《第三人撤销之诉原告适格的再考察》，《法学研究》2014年第6期。

第五，特殊情形下允许检察机关或其他公共利益代表团体参与涉及身份关系的诉讼。例如，A为无民事行为能力人，兄弟姐妹C、D以A的房产为共同出资建造为由诉请分家析产，其兄B作为A的法定代理人串通自认获得四人平分房产的调解书，此时如果在立法上不允许公共机关代表A的利益参与诉讼或提起撤销之诉，那么A将无法获得权利救济。*参见刘君博：《第三人撤销之诉原告适格问题研究》，《中外法学》2014年第1期。

(二)形成力的相对性及第三人程序保障

形成力的相对性可以分为三种情形：一是基于财产法上保护交易相对人的必要而没有广泛的形成效果。如涉及债权人撤销权、可撤销法律行为、请求增加或减少违约金等合同领域的形成之诉，受合同相对性原则的约束，形成的法律效果仅在合同当事人之间发生作用。即使合同被撤销之后，标的物的物权回复到原所有权人处，形成判决可以通过物权的绝对性要求一切第三人服从物权变动效果，但是该判决的形成力对诉讼外的善意第三人仍然没有强制拘束力。*《合同法解释(一)》第24条规定，债权人撤销权诉讼中债务人被作为被告，受益人或受让人可作为诉讼第三人，撤销权诉讼判决的既判力及于债权人、债务人、第三人，因而属于绝对的效力。但撤销权行使的范围仍以债权人主张部分为限，在财产方面撤销权诉讼判决实行相对效力。这是学者从实体法观点将撤销权形成判决分为对人和对物两方面，但是如果第三人(受益人或转得人)没有参加诉讼，显然该第三人仍不受形成判决对世效的拘束，也就是说对世效扩张及第三人的条件是第三人被追加进诉讼或主动参加诉讼，债权人撤销判决此时仍具有相对性。参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第363页。此外，《民诉法解释》第249条规定，人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力。这是既判力对特定继受人扩张效力的规定，并不是说既判力及于一切第三人或形成力的对世效。二是基于身份关系上贯彻程序保障原则而例外不及于特定第三人。在身份关系领域，日本《人事诉讼法》第24条、我国台湾地区“民事诉讼法”第582条均规定，以重婚为理由的婚姻无效之诉被驳回时，只有后一婚姻的配偶参加诉讼时，判决效力才及于该配偶，即该配偶不得再主张后一婚姻无效。*日本和我国台湾地区经常列举的婚姻无效之诉事例中子女为免沦为非婚生子或丧失嫡出子身份，可以申请再审或提起第三人撤销之诉以保障其合法权益。这在我国并不适用，因为根据我国《婚姻法》第25条第1项的规定，“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视”。与身份关系诉讼的当事人存在直接身份利益关系的人常会因对世效力遭受损害，为了贯彻对第三人利益的程序保障，一定条件下限制身份关系形成判决的对世效应属恰当的选择。三是身份关系案件涉及财产问题的处理时在法律规定情形下效力不及于债权人。《婚姻法解释(二)》第25条规定，离婚判决虽然消灭了夫妻共有关系，对财产分割问题也作出了处理，但债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。换言之，基于保护债权人利益的需要，离婚判决消灭共有关系的形成力并不影响男女双方对债务承担连带责任。

至于形成力的相对性情形，本无需第三人撤销之诉的救济，形成力不及于特定第三人就是对第三人程序权利的保护，第三人在理论上可以另行提起诉讼。但是，在合同撤销时对所有权回复至原出让人的标的物主张物权的第三人是否善意，仍有必要在第三人撤销诉讼中加以判断。即使是我国台湾地区“民事诉讼法”第582条规定的未参加诉讼的后婚配偶不受形成力所及，有台湾学者仍认为另行诉讼可能导致前后裁判认定上的歧义，且应当以第三人撤销之诉来判断第三人是否为原判决效力所及。*参见许士宦：《第三人诉讼参与与判决效主观范围》(下)，《月旦法学杂志》第179期(2010年)。至于第三种情形下离婚判决消灭共有关系的形成力并不影响男女双方对债务承担连带责任，假若夫妻进行虚假诉讼离婚以逃避债务，债权人的债权能否实现也将受到该诈害判决的事实效力的不利影响，因此有学者认为应当赋予被诈害的债权人以未参加诉讼的有独立请求权的第三人身份提起第三人撤销之诉，才更符合立法者遏制恶意诉讼、虚假诉讼的立法初衷。*参见前注[40]。类似观点还可参见吴泽勇：《第三人撤销之诉的原告适格》，《法学研究》2014年第3期。对于这种现象，一方面是由于部分法院受到前诉判决事实认定的僵化约束，违法拒绝受理不受形成力所及的第三人另行提出的独立诉讼请求；另一方面，“我国法院对矛盾判决的容忍度非常之低”，*吴泽勇：《第三人撤销之诉的原告适格》，《法学研究》2014年第3期。由此造成了针对上述形成力相对性情形在司法实践中也能提起第三人撤销之诉。但是，随着实务操作走向规范化，第三人撤销之诉的原告范围终将受到合理的限制。*同前注[38]。

四、形成力的时间范围

形成力在时间维度上有三个重要的时间点：关于形成要件的判断以法庭辩论终结时为基准时；形成力自判决确定时发生；形成判决根据实体法上的考量决定其是否发生溯及力。前两个时间点分别与既判力的基准时、发生时点相同，形成力的基准时是当事人提出形成要件对应的诉讼主张和证据材料、法院判断形成要件是否成就形成力的时间点，而形成力的发生时点一般固定为一审判决的上诉期间届满的次日或终审判决的宣告日，形成力的基准时通常先于形成力的发生时点。

特别之处在于，形成力的基准时存在扩张的情形。对于法庭辩论终结后新出现的事实，能够导致形成要件不成就或形成之诉的诉讼利益消灭的，基于维护特定法律秩序或社会公共利益的目的，可以例外地纳入法院裁判的基础，并作出驳回当事人诉讼请求的判决。*有学者认为离婚判决的基准时存在扩张和限缩两种情形，实际上所谓基准时的限缩就是判决失权效的范围限缩，对于不能期待形成诉讼当事人提出的事实主张不发生失权的法律效果，似乎在形成力的客观范围解说失权问题要更妥当。因此笔者这里只采取了“扩张”这一种说法。该文还认为，抚养关系判决要考虑当事人在将来的权利义务状态，因为抚养利益具有未来性，但是诉讼资料和证据资料仍是判决基准时以前的，因而笔者认为抚养关系判决不存在基准时扩张的情形。参见胡军辉：《论离婚判决的既判力及其程序保障》，《法学家》2014年第3期。例如，离婚诉讼的基准时点后，夫妻感情修复的，法院应作出不准离婚的判决，以尽可能地维护婚姻家庭关系的和睦稳定；婚姻无效诉讼的基准时点后，医学上认为不应当结婚的疾病治愈的，或者一方当事人满足法定婚龄的，也应肯定婚姻关系的有效性。再如，公司决议撤销诉讼的基准时点后，通过股东会作出新决议撤回原决议或追认原决议的效力，原公司决议的效力瑕疵得以治愈后，法院也就没有必要再判决撤销原公司决议。*目前可撤销公司决议效力瑕疵的治愈途径只有《公司法》第37条第2款，有限责任公司股东会决议的瑕疵可以因为全体股东的同意而治愈。域外立法上，还有决议的撤回和决议的追认两种治愈途径。作为公司法发展的方向和要求，这里先在学理上以此为立论基础。参见李建伟：《公司决议效力瑕疵类型及其救济体系再构建——以股东大会决议可撤销为中心》，《商事法论集》2008年第2期。

在存在标的物的形成判决情形下，形成力的发生时点又往往与非依法律行为产生的物权变动的时点重合，使得判决的形成力与财产的社会流转产生了紧密联系。由于法院裁判的权威性和一定程度上的公示性，形成判决可以不经登记或交付程序而直接发生物权变动的法律效果，形成判决引发的物权变动时间点相比于基于法律行为的物权变动大为提前。这一方面符合交易便捷性的要求，弥补了公示要件过于严苛的弊端，另一方面却带来了如何维护交易安全的难题。虽然我国《物权法》第31条规定处分非依法律行为取得的不动产物权时必须登记，但是这里的“处分”仍然是指法律上的处分，*参见屈茂辉：《民事法律行为之外的原因所致物权变动规则》，《法学》2009年第5期。当事人仍然可以通过继承、遗赠、后续形成判决来流转不动产物权。且依形成判决取得的动产物权无需登记，当事人可以规避法定公示方法而任意进行动产物权的流转。如此流转方式将严重削弱法定公示方法维护交易安全的功能，长期以往会造成物上权利主体的模糊不清，甚至会带来强制执行阶段无法执行或执行错误的困境。*参见黄忠顺：《论法院生效法律文书引起的物权变动》，《法治研究》2013年第11期。因此，涉及标的物的物权变动时，形成力的发生时点具有重要意义，为了有效平衡交易便捷和交易安全两项价值目标，有必要以形成力的本质为基准对形成判决的范围进行目的性限缩，以实现当前司法环境和交易环境下物权变动的有序性和安全性。

至于形成判决是否发生溯及力，则属于实体法规定的范畴。实体法在权衡法律关系的稳定性和恢复当事人的应有权利状态等价值因素后，一般会针对不同的形成诉讼类型规定相应的时间效力：(1)仅面向将来发生法律关系变动的效力。如离婚判决、解除收养关系的判决不溯及既往，以维护有关利害关系人法律地位的稳定性。在我国权利移转主义立法政策下，共有物分割判决自判决生效时消灭共同所有权，各共有人的单独所有权并不会溯及到共有关系成立时。(2)依据法律的明文规定，判决的效力可以溯及既往。如债权人撤销判决、撤销法律行为的判决具有溯及力，相关法律行为在撤销之后溯及既往地无效，当事人负有返还财产的义务。依据《婚姻法》第12条的规定，无效或被撤销的婚姻，自始无效，一旦婚姻被宣告无效或被撤销的，自婚姻成立之日起就不产生婚姻的法律效力。(3)区分不同主体和情形具体判断是否发生溯及力。例如，公司决议无效或撤销判决原则上对于内部成员有溯及力，以免董事、监事等依据违法协议获得不当利益。如选任董事、监事的股东会决议被撤销的，该董事、监事在此任职期间获取的报酬溯及既往地成为不当得利；违反公司章程分配股利的股东会决议被撤销的，股东应对公司负担返还股利的民事责任。而对公司外部的交易第三人，应依据商法的外观主义原则妥善维护商事交易关系的稳定性，公司决议无效或撤销的判决对善意第三人无溯及力，若公司已经依照违法决议与善意第三人发生交易或发行新股等，为维护众多人的利益和交易安全，第三人不受判决影响。但是如果第三人存在恶意，明知股东会决议存在效力瑕疵仍然进行交易或者恶意串通利用违法决议谋取利益的，公司决议无效或撤销的判决就应对恶意第三人发生效力，以违法决议为基础的对外交易也应被认定无效。*参见施天涛：《公司法论》，法律出版社2014年版，第390页。

结语

由于缺乏对形成力本质的讨论和研究，形成之诉的外延以及形成判决的载体范围和效力范围都存在过于扩张的问题。这主要体现在：第一，仅仅因为诉讼法上的形成之诉能够变动诉讼法律关系，就将其纳入广义的形成之诉范畴，不仅无益于保持形成之诉在内容、特征和规则上的体系性，反而会削弱形成诉讼理论的解释力，“造成只追求技巧而忽略、误解事物本质的危险”。*同前注[14]，第55页。第二，在文书类型上，由于和解、调解和仲裁本身的国家公法属性和国家意志因素较为薄弱，尚不足以将这些非诉讼纠纷解决方式与形成诉讼置于同一的法律地位。我国基于司法政策上的考虑作出此种规定，回避了形成力本质理论，模糊了对形成判决标准和范围的探讨，由此导致的形成判决文书范围的扩大将不利于法律秩序的形成和稳定。第三，形成诉权也不能通过申请非讼裁判的方式行使。虽然非讼裁判也是法院运用司法权审查和判断当事人行为的合法性和正当性，但是由于诉讼程序与非讼程序的审理规则、辩论程度和程序保障不同，非讼裁判的司法审查程度远不及诉讼裁判，这也是非讼判决可以有执行力却不能有既判力的原因。既然形成力是比既判力影响更大、适用更严格的法律效力，那么非讼判决也不应发生形成力，非讼裁判的形成性裁量应当比照行政行为的法律效果单独构造一套分析理论。第四，在形成判决的效力范围方面，如果能坚持例外情形下形成力的相对性，第三人撤销之诉的原告范围则可得以合理限制。同时，形成力的发生时点会影响物权变动的时点，进而对物权公示公信原则及交易安全构成威胁，这也再次构成限制形成判决范围的理由之一。

在实体法视野下，形成权是一个具有特定共性的集合概念，在具体的形成权之间还是存有一些不能忽视的差异。*参见申卫星：《形成权基本理论研究》，《民商法论丛》(第30卷)，法律出版社2004年版，第10页。而在诉讼法视界里，形成之诉是建立在不同性质类型的平均概念上的“为了进行分类而为的类型”的总称，*同前注[29]，第63页。形成之诉概念的内涵和外延始终处于不安定的状态，究竟哪些属于形成之诉范畴，一直存有争议，且随学说的演变而变动不居。尽管形成权、形成之诉、形成判决和形成力这一系列的概念尚存在散乱和模糊的问题，但是这种类型划分在学说历史的传承上仍然具有无可动摇的地位，新的学说也未能彻底推翻这种划分的正当性和合理性。因此，在坚守这一逻辑链条时，只有进行个别化、具体化地研究，以形成力的本质为基准进行范围限缩，才能实现实体法和诉讼法在形成力理论上的统一解释和衔接。*关于民法学与民事诉讼法学研究方法和思维方式的差异及其综合运用，参见张卫平：《民事诉讼法学方法论》，《法商研究》2016年第2期。否则，形成力范围的过分扩张不仅会使得形成力在理论和实践中脱节和矛盾，扰乱法律关系的形成秩序和稳定状态，严重危害交易安全，也易引起判决效力相对性理论与第三人撤销之诉的冲突，甚至会蔓延到执行领域，造成执行的混乱和困难。

(责任编辑：杨会新)

作者简介：曹建军，清华大学法学院博士研究生。

中图分类号：D925.1

文献标识码：A

文章编号：1004-9428(2016)04-0046-14

〔 1 〕参见张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2016年版，第188页。