受贿罪“利用职务上的便利”要素的演变与发展

刘伟琦

(贵州民族大学 法学院，贵州 贵阳 550025)

受贿罪“利用职务上的便利”要素的演变与发展

刘伟琦

(贵州民族大学 法学院，贵州 贵阳 550025)

在立法上，受贿罪“利用职务上的便利”要素经历了从无到有，由摒弃到恢复四个阶段。在司法上，司法解释对“利用职务上的便利”采取逐步扩大解释的策略，这一策略与从严惩处职务犯罪的刑事政策相契合。“利用职务上的便利”要素存在含义模糊，存在应对“感情投资”等新型受贿犯罪无力等缺陷。将受贿罪“利用职务上的便利”解读为收受贿赂与职务有关或者收受贿赂与滥用职务所附带的权力有关的要素，不仅符合司法解释逐渐扩大对“利用职务上的便利”解释的趋势，而且契合当前严密职务犯罪法网，从严惩处职务犯罪的刑事政策。

受贿罪；“利用职务上的便利”；扩大解释；刑事政策

根据我国现行《刑法》的规定，“利用职务上的便利”是受贿罪的构成要件要素。当前，我国刑法学界围绕该要素展开了理论上的争鸣。在众多争议中，最为引人注目的是“利用职务上的便利”要素的存废之争，其表现就是在制定《刑法修正案(九)》过程中，不少学者建议增设国家工作人员收受礼金犯罪[1]，立法机关也着手进行了研究[2]。受贿礼金罪在本质上是一种受贿犯罪，收受礼金犯罪化意味着国家工作人员只要客观上有收受礼金的行为，不管是否利用了职务之便，即可认定为犯罪，这实际上是对受贿罪“利用职务上的便利”要素的否定。但是，《刑法修正案(九)》最终并没有采纳这一方案，这说明受贿罪“利用职务上的便利”要素的讨论尚有较大争议。对此，笔者尝试回顾我国受贿罪刑事立法以及司法解释的演变历程，并结合国外受贿罪的立法经验和我国当前反腐的刑事政策，来展望我国受贿罪“利用职务上的便利”要素的发展方向。

一、受贿罪“利用职务上的便利”要素的立法演变

回顾我国受贿罪刑事立法以及司法解释的演变历程，有助于正确理解受贿罪“利用职务上的便利”要素。新中国成立以来，我国受贿罪的立法大体可以分为探索阶段、创设与调整阶段、相对稳定三个阶段。经过上述三个阶段，“利用职务上的便利”作为受贿罪的构成要素逐渐得以确立，但是，期间也曾有删除“利用职务上的便利”的变化。

第一阶段，新中国成立以来，1979年《刑法》实施之前，为受贿罪的探索阶段。

1952年中央人民政府委员颁布了《中华人民共和国惩治贪污条例》(以下简称《条例》)，《条例》虽然将受贿行为予以犯罪化，但是，并没有将受贿行为设立独立的受贿罪，而是以贪污罪来处理，这主要受当时立法水平的局限。从当时的条文规定看，受贿行为入罪的客观要件是“强索他人财物”以及“收受贿赂”的行为，并没有规定“利用职务上的便利”。

第二阶段，1979年《刑法》实施至1997年《刑法》生效之前，为受贿罪创设与调整阶段。

1979年新中国第一部《刑法》诞生，该法第185条创设了受贿罪，将其规定为“国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂的”行为。与1952年《条例》相比，1979年《刑法》将受贿犯罪从贪污罪中分离出来，作为一个独立的罪名，并将“利用职务上的便利”作为受贿罪的构成要件要素。此外，《条例》对受贿犯罪配置的最高法定刑为死刑，1979年《刑法》规定受贿罪的最高法定刑15年。这说明在拨乱反正的改革开放之初，在相对稳定的社会氛围下，受贿罪立法体现了轻刑化的处理原则[3]。

随着改革开放的深入，上个世纪80年代初，经济犯罪呈现高发势态，为此，全国人大常委会于1982年3月通过了《关于严惩破坏经济的犯罪的决定》(以下简称《决定》)，将1979年《刑法》中的受贿罪修改为：“国家工作人员索取、收受贿赂的，比照刑法第185条论处……”与1979年《刑法》相比较，《决定》对受贿罪客观要件的修改主要有两个方面，其一，删除了“利用职务上的便利”；其二，增加了“索取”贿赂的行为方式。对这一变化，学界有两种观点，一种观点认为“修改规定”就是用新的规定，《决定》生效后自然取代原有的规定，因此，国家工作人员无论是否利用职务上的便利，只要索取、收受他人的财物，就构成受贿罪[4]。另一种观点认为，《决定》只是形式上删除了“利用职务上的便利”，但并没有改变或者重新解释受贿罪的犯罪构成，受贿罪的成立仍然以“利用职务上的便利”为必备条件[5]。笔者认为，从当时的立法背景看，第一种观点较为合理。因为，首先，《决定》是特别刑法，针对同一事项，特别法优先适法是一般原则；并且《决定》用的词语是“修改规定为”，基于文理解释的立场，《决定》无疑清楚地指明删除1979年《刑法》第185条第1款和第2款受贿罪的规定，适用《决定》的规定。所以，《决定》生效以后，认定受贿罪时就应当适用《决定》，不能再适用1979年《刑法》。其次，《决定》制定的社会背景是包括受贿犯罪在内的经济犯罪的持续增长，制定《决定》的目的是通过从严惩处经济犯罪来遏制经济犯罪的高发势态。但是，受贿罪“利用职务上的便利”要素的存在，使得许多“感情投资型受贿”因无法明确证明利用了职务上的便利而无法认定为受贿罪(1)。《决定》在1979年《刑法》已经规定“利用职务上的便利”为受贿罪的构成要素的情况下，删除了“利用职务上的便利”，可以有力应对“感情投资型受贿”，是从严惩处受贿犯罪的立法体现。

随着形势的发展，全国人大常委会于1988年1月通过了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)，在制定《补充规定》时，我国刑法理论研究经过拨乱反正后10多年的研究积淀，对受贿罪“权钱交易”的本质有了较为深入的认识[6]，这种“交易”的“权”来自国家工作人员的职务。这样，“利用职务上的便利”作为受贿罪的必备构成要素已经基本达成共识。其表现就是《补充规定》第4条规定受贿罪时直接将“利用职务上的便利”作为受贿罪的罪状。

第三阶段，1997年《刑法》实施至今，为受贿罪立法成熟稳定阶段。

1997年3月全国人大对1979年《刑法》进行了较大的修正，修正后的《刑法》将受贿罪规定为“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的”行为。从1997年《刑法》实施至今，虽然已经对《刑法》典进行了9次修正，但是，“利用职务上的便利”作为受贿罪必备的构成要素一直没有变化。

回顾我国受贿罪立法的演变过程，可以发现有两点，第一，“利用职务上的便利”作为受贿罪的构成要素逐渐得以确立是和刑法理论逐步认识受贿罪的犯罪本质分不开；第二，受贿犯罪率的增长和严惩职务犯罪的刑事政策会影响受贿罪构成要件要素的变化。这给我们的启示是，对受贿罪“利用职务上的便利”的解释既不能脱离受贿罪“权钱交易”本质属性的指导，同时也要接受当前惩处职务犯罪刑事政策的指导。

二、受贿罪“利用职务上的便利”要素司法解释的演变

1979年《刑法》和1997年《刑法》实施期间，针对受贿罪“利用职务上的便利”要素的理解与适用，最高人民法院、最高人民检察院(以下简称“两高”)共颁布了4个司法解释。现分阶段考查司法解释对“利用职务上的便利”的解释有何变化。

第一阶段，1979年《刑法》实施期间。“两高”于1985年公布了《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》(以下简称《解答》)，《解答》对受贿罪作了如下解释：“受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益……”。由于1982年《决定》对受贿罪的修改条文删除了“利用职务上的便利”，引起了理论界对受贿罪“利用职务上的便利”构成要素地位之争。《解答》明确指出“利用职务上的便利”是受贿罪成立的条件，平息了当时“利用职务上的便利”要素的存废之争。1989年11月“两高”颁布了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定若干问题的解答》(以下简称1989年《解答》)，该《解答》将受贿罪中的职务便利解释为“利用职权或者与职务有关的便利条件”。如果从文理解释的立场出发，“利用职务上的便利”是指职权范围内的方便条件，并不包括职务有关的便利条件，1989年《解答》将“利用职务上的便利”解释为包括利用“职务有关的便利条件”，是一种扩大解释。这样的扩大解释体现了严惩受贿犯罪的精神。此外，1989年《解答》针对已退休的国家工作人员，将其利用本人原有职权或地位形成的便利条件通过在职的国家工作人员索取或者非法收受财物的，解释为“利用职务上的便利”一个类型。基于文理解释的立场，“利用职务上的便利”的通常含义是指在职的国家工作人员利用当前职务上的便利，并不包括退休的工作人员利用原有职权或地位形成的便利条件；“利用职务上的便利”一般也只指利用自己职务上的便利。《解答》将上述情况解释为“利用职务上的便利”，也是一种扩大解释。这样的扩大解释同样体现了严惩受贿犯罪的精神。此外，1996年6月26日最高人民法院通过的《关于对贪污受贿、挪用公款犯罪犯罪依法正确适用缓刑的若干规定》，明确指明对贪污贿赂的犯罪分子的缓刑适用作了“从严掌握”的规定。这一解释再次体现了对受贿罪从严惩处的精神。

第二阶段，1997年《刑法》实施期间。2003年最高人民法院的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)对受贿罪中“利用职务上的便利”进行解释时指出：“担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为‘利用职务上的便利’”。纵观《纪要》和1989年《解答》对“利用职务上的便利”的解释，这两个解释对“利用职务上的便利”的范围认定不尽相同，例如，甲是A省教育厅财务处处长，乙是A省B市教育局局长，甲乙二人是初中同学，关系甚好。丙的儿子分数低于B市重点高中录取线，丙给甲10万元，甲通过乙的帮助，使丙的儿子顺利被B市重点高中录取。本案中，甲通过乙为丙谋取利益，既没有“直接利用职权”，也没有利用“本人的职权或地位形成的便利条件”，按照1989年《解答》，不能认定甲“利用职务上的便利”；然而，按照2003年《纪要》，甲属于“利用职务上的便利”。据此，2003年《纪要》比1989年《解答》对“利用职务上的便利”的解释范围有所扩大。

此外，如果审视2003年《纪要》对“为他人谋取利益”的解释，扩大解释的倾向更为明显。《纪要》指出：“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。”而一般情况下，“为他人谋取利益”是不包括承诺为他人谋取利益的，《纪要》将“承诺”解释为“为他人谋取利益”，明显是一种扩大解释。将只要“明知他人有具体请托事项而收受他人财物”，即使并不打算、事后也没有为他人谋取利益的，解释为“视为承诺为他人谋取利益”，既是一种推定，也是扩大解释。再次体现了对受贿罪从严惩处的精神。

基于“两高”对受贿罪中“利用职务上的便利”和“为他人谋取利益”所作出的司法解释演变历程的考查，不难发现，“两高”对受贿罪构成要素的扩大解释体现严惩受贿犯罪的精神。这一精神符合我国进入新世纪以来对职务犯罪严密刑事法网的刑事政策[7]，也契合当前“对职务犯罪实行从严惩处的刑事政策”的呼声[8]。在当前，这一刑事政策对理解受贿罪“利用职务上的便利”要素具有现实的指导意义。

三、受贿罪“利用职务上的便利”要素的发展方向

前文已述，1982年《决定》修改受贿罪的条文时删除了“利用职务上的便利”，当时刑法学界关于“利用职务上的便利”是否再作为受贿罪的必备构成要素就产生了激烈的争议。这一争议并没有随着时间的流逝而停息，在1997年刑法修订过程中，刑法学界对受贿罪“利用职务上的便利”要素存在改造论和肯定论两种意见。改造论中有论者认为受贿是职务行为，主张将“利用职务上的便利”修改为“国家工作人员实施职务行为或者允诺实施职务行为”。也有论者主张将受贿罪“利用职务上的便利”修改为“国家工作人员就职务行为，索取或者非法收受他人财物”。肯定论认为，实践中收受贿赂，并非都是实施职务行为，也有不实施职务行为收受贿赂的情况，因而主张维持1979年刑法“利用职务上的便利”的规定[9]。

1997年《刑法》实施以后，我国刑法学界围绕受贿罪“利用职务上的便利”的构成要素定位不但没有平息，反而愈演愈烈。当前，针对该问题的争议主要有肯定论、否定论和改造论三种意见的对立。肯定论认为“受贿罪必须是利用了职务上的便利，这是受构成受贿罪的必要条件”[10]。肯定论是通行教科书的观点[11]。否定论认为“利用职务上的便利”不仅没有体现权钱交易的本质，而且该术语争议很大，因而主张摒弃“利用职务上的便利”的表述[12]。改造论认为我国受贿罪中“利用职务上的便利”是表明财物与职务之间存在对价关系的要素，由于“利用职务上的便利”的表述容易产出诸多疑问和争议，主张易用职务关联性来替代“利用职务上的便利”，并认为职务关联性是成立受贿罪的必备要件[13]。

如何评价上述争议？这需要考虑受贿罪的本质特征。受贿罪是属于权钱交易的一种职务犯罪，请托人之所以愿意，甚至绞尽脑汁设法给国家工作人员财物，目的是为了使国家工作人员利用其手中职权为其谋取利益，国家工作人员之所以能够索取、收受请托人的财物，是凭借其手中的能为请托人“办事”的职权。也就是说，国家工作人员凭借职权为请托人谋利益的职务行为与请托人给送的财物之间形成了对价，是一种交易关系，这种“交易”侵犯了职务行为的不可收买性，玷污了国家公共权力。反之，“对于和职务行为无关的行为上所给予的赠与不是贿赂”。例如甲请托某市教育局长乙帮忙将其儿子丙被本市重点高中录取，乙指使工作人员给丙考试分数多加60分，使丙顺利被本市重点高中录取，甲给乙20万元以表感谢，乙收受甲20万元与其利用职权之间形成对价，是一种权钱交易，乙构成受贿罪。但是，如果乙通过辅导丙，使丙正常被该重点高中录取，那么，乙收受甲20万元应当评价为接受赠与，而不是收受贿赂，因为此时乙并没有凭借其职权使丙被重点高中录取，乙收受20万元并没有牵涉到其手中的职务，当然无法形成权钱交易，也就不能构成受贿罪。可见职务因素是受贿罪必不可少的因素，即使对将来可能的收受礼金罪而言，也不能缺少职务的要素，因为，没有职务因素就缺乏对公权力的亵渎，也不符合“权钱交易”的受贿本质。从这点来看，上述否定“利用职务上的便利”为受贿罪的构成要素的观点不可取。

不过，虽然职务因素对受贿罪的成立必不可少，但这并不意味着对“利用职务上的便利”表述的肯定，因为“利用职务上的便利”至少存在如下两点缺陷：其一，含义模糊。何谓“利用职务上的便利”？如何界定其外延？职务上的便利是什么样的便利？利用是主观要素的还是客观要素？国家工作人员利用何种程度的职务权限、什么样的职务行为才能视为“利用职务上的便利”？这些争议在刑法理论研究中众说纷纭，争议较大。这都是“利用职务上的便利”这一不必要的模糊用语造成的。其二，会导致纵容部分受贿行为的蔓延，不符合当前严密职务犯罪刑事法网的刑事政策。中华文化有逢年过节、婚丧嫁娶赠送礼品的传统，实践中不乏行贿人利用这一传统习惯对国家工作人员进行“感情投资”。例如，行贿人为了与国家工作人员保持长期的“友好关系”，在请托之前，往往趁逢年过节、婚丧嫁娶之机向国家工作人员赠送数目不菲的“礼物”。由于“礼物”是在行贿人尚未提出请托事项之前赠送，在国家工作人员尚没有为行贿人谋取利益之时案发的，因无法认定“利用职务上的便利”的存在，也就不能认定收受“礼物”的国家工作人员构成受贿罪；在国家工作人员收受“礼物”数年之后才为行贿人谋取利益的，又很难证明此前的收受“礼物”与后来的谋取利益之间有因果关系，也就很难证明先前的收受“礼物”与国家工作人员“利用职务上的便利”有因果关联。因而，在司法认定中，往往是“只要行贿人与受贿人具有某种远亲或者朋友关系，一般认定为赠与，而不认定为受贿罪”[14]。但是，这样容易纵容“感情投资”型受贿。

既然受贿罪“利用职务上的便利”具有上述重大缺陷，亟需对受贿罪这一不可或缺的“职务”要素进行重新解读。对此，有必要了解立法相对发达的国家和地区对受贿罪“职务”要素是如何规定的。审视我国大陆之外的立法，我们发现，大多数国家和地区的立法都强调，索取或者收受贿赂必须与职务有一定联系。例如，关于受贿罪的罪状，《日本刑法》第197条第1款规定为：“公务员或仲裁人，就职务上允诺或接受他人利益的……”《美国法典·刑事法卷》第18篇第201条规定：“公务员因职务行为，在法定的正当征收标准之外要求或者接受有价之物的，构成轻型受贿罪。”[15]我国台湾地区“刑法”将受贿罪规定为“公务员或仲裁人对于职务上之行为要求、期约或收受贿赂或其他不正当利益……”[16]不难发现，上述立法例都强调收受贿赂与职务行为有关联，笔者认为，这种关联使贿赂与职务形成了对价关系，这符合受贿罪的权钱交易的本质，所以，将收受贿赂与职务行为的关联作为受贿罪的成立条件，具有一定的合理性。但是，要求收受贿赂与职务行为有一定关联的观点也值得商榷。因为，就一般情况，公务人员职务行为具有合法性，然而有些情况，公务员只能通过违法、违纪的方式，即只能通过滥用其职务附带的公共权力的行为才能为行为人谋取利益，这样的违法、违纪行为显然不是职务行为。例如，甲的儿子考试的分数没达到某大学的录取线，甲给该大学招生处处长乙20万元，请乙帮助将甲的儿子被该大学录取。显然，乙只能通过滥用其身为招生处长的职务所附带的招生权力，才能录取甲的儿子。这里，滥用职务附带的公共权力与收受贿赂才能形成对价关系。所以，与收受贿赂有关联的职务行为并不能涵盖所有贿赂。据此，笔者认为，为了避免此种缺陷，将受贿罪“利用职务上的便利”解读为收受贿赂与职务有关或者收受贿赂与滥用职务所附带的权力有关的要素。这样的解读，不仅符合司法解释逐渐扩大对“利用职务上的便利”解释的趋势，而且契合当前严密职务犯罪法网，从严惩处职务犯罪的刑事政策。按照上述解读，只要国家工作人员索取或者收受数额较大的财物与其职务行为或者滥用职务所附带的权力有关联，就可以认定为“利用职务上的便利”。因为，索取或者收受与职务行为或者滥用职务所附带的权力有关联的财物，意味着请托人必须为国家工作人员的职务行为或者滥用职务所附带的权力付出财产上的代价，这完全符合受贿罪权钱交易的本质特征。

注释：

(1)所谓“感情投资型受贿”是指当请托人以逢年过节、婚丧嫁娶赠送礼品的名义向国家工作人员给送价值巨大的礼品时，国家工作人员不予拒绝，长此以往，国家工作人员与之建立了一定感情，之后，该国家工作人员利用职权为请托人谋取利益。

[1]郝艳兵．“收受礼金罪”不是口号立法[N]．检察日报，2014-10-13(3)．

[2]杨国栋．设收受礼金罪须先定收礼标准[N]．法制日报，2014-10-27(7)．

[3]孙国祥．贿赂犯罪的学说与案解[M]．北京：法律出版社，2012：11．

[4]刘树栋．谈谈《决定》与刑法的关系[J]．法学，1982(5)：12-13．

[5]刘福海，郑金钟．受贿罪要以利用职务为构成要件[J]．法学，1982(9)：26-27．

[6]赵军．国家工作人员利用职务之便犯罪的几个问题[J]．西北政法学院学报，1988(1)：37-40．[7]孙国祥．我国惩治贪污贿赂犯罪刑事政策模式的应然选择[J]．法商研究，2010(5)：102-111．

[8]张绍谦．我国职务犯罪刑事政策的新思考[J]．华东政法大学学报，2013(4)：22-30．

[9]高铭暄，赵秉志．新中国刑法立法文献资料总览(下)[M]．北京：中国人民公安大学出版社， 1998：2147．

[10]马克昌．百罪通论[M]．北京：北京大学出版社，2014：1169．

[11]高铭暄，马克昌．刑法学[M]．北京：北京大学出版社，2016：629．

[12]李希慧．贪污贿赂罪研究[M]．北京：知识产权出版社，2004：224-225．

[13]陈洪兵．论贿赂罪的职务关联性[J]．中国海洋大学学报(社会科学版)，2014(4)：88-94．

[14]张明楷．刑法学[M]．北京：法律出版社，2016：1220．

[15]李辰．受贿犯罪研究[M]．北京：中国政法大学出版社，2011：14．

[16]林山田．刑法各罪论(下)[M]．北京：北京大学出版社，2012：21．

(责任编辑：覃华巧)

Evolution and Development of “Taking Advantage of One's Position” of Bribery

Liu Weiqi

(Law School, Guizhou Minzu University, Guiyang 550025, China)

In legislation, one key element of Bribery called “taking advantage of convenience of position” has gone through four phases starting from scratch and evolving from deletion to restoration. The judicial interpretation for“taking advantage of convenience of position” takes an amplified interpretation step to interpret it which is consistent with criminal policy to punish occupational crime. The "taking advantage of convenience of position”element contains some defects in terms of ambiguous meaning and incapability to deal with emotional investment bribery. However, interpreting “taking advantage of convenience of position”as accepting bribes by taking advantages of duties or abusing of authority and power attached to the position not only is in line with the tendency that amplifies interpretation of “taking advantage of convenience of position”in the judicial interpretation, but also correspond to criminal policy for severely punishing occupational crimes and for law's rigidly accuracy.

Bribery；Taking advantage of convenience of position; Amplified interpretation; Criminal policy

2016-07-11

梧州学院2014年度校级科研一般项目(2014C042)；广西高等学校人文社会科学研究项目(SK13YB103)

D924.392

A

1673-8535(2016)05-0049-06

刘伟琦(1981-)，男，河南太康人，贵州民族大学法学院讲师，法学博士，研究方向：刑法学。