论我国反腐败刑事司法协助中的证人制度*——以《联合国反腐败公约》为视角

刘少军，雷苗苗

(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601)



论我国反腐败刑事司法协助中的证人制度*
——以《联合国反腐败公约》为视角

刘少军，雷苗苗

(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601)

摘要：反腐败刑事司法协助是国际打击与惩罚腐败犯罪的重要制度之一。证人制度是其中不可或缺的组成部分。《联合国反腐败公约》对刑事司法协助中的证人制度规定较为具体，如电视会议作证方式、污点证人作证、证人作证刑事责任豁免制度等。我国仅在《刑事诉讼法》中规定了普通刑事案件的证人制度，在刑事司法协助中的证人规定上存在明显不足。以《联合国反腐败公约》为视角，梳理该公约对刑事司法协助证人制度的规定，指出我国制定《刑事司法协助法》、引入高科技作证方式、构建污点证人及证人作证刑事责任豁免制度等具有迫切的现实必要性。

关键词：《联合国反腐败公约》；刑事司法协助；证人制度

反腐败刑事司法协助是通过国际司法合作实现打击与惩罚腐败犯罪目的的重要制度。作为反腐败证据调查中的重要组成部分，证人制度是否完善及完善程度在很大意义上决定了打击与惩罚腐败的力度与成果。《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)对反腐败刑事司法协助中的证人制度进行了较为全面、详尽的规定。本文拟以《公约》视角，审视我国反腐败刑事司法协助证人制度中存在的问题，并对其完善进行探讨。

一、《公约》关于刑事司法协助证人制度的规定

《公约》在指导各国打击跨国腐败犯罪中发挥着至关重要的作用，其中证人制度的规定主要体现在第32条与第46条。主要内容包括：

(一) 增加“电视会议”作证方式

与一般刑事案件的证据调查不同，刑事司法协助中更多的是委托调查取证。该种取证方式的特点是：第一，取证的单项性。委托取证是由被请求方提出的，请求方不能直接参与，这就造成了被请求方按照自己意愿进行取证的单项性。第二，取证方式的间接性。委托取证并非一经请求就能顺利开展，请求方需要按照严格的程序审查请求方提供的材料，这可能会导致取证时间上的拖延。第三，证言采信度的低下性。这主要指某些证据材料可能因特殊原因无法得到请求方所在法院的采用。这些特点也正是委托调查取证方式存在的不足之处。为了提高证言的采信力度，《公约》第46条第18款①增加了以“电视会议”方式对证人进行询问的方式，提倡直接取证，以规避间接取证的弊端。虽然该项规定并不具有强制性，但对缔约国的相关立法，尤其是对证人作证方式产生了重要的影响。有不少国家在立法中已明确采纳此种作证方式。例如英国2003年《刑事司法法》第51条和第53条就规定对证人作证可以采取一种“现场连线”的方式17。除此之外，澳大利亚法院、菲律宾电子法庭以及我国台湾地区法院也广泛采用视频会议方式调取证据。

(二)污点证人作证制度

腐败犯罪的一大特征就是隐蔽性。因为贿赂犯罪通常在当事人之间发生，很少有第三人在场，这无形中给腐败犯罪证据的收集增加了难度，妨碍反腐败刑事司法协助调查取证的顺利开展。污点证人制度有利于防止这种不利影响。所谓污点证人制度，是指实施犯罪行为的人，为了争取得到宽大处理或被免于起诉的机会，参与作证，配合司法机关进行案件侦查的制度。该制度有利于激励部分犯罪人与司法机关进行合作，合力瓦解共同犯罪人之间的联盟，全面掌握腐败犯罪的有力证据，从而彻底击败腐败犯罪。《公约》第37条对污点证人作证的规定体现在鼓励作证和作证保护两方面：一是各缔约国应采取适当措施鼓励犯罪的人为主管机关提供侦查和取证的信息；二是应当对这类人员进行保护或者免于被起诉②。

(三)证人刑事责任豁免制度

为了更好地促使证人作证，使其在作证的时候能自愿作证、如实作证，就必须加强对证人的保护，为其作证创造一个安全的环境。对证人的司法保护方式有多种，但最切实有效的还是刑事责任豁免制度。所谓证人刑事责任豁免制度，指证人在作证时尽管可能因一些自身的行为而受到刑事处罚，但基于该制度却能得到一定程度的豁免。该豁免主要针对证人进入请求国境内以前所犯的罪行和对其在请求国因作证而触犯该国刑法的行为。《公约》的规定主要体现了对证人作证时可能会触犯该国法律而免于追责以及对其作证时的保护。

二、我国反腐败刑事司法协助中对证人制度规定的不足

(一) 《刑事司法协助法》的缺位1154

从目前来看，依据双边条约和《公约》规定进行的司法协助在实践中起到了很好的引导作用，但仅依靠国际条约和《公约》是远远不够的。例如，“条约前置主义”就可能对不同国家之间的相互协助构成限制，一些腐败分子在逃国家如加拿大、美国、英国、新西兰等尚未与我国签订司法协助的双边条约，易导致一些腐败犯罪分子逍遥法外，对司法协助依据条约开展造成不利影响208。我国于2000年12月颁布了《引渡法》，但在调查取证等司法协助方面，我们的国内立法尚处于空白状态，没有专门的《刑事司法协助法》。因此，有学者指出有必要调整国内审查和执行程序的专门立法1159。在该专门立法中应适当包含反腐败刑事司法协助中的证人制度，如专门统一规定刑事司法协助中的证人作证方式以及对证人的保护，从而与《公约》及各缔约国国内立法对证人制度的规定相衔接，以进一步促进司法协助的开展。

(二)我国相关法律在司法协助中对证人制度规定的空白

我国的刑事司法协助原则在新修订的《刑事诉讼法》第17条中有所体现③。在调查取证中包含代为询问证人的环节。《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《规则》)和《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称《规定》)也对刑事司法协助进行了规定。例如，《规则》第679条规定：“人民检察院司法协助的范围主要包括刑事方面的调查取证……等其他司法协助事宜。”④《规定》第384条也规定：“公安机关进行刑事司法协助和警务合作的范围，主要包括……调查取证……。”⑤其中，明确指出刑事司法协助中应当包括调查取证，但却对证人制度在刑事司法协助中如何运用未进行规定。同时，新修订的《刑事诉讼法》对证人制度的规定仅包括三方面的内容，其对证人保护的规定也不全面。相较之下，反腐败刑事司法协助中有关证人制度的规定较为详尽，如公约中提到的新型作证方式——电视会议、污点证人作证以及对证人作证的刑事豁免制度，等等。因此，我国与《公约》关于刑事司法协助中证人制度规定的不一致可能会影响到司法协助的顺利进行。如果各国能够依循大致相同的模式和标准来建构证人制度，就会更好地保证双方便捷地运用法律制度，最大限度地实现刑事司法协助的目的。

三、完善我国反腐败刑事司法协助证人制度的建议

针对以上我国在反腐败刑事司法协助中关于证人制度规定存在的问题，参考《公约》的相关规定，笔者认为，在我国可以考虑建立一部专门针对腐败犯罪的《刑事司法协助法》，其中重点规定证据问题和证人制度。具体而言，在刑事司法协助中对证人制度的规定应当包括如下几方面内容：

(一) 电视会议方式的采用

在现代科技发达时代，在司法中广泛运用高科技设备是极其必要的，尤其是在远程作证的情况下。我们可以借鉴《公约》的规定，采取电视会议的方式对证人进行询问。这种直接取证方式不仅可以解决证人、鉴定人出庭作证的难题，又可以节约诉讼资源和诉讼成本,从而起到有利于各缔约国之间司法协助并提高司法协助效益的目的。同时,《公约》又对这种作证方式进行了限制性规定，即只有符合一定的条件才能适用，即“不得违反缔约国法律以及要确保有关法律程序的客观、合法和公正”。也就是说，《公约》的此项规定并不要求在所有案件中都采用电视会议方式对证人进行询问，而只是在证人无法到庭，并在该国法律允许的情况下才能够适用。这种规定实质上兼顾了国际司法协助的需要与本国法的规定，是一种可行的取证方式。

(二)污点证人制度的构建

我国相关刑事法律中都没有明确规定污点证人制度，但在其中可以找出一些类似的规定206。如《刑法》第68条规定，根据犯罪分子在侦查中起到的作用对其规定不同的处罚。例如有无立功或者重大立功表现⑥。此外，修订后的《刑事诉讼法》第173条第2款规定，对于一些犯罪情节轻微的被告人可以免于起诉⑦。特别是《刑法》第390条和第392条关于在贿赂案件中根据行贿人和受贿人的表现对他们做出相应处罚⑧的规定。这些规定都体现了污点证人制度的精神，但并不是纯粹意义上的污点证人制度。因为其适用范围较窄且随意性较大。随着《公约》在我国的批准生效，积极借鉴和吸纳《公约》有关内容就成为我国的一项国际法义务。我国腐败犯罪案件的刑事诉讼程序也越来越需要与它步调一致，其中就包括腐败犯罪污点证人作证豁免制度的确立208。我国腐败犯罪污点证人制度应当包括如下内容：

第一，概念。污点证人制度是指司法机关为获得一起案件中较为严重罪行的证据，和同案或其他案件中罪行较轻的罪犯进行协商，如果他们能积极配合司法机关进行关键证据的调查工作，就不对其行为进行处罚或者不对其起诉22。

第二，适用的案件范围。包括黑社会犯罪、毒品犯罪、重大贪污贿赂犯罪、严重危害社会公共利益的犯罪以及可能判处无期徒刑以上刑罚的案件(包括无期徒刑)等。

第三，作证豁免程序。作证豁免的程序在不同国家或地区的刑事法律中规定不同，但可以总结为两种方式：一是由检察机关向法院提出这种作证豁免的申请，由法院来最终决定；二是由检察机关自行决定对这类作证的人是否予以豁免[9]。毫无疑问，第一种方式体现了该制度的正当性，可以避免权力被滥用，第二种方式则充分体现了诉讼效率的价值24。我国可以考虑采用第一种程序，以保证作证豁免权的公正行使。

第四，对污点证人的激励机制。此种激励机制可以借鉴美国的“辩诉交易”制度，体现对行贿人或者受贿人刑事责任的宽容，鼓励他们与司法机关合作，早日侦破腐败案件。通常来说，检察官在决定对某人提起公诉之后有两条处理案件的途径：一是直接提交法院审判，二是辩诉交易。检察官选择后者的主要理由是为了在对其他更严重犯罪的起诉中获得该被告人的合作来换取其提供证言[10]。与此对应，我国《刑事诉讼法》第173条第2款以及《刑法》第390条和第392条都有类似的规定。笔者认为，应当在以后的修法中将这些类似规定统一成“污点证人制度”的激励机制，使检察机关在侦查腐败案件证据的时候能够有效运用这种制度。

第五，保护措施。根据世界其他立法的规定，应当包括如下保护措施：短期的随身保护；作证后改变他们的住址、工作地点等；改变其身份、外观等。此外，与此相适应的责任追究与惩罚机制也应设立，不仅要对打击报复污点证人作证的侵害人加重惩罚，也要对玩忽职守的相关执法人员根据实际情况做出处分⑨。

(三)证人作证刑事责任豁免制度的构建

目前，我国新修订的《刑事诉讼法》第62条规定了对证人的保护，主要体现在对其因作证而面临的人身危险性进行保护，但其与《公约》相比还是不太完善。这势必会影响到刑事司法协助的正常开展。因此，很有必要在我国的法律中对证人作证的刑事责任豁免制度进行具体的规定，从而与《公约》相衔接。内容包括：

第一，概念。所谓证人刑事责任豁免制度，是指通过对证人以前所犯罪行的刑事责任予以豁免的方式，鼓励他们在刑事司法协助中能够积极作证的制度。

第二，对具有特定行为的证人不予豁免。这里所说的特定行为主要指证人在作证的时候出现藐视法庭或者作伪证的行为。对于伪证或者藐视法庭行为是否仍应予以豁免, 各国有不同认识。有的国家或地区的司法协助条约中规定了这项内容，如西班牙与意大利刑事司法协助条约中的规定。而我国与外国缔结的条约虽然坚持不得“因其证词或鉴定结论而追究其刑事责任”的规定，但绝不放任作伪证或者藐视法庭的严重行为。如在中加刑事司法协助条约中, 没有规定此类刑事豁免, 反而规定请求方必须履行向证人充分说明其对法庭所负责任和义务的行为, 从而保证该证人规避因藐视法庭或类似行为而被起诉”[1]20。这说明，该条约的规定与我国缔结的其他条约的规定有很大差异。笔者认为，中加条约的规定是比较妥当的,它既不与我国刑诉法有关证人义务的规定相抵触, 也有利于实现缔约双方的相互协助。

第三，保障措施。由于证人作证是在法庭中才能产生的行为，在很大程度上是并非自愿而由法律强制规定的。因此，作为支配证人作证的主体，法院应该对涉外作证的证人和进入我国司法机关作证的外国证人采取全面的保护措施，如对其补贴作证的必要费用，时刻了解外国司法机关对证人作证的要求，严格非法证据排除规则在证人作证中的适用等等，为其作证提供一个安全良好的环境。

注释：

①参见《联合国反腐败公约》第46条第18款：“……允许以电视会议方式进行询问，缔约国可以商定由请求缔约国司法机关进行询问，询问时应当有被请求缔约国司法机关人员在场。”

②参见《联合国反腐败公约》第37条第三款规定：“根据本公约确立的犯罪的侦查或者起诉中提供实质性配合的人，各缔约国均应当考虑根据本国法律的基本原则就允许不予起诉的可能性作出规定。”

③参见《刑事诉讼法》第17条：“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以相互请求刑事司法协助。”④参见《人民检察院刑事诉讼规则》第679条：“人民检察院司法协助的范围主要包括刑事方面的调查取证送达刑事诉讼文书……司法协助事宜。”

⑤参见《公安机关办理刑事案件程序规定》第384条：“公安机关进行……刑事司法协助、警务合作事宜。”

⑥参见《刑法》第68条：“犯罪分子有……立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”

⑦参见《刑事诉讼法》第173条第2款：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除处罚的，人民检察院可以做出不起诉规定。”

⑧参见《刑法》第390条：“……行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。第392条：“……介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”

⑨参见《刑事诉讼法》第62条：“证人因在诉讼中作证，本人或其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取一项或多项保护措施。”

参考文献：

[1] 王铮.国际刑事司法协助中的调查取证[J].政法论坛(中国政法大学学报),1998(1):14-23.

[2] 申小红.污点证人豁免制度研究[J].法学杂志，2006：43-46.

[3] 黄风.制定我国刑事司法协助法的几个问题[J].中外法学，2011(6)：1151-1162.

[4] 张磊.国际刑事司法协助热点问题研究[M]北京：中国人民公安大学出版社,2012:206-208.

[5] 张淑臻.新刑诉法视角下的证人作证制度[C].第八届国家高级检察官论坛论文集：证据制度的完善及新要求，2012：1-4.

[6] 张丽娟.从反腐败领域看国际刑事司法协助发展趋势[J].法学杂志,2010(6):42-45.

[7] 汪海燕.建构我国污点证人刑事责任豁免制度[J].法商研究,2006(1):24-30.

[8] 彭新林.论腐败犯罪污点证人作证豁免制度[C].中国犯罪学学会年会论文集，2014.

[9] 王军梅.辩诉交易制度探析[J].湖北警官学院学报，2013，4(4)：70-72.

[10] 米镝.论刑事“污点证人”的权利保障[J].河南师范大学学报(哲学社会科学版)，2007(5)：146-148.

On Witness System in China’s Anti-Corruption Criminal Judicial Assistance:A Study from the Perspective of United Nations’Anti-CorruptionConvention

LIU Shaojun，LEI Miaomiao

(Law School, Anhui University, Hefe 230601, China)

Abstract:Anti-corruption criminal judicial assistance is one of important systems to fight against and punish corruption crimes, and witness system is an indispensable part of the system. In Anti-Corruption Convention of United Nations, there are more specific provisions about witness system in anti-corruption criminal judicial assistance, such as to testify by video conference or as a stained witness, system of exemption from criminal liability, etc. However, in China previsions of witness system only exist in Criminal Procedure Law and they are for common criminal cases, so no attention has been paid to the witness system in anti-corruption criminal judicial assistance. This paper studies the provisions about witness system in anti-corruption criminal judicial assistance in Anti-Corruption Convention, and points out the urgency and necessity of legislating Criminal Judicial Assistance Law, introducing high-tech means to testify and establishing the system of exemption from criminal liability.

Key words:Anti-Corruption Convention; criminal judicial assistance; witness system

收稿日期：2015-12-04

基金项目：安徽大学廉政法治协同创新中心重点项目(ADLZFZ14ZD08：《国际反腐合作机制研究》)

作者简介：刘少军(1975-)，女，安徽霍山人，安徽大学法学院副教授，博士。雷苗苗(1992-)，女，甘肃会宁人，安徽大学法学院硕士研究生。

中图分类号：D915.3

文献标识码：A

文章编号：1009-2463 (2016)02-0075-04