检察机关职务犯罪初查工作机制的完善

2016-03-16韩成军

贵州社会科学 2016年2期

关键词：初查犯罪案件立案

韩成军

(中国政法大学，北京　100088)

检察机关职务犯罪初查工作机制的完善

韩成军

(中国政法大学，北京100088)

初查工作机制是检察机关职务犯罪侦查活动中的一项重要内容，虽然没有为《刑事诉讼法》所明文规定，却具有现实必要性。检察机关在一系列的司法解释以及内部行为规范中不断对其加以强化，然而，实践中初查工作仍面临较多困难。事实上，初查工作机制所面临的困难，与刑事立案程序的特殊性不无关联，只有对刑事立案程序作出必要的调整，将初查逐步改造为侦查权行使的某个环节，才能解决现有的困难。同时，初查权的行使，也应被纳入相应的监督中，以符合法治框架的基本要求。

职务犯罪侦查；立案；初查；检察机关

初查在中国的刑事诉讼法中并无明确规定，只是散见于检察机关所作出的一系列司法解释及规范性文件之中。2005年11月，最高人民检察院颁布《人民检察院直接受理案件初查工作规定(试行)》(以下简称《初查工作规定》)，对初查机制作出了专门性、系统性的规定。2012年《刑事诉讼法》修改以后，最高人民检察院发布的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》在第八章“初查和立案”用25个条文专节规定了有关初查机制的内容。从实践情况来看，随着我国进入社会变革的转型时期，职务犯罪案件呈现高发、频发且日益复杂、隐蔽的发展态势，社会公众对打击职务犯罪案件的呼声日益高涨，但职务犯罪案件侦破的难度不断增加。在此背景下，初查逐渐成为检察机关职务犯罪案件侦查不可或缺的前置程序。在检察实务领域，初查工作机制的积极意义获得了高度肯定。*“它是人民检察院对案件线索在认识上不断深化，即去粗存精，去伪存真，由此及彼，由表及里，最后认清本质即问题的性质，实现认识飞跃的过程；是在‘是否认为有犯罪事实需要追究刑事责任’问题上，由原先不明确到明确，从而决定是否立案的过程”；“它既是立案的前提，又是立案后的侦查工作乃至整个刑事诉讼的基础”。见朱孝清著《职务犯罪侦查学》，中国检察出版社2004版，第101页。

一、职务犯罪初查工作机制的产生缘由

初查是检察机关在职务犯罪案件办理中通过不断积累、总结，逐步形成的一项工作机制，其产生有多方面的深层原因，主要包括：

(一)我国刑事案件的立案条件较高，仅依据对立案材料的书面审查难以判断是否具备立案条件

在我国，立案是刑事案件的起始环节，也是侦查权启动的开端。按照刑事诉讼法的规定，“有犯罪事实”和“需要追究刑事责任”构成了立案的两个条件。*按照我国学界的通说，“有犯罪事实”是指有依照刑法的规定构成犯罪的行为发生，并且有一定的证据证明该犯罪事实确实存在；“需要追究刑事责任”是指依照实体法和程序法规定应当追究行为人的刑事责任。参见樊崇义著《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1996版，第259页。因此，在考虑是否立案时，不仅要对案件线索进行事实判断，还要在事实判断的基础上进行法律价值判断，而这些判断都要达到相应的客观性要求。对于通过哪些具体手段来查明是否具备立案条件，我国刑事诉讼法并未予以明确。*办案机关“对于报案、控告、举报、自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候应当立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案……”但是，案件事实往往是随着诉讼程序的不断进行而逐步呈现的，仅仅通过审查报案、控告、举报、自首等材料，往往无法准确判断事件性质及行为人是否需要追究刑事责任。[1]在多数情况下，要确定是否具备立案条件，还需要采取审查材料之外的方法作进一步调查。因此，我国有关刑事立案条件的设置，是促成初查工作机制产生的一个基础性因素。也可以说，在我国刑事诉讼法有关立案条件设置的现行框架下，初查是保证刑事案件立案质量的必要环节。

(二)职务犯罪案件的特殊性，使得初查工作机制更具现实必要性

一方面，相对于其他犯罪，职务犯罪案件具有明显的“法定犯”特点，在判断相关行为是否构成犯罪时，“必须将法律规范与特定事实结合起来，看其是否具备法律规定的符合犯罪构成要件的事实。而这种事实是否存在通常不是一目了然的，需要进行一定的调查与审查”。[2]因此，较之其他犯罪，职务犯罪中确立初查工作机制的必要性更为突出。另一方面，实践情况的不断发展，也进一步强化了初查工作机制的现实需求。随着市场经济的不断发展，职务犯罪案件尤其是贪污贿赂犯罪案件逐渐向隐蔽化、复杂化、智能化、专门化方向发展，加之匿名举报等情形不断增加，检察机关仅仅依靠书面审、接待审等被动审查方式决定立案与否的难度日益增大。除传唤制度外，刑事侦查程序中其他人权保障机制的完善和案件质量标准的不断提高也对初查工作机制的形成起了重要的推动作用。此外，鉴于职务犯罪案件的敏感性，通常秘密进行的初查也被认为具有减少负面影响、排除干扰的积极作用。种种现实需要催生了初查工作机制。

(三)执法过错责任追究等制度的实施，进一步强化了初查工作机制的必要性

由于职务犯罪嫌疑人身份的特殊性，职务犯罪案件立案的风险和撤案的负面评价较之其他刑事案件更为突出。[3]同时，执法过错责任追究等制度的确立，致使侦查人员往往对立案与否持非常谨慎的态度，甚至要求达到“立得了，捕得下、诉得出、判得了”的标准，[4]这也进一步加剧了立案条件与审查手段缺乏之间的矛盾。单纯的书面审、接待审难以满足尽量减少错误立案以及立案后没有侦破案件或者撤案的需要，办案机关需要采取尽可能多的调查手段来明确是否具备立案条件。

实际上，职务犯罪案件办理中产生初查机制的原因，在公安机关立案侦查普通刑事案件中也不同程度存在，例如立案条件的高要求、执法过错责任追究等也同样存在。因此，公安机关的立案侦查活动，尤其是在经济犯罪侦查进程中，也借鉴了检察机关的初查做法，但一直没有形成制度化的规定。不过，公安部2012年底出台的《公安机关办理刑事案件程序规定》在第七章增加了有关初查的规定，进一步强化了该项工作机制在公安机关立案侦查案件中的适用。本文以检察机关职务犯罪案件中的初查工作机制为主要论述对象，因此在下文中，除非特别指出，并不包含公安机关适用该项机制的相关内容。

二、职务犯罪初查工作机制面临的现实困境

(一)理论上缺乏清晰的制度定位

从初查机制的内涵界定来看，始终存在如何厘清“初查”与“审查”、“调查”之间的关系问题。在产生之初，初查被定位为“立案前的审查”。在1999年的《关于检察机关反贪污贿赂工作若干问题的决定》中，初查的内涵中开始出现调查的成分，立案前的审查既包括对案件线索的书面审查，也包括采取必要的主动调查手段。而在2005年《初查工作规定》中，初查被直接定性为立案前的调查活动。在2012年《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第127条中也强调，侦查部门对举报中心移交举报的线索进行审查后，认为有犯罪事实需要初查的，才能报检察长或者检察委员会决定。至此，初查被界定为仅指调查活动，审查则单纯是对线索材料的书面审查，审查之后才进行初查，两者是前后衔接的关系。

从初查与立案的关系界定来看，同样经历了复杂的转变过程。1997年1月30日，最高人民检察院发布的《人民检察院实施〈中华人民共和国刑事诉讼法〉规则(试行)》(以下简称1997年《刑诉规则》)将“初查”纳入到立案程序中，其中第六章“立案”分为“受案”、“初查”、“立案”三节。从当时的规定可以看出，初查被作为立案阶段的一个环节，是立案程序的一个组成部分。在2005年《初查工作规定》中，开始将初查强调为“立案前”的调查活动。而在2012年《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》中，1997年《刑诉规则》的相关规定被修改，“初查和立案”被设置为一章，下设“初查”和“立案”两节。依此设置，初查不再是立案的一个环节，而是立案的前置阶段。

(二)实践中存在较多困难

在实践中，初查已经成为检察机关自侦案件中非常重要的一个环节，但从实际运行情况来看也存在不少问题。首先，对初查工作机制缺乏明确、具体的程序规范，实践做法不一。虽然最高人民检察院先后出台了多项有关初查的司法解释和规范性文件，但有关初查程序具体操作规则的规定仍较笼统、粗疏，缺乏对具体初查手段的程序性规定，缺乏对初查线索管理、初查机制启动、初查法律文书制作等方面内容的明确规范，由此也导致实践中各地做法不一致、不统一的局面。其次，初查工作机制的效率不高。在实践中，面对日益复杂、隐蔽的职务犯罪案件，初查工作机制存在取证难度大、效率低下的问题。就任意性初查手段而言，在缺乏权力保障机制和强制性手段的情况下，被适用对象的配合、协助程度普遍较低，办案机关搜集相关信息往往需要耗费大量的人力、物力。同时，由于初查仅为人民检察院所作的司法解释，初查期间取得的证据能否作为诉讼证据使用尚缺乏明确的法律依据，办案机关为了避免争议只能在后期将初查阶段收集的证据转化为诉讼证据，进行大量重复性的调查取证，不仅浪费司法资源，也直接降低了案件的处理效率。此外，由于初查人员并未实行专职化，且缺乏有效的线索信息管理制度，初查期间获取的其他有价值信息有时被弃之不用，也造成了司法资源的浪费。

三、域外相关做法的考察与借鉴

从其他国家的刑事诉讼程序来看，虽然没有完全类似于我国初查工作机制的设置，但它们在侦查程序启动以及划分初步侦查和正式侦查等方面的做法仍对我国具有借鉴意义。

(一)在多数国家，其刑事诉讼程序中并不存在独立的立案阶段

如前所述，初查工作机制的形成与我国刑事立案制度的基本定位是息息相关的。立案不仅被界定为我国刑事诉讼程序中的一个独立、必经的诉讼阶段，而且被赋予“从程序上防止公安司法机关滥用权力，随意采取侦查行为或强制性手段”[5]的预设功能，而只有设置较高的立案条件才有可能实现上述功能。但是，面对日益复杂化、隐蔽化的犯罪，特别是在“一对一”的职务犯罪案件中，仅采用简单的书面审、接待审等立案审查手段又难以达到高标准、实质化的立案条件，难以保证立案的质量，以致实践中“认可了追诉机关在立案阶段采取必不可少的特殊调查措施，甚至是侦查手段的正当性”[6]。因此，我国立案程序的制度定位是造成理论上“立案前不能采取强制性侦查手段”和实践中“立案前不得不采取强制性侦查手段”这一突出矛盾的症结所在。

反观其他国家，绝大多数在刑事诉讼程序中并未设置独立的立案阶段，侦查程序在启动上具有相当的随机性和主动性。在这种随机性的侦查启动模式下，只要侦查机关通过一定途径获悉了犯罪消息，就可立即启动侦查程序加以调查，并不需要经过特别的案件处理程序如立案程序等。[7]例如在德国，侦查程序的开启有三种方式，分别是由官署知悉后进行、因提起告诉而进行、因申请而进行刑事追诉。原则上，在官方知悉后，每一位侦查人员均有义务开始进行侦查程序，侦查机关应就每一个被告发之犯罪行为展开调查。[8]354-358而且，根据德国刑事诉讼法的规定，侦查人员或侦查机关在开启刑事侦查的环节上并不需要进行特定的处理程序或制定特定的法律文书，而仅以获悉犯罪消息以及具有所谓的简单的初期的怀疑即可。[8]357在法国的刑事诉讼程序中，同样没有设置独立的侦查启动阶段。根据法国刑事诉讼法的规定，当司法警官知悉重罪、轻罪与违警罪时应当立即报告共和国检察官，并依职权或者按共和国检察官的指令进行初步调查。[9]除德国、法国以外，意大利、日本等具有大陆法系传统的国家，也都对侦查程序采取了随机启动的方式。而在英美法系国家，既没有对刑事诉讼程序的法典式规范，也不存在明确的划分诉讼阶段的理论，侦查和起诉的各项工作往往被视为对控诉所作的准备，因此也不存在有关侦查程序启动的专门规定。在实践中，如果警察在执行公务时现场发现犯罪，或者通过被害人、第三人的报案等途径得到有关犯罪的消息时，即应采取截停、询问、搜查等措施来开展调查。[10]可以看出，较之我国通过立案程序要求启动侦查必须经过专门的处理程序，其他国家采取的这种随机型的侦查启动方式更具灵活性、机动性，也更有利于实现对犯罪的有效控制。

(二)在多个国家的刑事诉讼程序中，正式侦查之前也设有初步侦查的阶段

从实际情况来看，我国立案前的初查与立案后的侦查并没有本质上的区别，都属于侦查机关行使侦查权的过程，只是在具体可以采用的侦查手段上有差异。对于立案后正式的侦查程序来说，初查可以视为其初步阶段或准备阶段。换一个角度来看，正是因为我国将刑事立案视为一个独立的诉讼阶段，整个侦查过程被人为地分成了立案前的初查与立案后的侦查两个阶段。

在其他多个国家的侦查程序中，事实上也存在划分初步侦查与正式侦查的类似做法，而且初步侦查多为任意性侦查。例如，意大利的整个刑事诉讼程序分为初期侦查、初步庭审和审判三个阶段。[11]其初期侦查阶段又细分为司法警察负责的初步侦查和由检察官领导的正式侦查两个阶段，其中的初步侦查阶段就类似于我国刑事诉讼实践中的初查。*根据意大利刑事诉讼法典的规定，司法警察在发现犯罪发生或接到发生犯罪的报告后，应当在48小时之内进行初步侦查，包括勘验现场、讯问嫌疑人、询问证人，进行搜查、扣押和临时羁押等，而且必须在48小时之内向检察官提出报告，并且将初步侦查所搜集的材料移送检察官；检察官要在犯罪消息登记簿中予以记载，随即开始正式侦查。程味秋：《〈意大利刑事诉讼法典〉简介》，载《意大利刑事诉讼法典》，黄风译，第4页，北京，中国政法大学出版社，1994。在法国，司法警察事实上也承担了进行初步侦查的职能。具体而言，在非现行犯罪案件中，司法警察在接受控告后可以采取听取有关人员的陈述、事实查证、勘验等措施，但原则上不得采取强制措施。而在现行犯罪案件中，司法警察得知发生某一现行犯罪时，应立即报告检察官以便其监督，同时启动侦查程序，可以采取搜查、扣押、鉴定、听取证人证言和犯罪嫌疑人陈述的措施，必要时还可以采取拘留措施。*“初步侦查阶段的主要任务是询问报案人、受害人、目击人及有关群众并初步勘查现场，以便查明案件的基本情况并尽快收集可能与作案人有关的信息；然后写出报告，转给负责此类案件的侦查人员……据统计，美国每年捕获的罪犯中平均有近一半的人是实施犯罪后两小时内即被抓获的。由此可见初步侦查之重要作用。”参见俞亮：《法国刑事拘留制度的改革与启示》，载《中国刑事法杂志》，2015(3)。在美国，也存在将案件侦查过程分为初步侦查、后续侦查两个阶段且由不同部门的工作人员分别负责各阶段侦查的做法。[12]可见，将侦查程序划分为初步侦查和正式侦查两个阶段的做法在其他国家并非少见，且初步侦查中多以任意性侦查手段为主。对于较为复杂、需要采取紧急措施的刑事案件来说，初步侦查具有启动灵敏、处置迅速等特点，可以为正式侦查提供必要的依据。

四、检察机关职务犯罪初查工作机制的完善

我国刑事立案程序的基本定位与条件设置是造成初查机制目前困境的根源。如果仍然保留将立案程序作为刑事诉讼独立、必经阶段的设置，仍然保留高标准的立案条件并将其作为防止侦查权滥用的屏障，那就仍然存在初查或类似机制的必要。我国刑事立案程序的改革方向，在于将其并入侦查程序，并在此基础上改造为初步侦查。当前，中央明确提出了推进以审判为中心的诉讼制度改革的目标，全国法院开始全面实行立案登记制度，这些改革举措为刑事立案程序的改革提供了必要的支撑。随着以审判为中心的诉讼制度改革的不断深入，立案程序所肩负的案件过滤功能以及由此产生的防止侦查权随意启动的预设价值应当逐步淡化。同时，在刑事公诉案件中，立案程序的高标准、严要求，也同样产生了审判程序易受制于侦查判断结论的问题。因此，在进一步深化司法改革的宏观背景下，有必要逐步取消刑事立案的独立地位，进而将立案程序纳入到侦查程序中。

在此基础上，应明确初查的侦查属性，将目前的初查工作机制改造为正式侦查之前的初步侦查，并通过《刑事诉讼法》明确规定其具体内容。不过，初步侦查并不是所有案件必经的环节。如果根据受案信息可以直接作出立案决定的，则应直接进入正式侦查，但对多数检察机关职务犯罪案件来说，仅凭报案、检举等线索很难直接作出立案决定，因此在受案以后有必要先进行初步侦查。侦查权自此启动。根据初步侦查的结果，如果有必要继续进行侦查并对犯罪嫌疑人采取强制措施的，则应作出立案决定并进行正式侦查。这样既有利于继续发挥初查在调查案件事实、保障当事人合法权益方面的积极作用，又有利于解决初查机制法律位阶不高的问题。从根本上说，刑诉法的明文规定是解决这一问题的最佳路径。由于《刑事诉讼法》2012年刚刚修订，鉴于法律修订的稳定性要求，由立法机关通过有限的扩大解释，亦可完成必要的授权。不过，即使在初查工作机制改造为初步侦查制度以后，要发挥该项制度的实效仍需进一步完善对其的法律规制。借鉴其他国家的经验，对检察机关职务犯罪案件的初查，可从以下方面加以完善：

第一，检察机关侦查部门对自行发现或举报中心移交的线索进行相关审查后，认为有犯罪事实需要进行初步侦查的，应当报检察长决定。而在初查手段的类型选择上，也应当通过明示手段得到许可。特别是某些并未触及人身权利的技术监控手段，可以经过严格的审批手续后在初步侦查中审慎运用。

第二，原则上，检察机关职务犯罪案件的初步侦查应当秘密进行，不能擅自接触被侦查对象。在初步侦查中需要公开采取措施或接触被侦查对象的，应当经检察长批准。在初步侦查过程中，原则上只能采取询问、检查、调取证据、勘验、鉴定等不限制被处分人基本权益的措施，并需要遵循《刑事诉讼法》有关具体程序规定和要求。但在以下例外情况下，可以对犯罪嫌疑人采取强制到案的手段：(1)有毁灭、伪造证据或者串供可能的；(2)犯罪后企图自杀、逃跑的。另外，为了应对职务犯罪日益隐蔽化的发展特点，应当对技术侦查措施作更具体的划分，有必要将跟踪盯梢、定点守候以及侦查人员隐匿真实身份进行化装调查，在开放视野、公共场所进行秘密拍照、秘密录像的措施与其他技术侦查措施相区别，允许其在初步侦查阶段适用，但适用这些措施应当经上一级检察院批准。

第三，在初步侦查中，当事人的辩护权及其他诉讼权利同样应该获得保障。同正式侦查程序中犯罪嫌疑人的权利保障一样，当事人在初步侦查阶段可以享有获得律师辩护的权利。侦查部门如在初查阶段对当事人采取强制到案措施的，应告知其有权委托辩护律师。

第四，因为初步侦查属于侦查程序的范畴，在此过程中按照合法程序所获取的证据应当可以作为诉讼证据使用。但凡经查证确实属于采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述应当予以排除，不能作为定案的根据。与此同时，为了保证初步侦查措施的有效性，应当通过立法明确规定相关证据材料持有单位的配合义务和保密义务，以及无正当理由拒不履行义务、不适当履行义务的具体罚则。

第五，在初步侦查过程中,侦查部门依据已经查明的事实和收集的证据,认为有犯罪事实需要追究当事人刑事责任的,应当报经检察长批准作出立案决定，检察长批准后，案件即进入正式侦查环节。如果经过初步侦查,侦查部门认为不构成犯罪或依法可以免除刑事责任的,应当经检察长批准后作出不立案决定,并将案件移交到其他主管机关进行处理，同时通知举报人或移送案件线索的单位。

第六，对初步侦查的监督应当纳入侦查监督的范畴，监督的重点包括不启动或任意启动初步侦查的决定、初步侦查手段的适用等。具体的监督方式可以按照《刑事诉讼法》及相关司法解释有关立案监督、侦查监督的条款进行适用。

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