行政契约、行政协议和行政合同的辨析

马　兵

(华中师范大学 法学院，湖北 武汉 430072)



行政契约、行政协议和行政合同的辨析

马兵

(华中师范大学 法学院，湖北 武汉 430072)

摘要：随着行政契约在实践中广泛应用，我国学者对行政合同问题的相关理论研究也在逐步深入。通过查阅众多的相关文献资料，不难发现我国关于行政契约、行政协议、行政合同这三个词语存在着不同程度的混用状况，但是我国学者对于此问题的关注度明显不够，类似于摘要中的有意混用，粗看感觉并无障碍，但是在实际的操作层面人为增加了工作的复杂程度。随着我国行政协议立法工作和实际行政法务工作逐步拓宽深化，对于此三者做基本范围概念的辨析有着十分重大的现实必要性。

关键词：行政契约；行政协议；行政合同；辨析

一、问题的引出——我国混用的现状

1.概念的混用——民法上合同、契约、协议的相互替代之起源。行政契约、行政合同以及行政协议是类民事合同的行政合同行为，具有法律上的双重属性，即行政(公法性质)+合同(私法性质)[1]。基于我国行政契约立法工作的滞后，在实际的操作中存在着较多的类民事化的处理模式，当然也会涉及相关基本概念的牵连性。

“契约”和“合同”作为民法中的基本术语，中国古已有之，但不同于现在的是，在传统上他们却并不是等同替换的，对于这一点张传玺先生作了详细的考证。*张传玺在其《秦汉问题研究》对中国古典契约制度做了深入的研究，推导出“合同是古代契约演变过程中出现的一种表现形式。”同时，学者俞江通过对清代契约的研究，得出清代的“契约”与“合同”在外延上是包含的关系，契约划分为“单契”与“合同”，由此“合同”便是“契约”的下位阶概念。[2]134在新中国成立之前，无论是在现实生活中，还是在学者文章和法律文本中，大多使用“契约”而非“合同”，即便是翻译的外文法律文本或著作也不例外。“合同”成为“契约”的同义词并逐渐取代后者是1949年以后的事情。1957 年以后，“契约”这一法学术语基本上退出了立法文本的舞台，“合同”在民法中代替了“契约”的用法。在贺卫方看来*参见贺卫方《“契约”与“合同”的辨析》。，其内在动力是政府所主导的，其中包含许多政治因素，在此不作过多展开。同时，也基于对法典体例结构的考虑，由于法典体例要求体系中的概念必须避免不必要的误解或矛盾，所以，立法或学说有意识地在概念的使用上保持一致，从而一边倒地倾向于“强势政府”所引导的“合同”一词。

关于“协议”与“合同”的基本内涵，《现代汉语词典(修订本)》的解释分别是：协议，国家、政党或团体间经过谈判、协商后取得的一致意见；合同，两方面或几方面在办理某事时，为了确定各自的权利和义务而订立的共同遵守的条文。这样，其中便有些许不同之处，但是“合同”与“协议”在合同法甚至民法上，协议基本上是合同的同义语。例如，在民事生活中，“买卖协议”可以叫“买卖合同”，“运输合同”也能称“运输协议”，人们可随习惯选用这两个术语；在民事立法中，也常用“协议”来诠释、定义合同内容，如民法通则的第85条、合同法的第2条；在民事调解过程中产生的法院调解协议、人民调解协议等。

2.现阶段我国学者对行政契约混用状况的分析。在我国民事法律生活中，契约、协议、合同此三者的混用已经十分普遍，唯一硬性的区分便是法条上面的有意选择。那么此种民法上的互通混用是否能推定到行政合同、行政契约、行政协议上面呢？

我国台湾地区的主流观点认为行政契约和行政协议存在区分。台湾的学者黄异认为：“依公法所形成的合意谓公法契约。而公法契约又可分为: 宪法契约、行政契约、行政协定等。”[3]黄异在公法契约理论中，论证了行政契约属于公法契约的一种，是和行政协议并列且有区别的共同存在关系。张家洋认可此种观点并在其著作《行政法》[4]中有所体现。在狭义的公法契约理论中，人们一致将行政契约等同于公法契约[5]2，更有学者直接将行政契约等同于公法上之契约或双方行政行为，如管欧[6]、曹竞辉[7]等。由此得出的结论便是广义的行政契约涵盖行政协议。但在实际操作中，行政协议与行政契约存在着一定程度的混用。

其次，关于行政协议和行政合同的分析。姜明安定义行政协议为：“行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对方当事人就有关事项经协商一致而达成的协议。”[8]杨临宏认为，行政协定是指行政主体之间为有效地行使国家行政权力，实现国家行政管理职能，明确各自的职责权限而互相意思表示一致达成协议的双方行政行为。[5]4分析此二人的定义可知他们关于行政协议的主体存在一定的区分，姜明安的协议主体为行政主体和行政相对人，而杨临宏的协议主体为两个行政主体。冠以相同的名词“行政协议”，但其内在的基本含义即对协议主体的理解存在出入。罗豪才主编的《行政法学》(新编本)认为：“行政合同，是指行政主体为了行使行政职能、实现特定的行政管理目标，而与公民、法人和其他组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的协议。”[9]罗豪才在行政合同定义中，对行政合同双方的定位是行政主体和行政相对人，此种观点又同姜明安关于行政协议的定义基本混同，从而在一定程度上导致了行政协议与行政合同的混用。不过，现今我国学界的主流观点对于行政协议和行政合同已形成共识，即把行政协议定义为行政主体之间的意思表示一致，行政合同是行政主体和行政相对人的意思表示一致。但是，我国最新修改行政诉讼法的第十二条十一款中规定的“政府特许经营协议、土地房屋征收协议等协议”，关于这一类行政协议，其协议主体都是行政主体和行政相对人，法律文件中涉及的行政协议内容，不自觉将本已形成的区分共识再次搅浑。

最后，关于行政契约与行政合同的分析。行政契约和行政合同在我国现在基本上趋于混同的状态。例如，余凌云认为“在我国的行政法教科书中一般称‘行政合同’，在本书中，我是在同一意义上使用这个概念的，之所以采用‘行政契约’，纯属个人偏好……”[10]40又如陈光中在其主编的《中华法学大辞典·诉讼法学卷》中提到“行政合同又称行政契约， 是国家行政机关或者其他主体以实现国家行政管理的特殊要求为目的，与行政相对人达成的明确双方权利义务的协议”[11]。持类似观点的还有罗豪才、沈开举、杨海坤等。但是基于广义行政契约，胡锦光认为：“行政契约的实质是在行政法领域形成的发生行政法律效力的双方合意，这种合意自然可以在行政主体间存在”[14]，由此可推定在某种程度上行政契约是行政合同的上位概念。基于行政合同认识上依然存在差异，故而行政契约与行政合同存在混用现状。

二、行政协议、行政契约、行政合同辨析的现实意义

1.立法层面的效益。随着我国学者对理论研究的逐步深入和社会实践的需求，行政契约的相关立法工作已经提上了工作日程。行政合同(行政+契约)，是位于行政法与民事合同法之间的边缘性、交叉性的法律制度。基于其“契约性”，在我国《合同法》的起草过程中，行政法学者曾尝试要求在《合同法》中单独设立行政契约一章，但是遭到大多数民法学者的反对。其中便涉及行政契约的涵盖范围问题.就拿政府采购合同来说，通过上述关于行政契约的一般定义，我们可以轻易推导出政府采购合同属于行政法调控的范畴*笔者也认同此观点，在政府采购合同中，基于主体身份的特定性，往往存在着隐性的“优益权”掺杂于合同的运行始终，从而导致双方地位的显失平等性。，然而民法学界，梁慧星认为：“本质上属于市场交易的行为，即使一方当事人为行政机关(如政府采购合同)，即使法律规定实行强制签约(如粮食定购)，也仍然属于民事，而与所谓行政合同有本质区别。”[13]不过《合同法》早已尘埃落定，此处谈论过多已是枉然，笔者想要说明的是在行政法领域，基于形成统一的法律或法典体系要求，从大的行政契约来定义，确定其同其他部门法(尤其是民法)的相关交集而做出相应区分，有利于明确自身的管辖范围；从小的行政法内部来对行政契约、行政协议、行政合同此三者的涵盖范围作明确的界定，可以有效避免行政法学内部自相矛盾而显失内部协调性的状况。

2.行政实践层面的效益。对三个概念作相应界定，首先，有利于推动行政合作精神。行政活动过程是一个双方性行为，需要双方的积极参与才能最有效率地达到预期行政目的。现代行政强调行政相对人主体地位，倡导行政合作，行政契约为相对人提供了利益判断和行为选择余地，实际上为相对人提供了参与行政过程的一个重要渠道，实现了行政民主参与和合作。同时，对基本概念的辨析，可以提高行政效率。在实际的行政活动中，如果没有对此三者概念的明确辨析，则必然的存在一个挑选、赋意的过程，由此便会降低行政效率。明确三个基本概念，可以有效规避上述问题，从而以自身的简洁、清晰、明了而为行政主体所采纳并推广，从整体上推动我国的行政行为“契约化”，加速构建服务型政府步伐。

3.司法实践层面的效益。在区分与民事合同的关系层面，“在司法实践中常常发生是否存在行政合同的争议，这种争议是当事人在诉辩中提出来的”[14]330。因此，存在着行政契约与民事合同鉴别问题。在司法实践中，当事人往往会提出案件属于行政案件或民事案件的抗辩事由，从而迫使法院表明其对于行政契约的态度。然而司法上对行政契约的认定尚未形成稳定的状态，在相关法律欠缺的形态下进行操作，法院迫于实际争议，必然会倾向于寻求学说理论的支持。因此这就需要我们行政法学界，对此形成共识，从而指导司法实践和立法工作。

在行政诉讼内部。通过对行政契约、行政协议、行政合同三者概念范围的区分，便于对其进行统一的归纳与整理，具体到实务操作中就是诉讼文书的编写格式区分，判决文书和案例的编排划分，从而构建起行政契约这一部分的规范化逻辑分类结构，这样既有利于实务工作者对案件的处理，又避免了诉讼当事人不必要的麻烦(基于案件范围问题)。行政协议纠纷的解决模式往往是行政裁决，从而避开了司法途径。笔者并不否认行政裁决在化解行政协议纠纷中的作用，行政裁决在解决迅速、费用成本相对较少及灵活性等方面具有一定的优势，但是笔者认为司法程序作为法治国家解决争议的重要保障，也有必要引入到行政协议纠纷的解决体制中来，这既是构建法治国家的应有之义，同时也是另一条救济渠道。

4.学术研究层面的效益。行政契约、行政协议、行政合同的混用会给学术研究带来一定程度的不方便。在我国行政法学界，这三个术语，学者们各执一词，在术语的使用上存在不同程度的混乱，甚至在同一个人的同一本书或同一篇文献中存在互用的情况。而这往往会引起读者的困惑不解和误会，从而增加阅读的难度。在另一方面，笔者在翻阅相关的文献时留意到有一些作者在文章开篇即标明注释。例如，廖振权在《行政协议初探》[15]中，通过注释的方式在文章开篇对行政契约、行政合同、行政协议作了区分；余凌云在《行政契约论》一书中同样也是通过注释对行政契约与行政合同作了专门的界定；李丰在其《行政契约若干问题研究》一文中更是对此三者的区分作了甚为详细的注释区分。[16]鉴于此，笔者认为对行政契约、行政协议、行政合同的基本应用范式进行统一界定，势在必行。

三、对于行政契约、行政协议、行政合同的辨析

1.学者们的观点。杨临宏在行政契约和行政合同方面，认同大陆学者的共识，即行政合同与行政契约为同一概念，并提及台湾学者对上述概念存在区分而不同于大陆。在行政合同与行政协定方面，认为应当将二者进行区分，对行政协定问题进行专门的研究，是十分必要的。在论述中，杨临宏引入台湾学者的公法契约理念，来论证自己的主张，并且对行政合同和行政协议作了“形式标准”的区分，行政合同是指行政主体同行政相对人之间所达成的一种合意，行政协定是指行政主体之间形成的一种合意，从而推导出行政契约=行政合同≠行政协定。笔者认为，杨临宏对于三者的分析存在误解之处，因为我们可以发现，在区分行政合同与行政协议时认可大陆学者的通说，而抛弃台湾相关理论，但是在论述行政契约和行政协定时又通过引用台湾的观点来论述它们之间的区别，难免陷入自己所设定的矛盾中。

在行政合同与行政契约方面，余凌云指出：“在我国的行政法教科书中一般称‘行政合同’，在本书中，我是在同一意义上使用这个概念的，之所以采用‘行政契约’，纯属个人偏好，当然，也有尽量和德国、日本以及我国台湾地区在概念用语上保持一致的考虑。”因此，其认为行政契约就等同于行政合同。但是笔者在继续阅读其文章时发现，在行政契约的分类方面，余凌云主张，根据双方当事人的地位可以分为“对等契约”和“不对等契约”。“对等契约”是指平等主体之间的契约，平等主体可以是无隶属关系的行政主体之间和非行政主体之间亦可。笔者认为，这样的分类无疑扩大了行政契约的基本内涵而使得其有别于大陆通说。大陆通说认为行政契约等同行政合同，而行政合同则是有别于行政协议的。但是通过推敲余凌云的观点，“行政契约是指以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意”[11]30，我们可以得出余凌云先生笔下的行政契约是行政协议和行政合同的上位概念，而非等同于行政合同，其中的矛盾之处可见一斑。

叶必丰在《行政行为原理》[14]335一书第十章专门论述了“行政协议和行政合同的实践”，认为行政协议是指行政主体与其他行政主体达成的协议，行政合同就是行政主体与行政相对人之间所达成的合意，行政合同等同于行政契约。通过翻阅近期众多的相关文献资料，笔者发现基本采用的是相同的观点，行政法学界对行政合同与行政协议的基本理解趋同。

2.笔者的主张。将行政契约引入进来，且有别于行政合同，作为行政合同与行政协议的上位概念，即行政契约=行政合同+行政协议。余凌云关于行政契约的定义，在笔者看来是一种统领性质的观点，是行政合同与行政协议的上位概念。通过“形式标准”的分类，便可以清晰明了地界定民事合同与行政契约以及行政契约、行政协议、行政合同三者的关系。因此笔者认为可直接将行政契约与行政合同做相应的区分，形成不同的位阶关系。

采用这样的处理模式，其理由有二：一方面，俞江认为在现代法中，仍然有维持契约范畴内概念的多元性和层次性的必要，现代契约是由合同(是指平等主体为处分各自的权利义务而达成的合意关系)和契券(契券则是平等主体在具体关系中因允诺而形成的约束关系)组成。[2]146合同当事人的意思表示具有相对完整的真实性，契劵当事人意思表示并非具有完全的真实性。因此赋予其行政法上的内涵，正好契合了行政合同(隶属契约)与行政协议(对等契约)的主体标准。给行政契约、行政协议、行政合同以有区分的位阶并列关系，则是同我国传统契约理念的传承和发展。

另一方面，《合同法》将合同作为统领性的基本术语，下辖买卖合同、赠与合同、保管合同等各类子概念。笔者将行政契约定义为同民事合同构成并列而有区别的行政法意义上的概念，便于从宏观的角度对行政契约和民事合同做更为透彻的区分解析。行政法学者最初是寄希望于通过《合同法》来确定行政契约的法律效力，但是鉴于对行政契约的内在性质缺乏研究而终因没有十足的理论支撑而破产，则只有在行政法内部另寻它法，如在《行政程序法》中专章论述行政契约，通过专门性的行政契约立法，抑或是分别采用行政合同法与行政协议法的单独立法模式来规范相关的实践活动。[15]339那么笔者对于行政契约、行政协议、行政合同的涵盖范围做相关的基本界定，可以形成统一、清晰、明了的行政契约理论体系，从而能有效避免行政契约内部的理论冲突，在立法层面则有效地化解了行政合同、行政协议的分化可能。

四、 小结

笔者深知行政契约、行政合同、行政协议这三个基本名词概念的辨析只是行政契约理论中非常小的部分，但是见微知著，基础性理论在行政契约中众说纷纭而没有形成共识，足见我国行政契约理论部分，对于基础性理论问题研究的不足，并进而制约相关内部体系的建构。对行政契约进行原理性的基本概念辨析，旨在指导行政契约的具体实践以及推动相关立法工作的开展。这要求先从相关的基本理论展开研究，以期形成基本共识，从而推动行政契约理论的规范化，加速行政契约的立法工作，满足我国社会发展对行政契约理论的需求。

[参考文献]

[1]龙凤钊.行政合同的法律属性[J].武汉科技大学学报(社会科学版)，2013,15(5)：15.

[2]俞江.契约与合同之辩[J].中国社会科学，2003(6)：134.

[3]黄异.行政法总论[M].台北：三民书局股份有限公司,1996：250.

[4]张家洋.行政法[M].台北：三民书局股份有限公司,1993：159.

[5]杨临宏.行政协定刍议[J].行政法学研究，1998(1).

[6]管欧.中国行政法总论[M].台北：蓝星打字排版有限公司，1980：429.

[7]曹竞辉.行政法概要[M].台北：三民书局股份有限公司，1982：214.

[8]姜明安. 行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社,2002：336.

[9]罗豪才.行政法学[M].北京：北京大学出版社,1996：258.

[10]余凌云.行政契约论[M].北京：中国人民大学出版社,2000.

[11]陈光中.中华法学大辞典[M].北京：中国检察出版社,1995：656.

[12]胡锦光.行政法专题研究[M].北京：中国人民大学出版社,2006：127.

[13]梁慧星.中国统一合同法的起草[M]//民商法论丛.北京:法律出版社,1997：30.

[14]叶必丰.行政行为原理[M].北京：商务印书馆，2014.

[15]廖振权.行政协议初探[D].苏州：苏州大学法学院，2009.

[16]李丰.行政契约若干问题研究[D].南京：南京师范大学法学院，2005.

(责任编辑：胡先砚)

How to Discriminate the Administrative Soul Contract,the Administrative Agreement and the Administrative Contract

Ma Bing

(LawSchool,CentralChinaNormalUniversity,Wuhan,Hubei430072,China)

Abstract：As the administrative contract is widely used in practice, Chinese scholars have gradually went deeper into the researches with respect to the theory of administrative contracts. After a review of many relevant documents, it can be easily found that in China the administrative soul contracts, the administrative agreements and the administrative contracts are somewhat confused. Obviously Chinese scholars paid insufficient attention to this issue. The intentional abuse of the three terms in the abstracts seem to be nothing serious at first sight but in reality the complexity of work is increased. As the Chinese legislative work of administrative contracts and practical work are gradually deepened, it is of great realistic significance to discriminate the basic scope of the concept of the three terms.

Key Words：administrative soul contract; administrative agreement; administrative contract; discrimination

中图分类号：D922.1

文献标识码：A

文章编号：2095-4824(2016)01-0110-05

作者简介：马兵(1991-)，男，湖北孝感人，华中师范大学法学院硕士研究生。

收稿日期：2015-11-09