我国水权交易的实践及法律对策研究——以东阳义乌、漳河、甘肃张掖、宁夏的水权交易为例

郑菲菲

（浙江农林大学，杭州临安311300）



我国水权交易的实践及法律对策研究——以东阳义乌、漳河、甘肃张掖、宁夏的水权交易为例

郑菲菲

（浙江农林大学，杭州临安311300）

［摘要］为了解决当前水权交易实践中产权不明晰，法律依据、定价制度及交易规则缺乏等诸多问题，我们根据具体实践情况结合国外经验，提出明确水权作为权利束的概念；根据地方水资源稀缺程度，构建差异性水权产权制度，细分水权产权主体；划分不同类型水权，确定水权交易优先权；完善相关部门法支持水权交易；构建水权交易平台；规范水权定价制度；完善水权交易过程中的政府职能；加强环境保护等建议，为完善我国水权交易法律制度献计献策。

［关键词］水权交易；产权主体；水权交易平台；水权交易规则

我国地大物博，水资源总量丰富，但人口基数大水资源人均占有量低下。且我国幅员辽阔，水资源总量分布不均，部分地区常年缺水。加上近年来我国工业快速发展，大量的工业污染与浪费并存，水资源稀缺程度日益提高。工业经济的快速发展、人民日益提高的对生活舒适水平的要求与水资源的短缺形成了鲜明的矛盾，水权交易便由此应运而生。但我国水权交易实践中存在着诸多问题，需要我们以水利部在《关于水权转让的若干意见》中提出的“积极推进水权转让”为指导性原则，借鉴国外相关经验结合我国具体实践情况，有针对性地提出对策，完善水权交易法律制度。

一、我国水权交易的实践

（一）优化资源配置——东阳义乌水权交易

“开创了中国水权制度改革的先河”［1］的实践是2000年浙江东阳与义乌的水权交易。东阳市政府与义乌市政府签订水权交易协议，在维持东阳市横锦水库所有权不变的情况下，由义乌一次性出资2亿元买下每年4999.9万立方米的东阳市横锦水库水资源使用权。

东阳市通过水权转让一次性获得2亿元资金及每年500万元的新增供水、售电收入。义乌市按照新建水库每立方米水单位造价5元计算，4999.9万立方米取水权的获得需要2.5亿元，节省了建设资金。［2］因此，在本次水权交易中东阳和义乌实现了双赢：东阳在满足本区域水资源使用的情况下，充分利用多余的水资源取得了巨大的经济利益，同时也解决了义乌方面水资源短缺的问题。

（二）定纷止争——漳河跨省调水

流经河北、河南、山西三省的漳河是全国水权纠纷频发地区之一。为了解决漳河的水权纠纷，海委漳河上游局对漳河附近水库蓄水情况及需水情况进行了全面考察，与山西、河北、河南三省地方政府及有关部门商议之后确定水源，从上游五座水库联合调度供水，跨省调水3000余万立方米，解决了历史已久的水权纠纷。

采用水权交易的手段，漳河实现了从河堤乱修、乱建到统一治理的转变，争地矛盾基本解决；在水量分配上服从统一调度，开始了从水资源的无序开发向有计划分配调度的转变，争水矛盾得以缓解。［3］

（三）刺激节水——甘肃张掖山丹县的水权交易

甘肃张掖山丹县为解决水资源短缺用水效率低等问题，将部分水量富裕村庄的水权集中统一配置、转让、收取水费，并成立“农民用水者协会”加强用水协会监督，群众监督。“农民用水者协会”制定一系列用水管理制度，对水量、水价、水费进行合理规范，实行“四公开、二监督”等制度规范供水和水权交易。

甘肃张掖进行的农民用水户间的灌溉水权的转让，使水资源的利用效率和效益得到了提高，充分体现了经济手段在节水机制中的重要作用。［4］

（四）提高利用率——宁夏水权转换和水权交易

宁夏回族自治区的水资源短缺情况非常严重，黄河水利委员会和宁夏回族自治区水利厅，为了提高宁夏回族自治区的水资源利用率，探索实施了“水权转换”与市场交易制度，选择投资企业建设节水设施，将节约得到的水用于工业，通过水权交易的形式引导水资源往更高产值的方向流动。宁夏回族自治区大坝电厂三期扩建工程每年1500万立方米的用水问题就是通过水权转让方式解决的［5］。

宁夏以“投资节水、转让水权”为原则，进行大规模、跨行业的水权转换和水市场的引入，这样的探索使水资源得到了优化配置，并且使水资源供求矛盾得到了缓解。［6］

二、水权交易实践存在的问题

上述实践表明，水权交易在优化水资源配置、定纷止争、刺激节水、提高水资源利用效率、促进地区经济发展等方面有着非常显著的作用。但同时也暴露出了我国水权交易中存在的诸多问题。

（一）水权概念模糊，水权性质、内容无依据

水权的概念是水权交易法律制度的基础和前提。然而，在我国现行的法律上却并无水权概念的相关规定，关于水权的概念仍然是莫衷一是、众说纷纭。在上述水权交易的实践中，有学者认为交易的是水资源的使用权，也有学者则认为是产品水的转让，还有学者认为水权交易只是政府行政管理职能的变更。《水法》也仅仅只是规定了水资源的所有权和取水权并未对水权概念作相关规定。在上述水权交易实践中，水权的性质、权利内容等都无法在我国现有法律中找到明确依据。

（二）水资源产权不明晰，水权交易主体存争议

上述水权交易其交易主体由地方市政府占据主导地位。根据我国相关法律规定，水资源由全民所有，地方政府管理。然而，目前国有水资源的管理体制已从“统一所有，分级管理”改变成名义上的“分级管理”、事实上的“分级所有”。［7］地方政府是否能够代表“全民”所有，代表“全民”交易水权，地方政府的水权交易是否侵犯了“全民”对水资源享有的权益，都存在着巨大的争议。

由于水权产权不明晰，导致所有权、使用权、收益权、处置权等一系列水权权利都无法明确，造成了水资源配置的失衡和大量的水权纠纷，使得水权交易中当事人的权利不能得到保障，义务不能得到落实。

（三）法律依据缺乏，水权交易合法性存疑

《民法通则》第八十一条规定禁止转让国家所有的自然资源。《取水许可制度实施办法》第二十六条规定禁止转让取水许可证。第三十条规定，违法转让取水许可证的，有关部门有权吊销取水许可证、没收非法所得。上述法律规定表明，我国的水资源所有权属于国家所有，买卖、出租、抵押等一切形式的水权交易都为我国法律所禁止。

东阳市政府与义乌市政府在水权交易过程中签订了水权交易协议。我国合同法明确规定，无权处分人订立的合同的性质为效力待定。《合同法》第五十二条第四款规定损害社会公共利益合同无效。一方面，东阳与义乌市政府的无权处分直接影响了转让协议的效力；另一方面，由于水权关系到民生问题具有很强的公共性，水权的转让势必会影响公共利益。除此之外，漳河、甘肃张掖山丹县、宁夏的水权转让均缺乏相关法律依据。

由于水权交易法律依据的缺乏，水权主体、水权交易中的权利义务关系以及水权是否可以交易等都没有明确的法律规定，就目前的水权交易而言其合法性都是存疑的。

（四）交易平台缺失，水权交易公平性低

无论东阳义乌、漳河、甘肃张掖山丹县还是宁夏的水权交易都是当事人之间直接进行的水权交易，并没有相应的交易平台和市场规范，水权交易缺乏公平性。由于水资源涉及公共利益，而水权具有公权与私权相结合的性质，必须要有一个交易平台和相应的水权交易规则来规范当事人之间的水权交易行为，衡量综合各方利益决定水权交易是否进行，评估水权交易对第三方的损害，决定水权交易是否迟延或终止。

（五）定价制度缺漏，水权交易价格混乱

水权交易的价格是东阳市政府与义乌市政府水权交易的争议聚焦点之一。随着全国水资源稀缺程度日益加重，东阳市部分群众认为这项水权交易价格是不合理的，因为他们交易的是永久的水权。意见更大的是地处东阳上游的磐安县，作为源头，为了保证流入东阳市的水质符合标准，他们放弃了部分发展权，实际上承担了横锦水库的生态环境保护责任，但卖水所得却一分未得。［8］甘肃张掖山丹县的水权交易定价是由“农民用水者协会”制定的，漳河、宁夏的水权定价由交易双方协商而得。当前我国水权交易中普遍存在着水权定价标准不统一、依据缺乏等情况，其合理性也有待商榷。

我国《水法》第四十八条规定，获得取水权需要向有关部门申领取水许可证并交纳水资源费。水资源费征收制度是水资源管理的基本制度，也是水权交易的价格构成基础，然而目前我国对于水资源费的界定、征收、管理和使用也都缺乏相关规定。

（六）政府管制缺位，水权交易监管力度薄弱

在传统、文化、习惯的影响下，我国在水资源利用上养成了浪费严重，用水管理职能混乱，水资源利用率低下等不良常态，这些问题仅通过我国水权交易制度的自我完善来解决是相当困难的，需要政府在水权交易中发挥政府职能改变现有困境。但上述实践表明，在水权交易中政府的职能并没有得到充分的发挥。无论东阳义乌、漳河、甘肃张掖山丹县还是宁夏的水权交易，其交易主体都是地方市政府。地方市政府成为水权交易主体，既是运动员又是裁判员，如何来保证水权交易的公正性，水权交易是否能保障最大多数人的利益？在水权交易的过程中政府的监管力度显然是不够的。

三、国外水权交易经验及其对我国的启示

针对上述我国水权交易实践中存在的问题，借鉴国外相关经验可以为我们带来解决问题的重要启示与思路。

（一）区域差异的水权产权化制度

从国外相关经验来看，需要重视不同区域的差异性。如美国的东部和西部：美国东部由于水资源丰富，对水权产权采用的是“河岸权”，即水权与土地紧密联系，水权仅具有物权的一般属性。而由于水资源短缺，美国西部采用的水权产权规则是“优先专用权”，无论是对如何取得水权还是水权的交易规则等都做了非常详尽的法律规定。

参考美国相关经验，我们可以根据水资源的稀缺程度设置水权产权及不同的水权交易规则。越是水资源稀缺的地方越容易产生市场失灵的危险，对水权交易的法律规范就应该更严格。

（二）中介公司服务水权交易

在国外，水权交易相关组织随着水权交易的发展应运而生并在水权交易中发挥着重要作用。如美国的水权中介公司，可以为水权交易者提供水权交易信息咨询服务，还可以作为专家作证，为委托人的占水量、法律地位、水权有益利用等提供证词。此外，水权中介公司还为委托人提供对水权的有关档案材料进行鉴定；完成详细的水权调查报告；做水权管理计划；对水权的实际价值进行评估；申请新水权；代理诉讼；对灌区进行审查并对灌区公司资产进行评估等服务［9］。

我们不一定要建立与美国一样的水权中介公司，但是美国的实践经验却告诉我们，水权交易当事人需要一个机构可以为他们提供水权交易的相关服务，且同样需要一个机构来进行水权交易的程序规范。

（三）政府宏观调控水权交易

政府作为一只无形的手在水权交易上扮演着极为重要的角色。如澳大利亚政府，制定了一套完整的制度帮助水权交易者获得水权交易的信息，如水资源的存储量、水资源的动态变化、水资源在各州的使用情况、水资源使用许可证交易情况等以避免水权交易中的信息不对称。政府根据水权交易情况不断对水资源的开发、管理和配置作调整。

政府是水权交易市场中一只无形的手，应当充分发挥其在水权交易中的作用，增强水权交易的公平性。

（四）重视水权交易中的环境保护

水资源是具有公共利益和生态利益的自然资源，水权交易必然会影响生态环境，这时候势必需要法律加以规范，保护生态环境。例如墨西哥有关法律规定，必须在授予水权的时候明确非农业用水的水质，一旦地下水过量开采或产生了其他严重损害生态系统、破坏环境的情况，政府有权限制水权的行使。

在水权交易的时候对于环境保护的观念也不可淡薄，并且这种对环境的保护在很多时候是一个政治上的取向问题。

四、完善我国水权交易法律制度

鉴于我国水权交易实践中存在的问题，结合国外水权交易的相关经验，本文提出以下几点建议：

（一）完善部门法上的水权交易制度，提供水权交易法律支持

针对当前我国水权交易法律依据缺乏的现状，笔者认为应当从与水权交易制度相关的各个部门法入手，完善水权交易法律制度。

1.水权交易制度在《宪法》上的完善。首先，明晰水权产权。将上文提到的水权产权体系写入宪法，取代原先虚拟的产权主体。其次，应赋予全体社会成员使用水资源的权利和保护水资源的义务。最后，完善基础水利设施建设，鼓励单位和个人依法开发水资源。

2.水权交易制度在《水法》上的完善。《水法》是我国水资源利用和法律保护的基本法律制度，应当从以下几个方面进行完善。第一，明确水权的基本概念、主体、客体、内容、性质和基本类型，界定水资源使用权、收益权等概念。第二，厘定水权交易基本概念、水权交易的基本原则、水权交易的主体、水权交易的客体和水权交易的类型，明确规定水资源使用权能够进行交易。［10］

3.水权交易制度在《民法》上的完善。首先，《民法》应当赋予水权权利人出租、抵押、转让部分水权的权利，为水权交易提供法律依据。其次，《民法》应当明确水权性质为用益物权以便保护水权交易中当事人的权利。最后，《民法》应当对水权交易合同作具体生态化的法律规定，明确水权交易合同成立及生效的法律要件。

4.水权交易制度在《环境保护法》上的完善。一方面，应补充或修订环境影响评价法，将具有全局性指导意义的对水环境资源保护有较大影响的宏观政策、规划及立法纳入环境影响评价范畴，保证环境影响评价制度的全面实施。［11］另一方面，应加强水权交易中的监管力度及环境保护工作。

在完善以上法律以外，还应加强对《水污染防治法》和《水土保持法》的修订，并尽快将这些法律统一协调起来，从法律上明确水资源行政管理部门在水权交易过程中的职权和职责，使水权交易活动得以顺利进行。［12］

（二）明确水权权利束概念

明确水权交易中水权的概念是完善水权交易法律制度的基础。归纳学者观点，我们可以总结出两种主流观点。第一种观点认为水权是一种特定的权利，或为水资源的使用权或为水资源的所有权。裴丽萍认为水权就是单位和个人依照法律法规的规定，对国家所有的水资源进行使用、收益的权利［13］。傅春认为，水权即为依法获取的对水资源的使用权，包括保护和治理水环境的各种权益［14］。第二点观点则认为水权是一种权利束，它既包括水资源的所有权又包括水资源的使用权等一系列权利。马晓强认为，水权不仅是一种权利，而且是一种权利束，即水权是一系列权利构成的，如水资源的所有权、使用权、配水量权、让渡权、交易权等。［15］

笔者持第二种观点，认为人们对于水资源所享有的权利应该是广泛的，尽管我国法律明确规定“水资源属于国家所有”，但是水资源使用权制度应该是建立在水资源所有权制度的基础上，与水资源所有权是密不可分的。故笔者认为水权应该是以水资源所有权为基础的一系列水资源使用权所组成的权利束，包括水资源的所有权、使用权、收益权、转让权等。在水权交易中当事人可以选择交易水权权利束中的部分权利，上述水权交易实践中所转让的权利事实上是除了水资源所有权以外的其他水权内容。

（三）构建差异性水权产权制度，明确水权产权主体

水权产权化制度是水权交易的前置条件，完善水权产权化制度可以借鉴美国东西部差异性水权产权化制度，根据我国不同省份地区水资源的稀缺程度构建不同的水权产权化制度。针对水资源稀缺程度高的地域制定更为细致的规则限制，实行更为严格的监管控制，以防止水权交易市场失灵。

在实行差异性水权产权制度的基础上结合上述水权交易实践，将水权主体细化，解决水权主体不明晰所带来的困扰。笔者认为可以划分不同类型的水资源，再将其产权明确给国家、地方政府、企业和个人。如流域可根据范围、所属区划及其现实的受益主体等因素划归所有权，对大的、跨省界的流域，坚持国家所有；而对于小的、地方性的流域，可以划为所在地省级政府所有；而一些更小范围的湖面，可划为所在地市政府所有。［16］

社会成员可以设立自治性组织对水权交易行为进行监督，保证水权交易的行使符合公共利益。

（四）划分水权优先权，确保水权交易公平性

水权优先权制度是水权交易的公平性基础，水资源具有公共性的特点，为了保证水权交易过程中的公共利益不受侵犯、保证水权交易的公平性，必须对不同类型水资源的水权交易优先权作相应规定。从水资源的用途来看，水资源可分为生活用水、农业用水、工业用水和生态用水。根据《水法》第二十条规定，我们应当在水资源的开发利用中首要满足城乡居民的生活用水。生活用水是生存的基本条件，应当将它放在首要位置，任何水权交易的行为不得侵害城乡居民的生活用水。而农业用水和工业用水，则应该根据不同地域的环境因素、季节时令确定优先顺序。根据《水法》第四条、二十一条、二十二条、二十六条等相关条款规定，在水权交易中也应当充分考虑生态环境用水需要，高度重视生态用水。

另外，在确定水权优先权的过程中，我们还应当尊重历史、尊重民间风俗习惯。我国是一个农业大国，关于水资源的纠纷古来有之，而在这数千年的实践中充满智慧的中国人也形成了各个地区，如“先下游后上游”等具有软法性质的风俗习惯确定水权优先权。这种历史习惯能够得以留传说明它具有很强的可行性，对此我们应该尊重历史，避免不必要的水权纠纷。

在水权交易过程中，如果申请交易的主体在一方当事人以上，应当根据水权优先权规则确定水权交易主体。

（五）构建水权交易平台，保障水权交易有序运行

2015年6月，水利部水资源司司长陈明忠在国新办新闻发布会上介绍，这两年国家非常重视水权水市场的建设，接下来水利部将会大力推进水权交易市场监管和交易平台建设。以甘肃张掖山丹县的水权交易成功开展为基础，甘肃已成功建立起石羊河流域水权交易中心。该水权交易中心功能主要包括：各级用户的水权分配，对符合交易要求的水权交易申请单进行撮合水权交易，交易成功之后管理及调配买卖双方的水权及水量，管理水权交易信息的协议，通过水权交易系统促进水资源合理配置与高效利用。［17］

笔者认为构建水权交易平台应当注意，水权交易平台的宗旨是为了保障水权交易的有序、公正和公开，水权交易平台本身不应作为水权交易的当事人。借鉴上文美国水权交易相关机构的经验，结合甘肃水权交易平台的成功经验，笔者认为水权交易平台应当开办以下业务：1.为水权交易提供信息服务；2.为水权交易提供交易场所及基础性设备；3.为水权交易提供技术性测量；4.制定水权交易规则约束水权交易双方；5.通过综合评估和分析，判断水权交易是否影响公共利益与第三人权利，从而决定是否批准该水权交易以及水权交易双方是否需要对第三人进行补偿。

将水权交易平台作为政府宏观调控市场的手段，既坚持市场自由，也应当发挥政府的宏观调控作用。

（六）充分发挥政府在水权交易中的职能

政府应当充分发挥其在水权交易中的职能，加强对水权交易的监管，通过初始水权配置、调整水权交易相关政策制度引导水权交易、塑造交易环境。

第一，规范水权交易定价制度，统一水权交易价格。

规范的水权交易定价可以制约水权交易。笔者认为水权交易定价应当由水资源本身的价值、水资源费、生态补偿费结合当地经济与民生因素构成。水资源本身的价值应当与当地水资源的稀缺程度呈正相关，水资源稀缺程度越高，水资源的价值越高。而水资源费，针对其目前存在的收费偏低、标准差异大、用水单位缴费意识薄弱等问题，应该尽快完善资源费征收制度，统一水资源费征收标准，加强水资源费征收管理力度，将水资源费计量在水权交易的定价中。

各流域、各区域要从实际出发，在统筹考虑流域水资源和流域内各区域用水情况的前提下，按照有利于节约和保护水资源公平合理负担的原则，根据水资源状况、本地产业结构、用水水平和社会承受能力等情况，制定各行政区域内各行业水资源费征收标准。［18］

第二，注重水权交易过程中对环境的保护。

水权交易双方在交易过程中需要对水权交易对周围生态环境、农业、工业、渔业、航运、公众健康等相关因素进行分析研究。并向流域水资源管理机构或地方行政管理部门提出申请交易的可行性研究报告，流域水资源管理机构或地方行政管理部门委托具有相应资质的单位对交易带来的环境影响进行评价。［19］建立水权交易环境影响评价制度，完善水权交易生态补偿机制。划分水权交易对环境的影响等级，当水权交易对环境造成的不利影响超过某个等级的时候应当延迟或终止该项水权交易。

另外，政府应当统筹水资源的总量及分布情况；确立水权的取得规则与交易规则；严格实行水权登记制度，监管水权交易；强化水权交易政府信息服务。政府应该找准角色定位，不能身兼“裁判员”与“运动员”的角色，发挥好政府的监督管控作用，保证水权交易的有序公正进行。

参考文献

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［责任编辑：蒋庆红］

［作者简介］郑菲菲（1992—），女，浙江温州人，浙江农林大学研究生，主要研究方向：环境与资源保护法学，指导教师：贾爱玲。

［收稿日期］2015-11-26

［文章编号］1008-8628（2016）01-0084-06

［中图分类号］DF466

［文献标识码］A