论我国模仿讽刺作品合理使用的发展——从David Adjmi v.DTL案说起

宋显爱

（华东政法大学，上海200042）



论我国模仿讽刺作品合理使用的发展——从David Adjmi v.DTL案说起

宋显爱

（华东政法大学，上海200042）

［摘要］2015年3月31日，美国纽约南部地方法院在David Adjmi VS.DTL Entertainment LTD一案中认定一种古老的媒体形式制作的外百老汇（off-Broadway）反讽戏剧在借鉴之前的版权题材时，属于合理使用行为。本文将分析该案件中具体的反讽作品的使用形式，如何构成美国法律框架下的合理使用，并以美国的合理使用制度为切入点，讨论我国反讽作品的合理使用的发展。

［关键字］合理使用；模仿讽刺作品

一、案情回顾，David Adjmi提起宣告之诉

（一）案件背景

2012年，美国剧作家David Adjmi采用上世纪70年代的美国DTL Entertainment有限公司享有版权的情景喜剧“三人行”（Three’s Company）中的即兴重复段方式，创作了一部令人深思的关于当代社会对同性恋的看法的反讽戏剧“3C”。“3C”这部戏剧早在2012年6月6日由Rattlestick products, Inc.,Rising Phoenix Repertory,Inc.,以及Piece By Piece Productions,Inc.三家公司制片完成［1］，就在David Adjmi要许可Rattlestick Playwrights Theater（简称Rattlestick）进一步公开表演“3C”这部戏剧时，2012年6月14日左右，DLT，即“三人行”（Three’s Company）短剧的著作权人为了阻止“3C”戏剧的所有的演出，向Rattlestick及相关人发出了律师函，并在律师函中强调“3C”侵犯了“三人行”（Three’s Company）这部短剧的著作权，要求对方停止“3C”的进一步公演，以及归还截止日所获的所有收入，并填写相关承诺函以保证不再进一步侵权。但是，David Adjmi已经收到了“Theatre Communica⁃tions Group”承诺以出书的方式出版“3C”这部戏剧，作为剧作家David Adjmi的作品集的一部分，另外还有其他公司承诺把这部戏剧制作成电子书的格式出版，也就是在商机频繁出现的时候，收到了DLT发来的律师函，如果不采取行动，David Adjmi签下那份承诺书，保证不再用“3C”进行任何公演或者许可活动，那David Adjmi也将不再能许可任何人对“3C”进行使用。为了确定自己没有侵犯“三人行”（Three’s Company）的著作权，2014年1 月30日，David Adjmi向美国纽约南部地方法院提起了宣告之诉（a declaratory judgment），要求认定“3C”没有侵犯“三人行”（Three’s Company）的著作权。

（二）案件涉及的争议客体的主要内容

“三人行”（Three’s Company）主要是关于两个女孩与一个男性合租的故事，而房东则是非常反对这种混乱的男女租住一起的人，但是另外两个女孩为了减缓房租压力以及其他一些原因，同意与该男合租，而又要骗过房东，便说谎称该男子是同性恋，接下里发生的一系列引人开怀的故事。

“3C”的主要剧情框架与“三人行”类似，同样是讲两个女孩与一个突如其来的男性的合租，包括其中的一些细节女孩中有一个是某州的牧师的女儿，另外一女孩是在花店工作，而这个男人则是一名非常棒的厨师，房东同样是反对男女合租的人群，同样是为了合租其他两女孩对房东说这个男人是个非常得体有礼貌的同性恋，而不同的是，这个男人的真实性取向就是男同性恋。之后展开的一系列的故事，也是为同性恋这种关系作出呼吁，不应成为他人嘲笑的把柄。

二、案情的发展

David Adjmi在提交了宣告之诉的请求之后，修改了自己的诉讼请求，要求变更为即绝判决①即绝判决（a summary judgment）是美国判决的一种，前提是双方或者多方当事人对案件的焦点没有任何争议或异议，法院便会作出即决判决，快速的解决当事人的简单问题，不用再进入到审判（trail）的阶段。（a summary judgment），但是法院拒绝这项请求，因为法院认为“3C”的剧本确实是参照了“三人行”（Three’s Company）短剧的剧本，而且在很多细节上关于剧本的借鉴还有很大的争议，因此不能进行即绝判决。

地方法院法官Loretta A.Preska在先例的基础上，认为应当将两者的原始材料（raw material）进行对比，探究“3C”是不是针对“三人行”（Three’s Company）创作出的一部讽刺性的作品，才能得出是否著作权侵权的结论。通过对两部短剧的剧本的各片段分析，法官认为“三人行”（Three’s Company）的特点是：正如该短剧剪辑出的标志性的开幕“来敲我的门”，是以“开心——无忧虑”以及“无害地带点暗讽”以及让人生笑的基调的作品，是以让人开心为主的小短剧。而“3C”是在一个沉重的基调上展开的剧情，用不连贯的粗俗的对话迅速地转换话题和语调的风格的戏剧。

对于“3C”是否抄袭了“三人行”（Three’s Company）的情节描述、主要人物、设置以及特定场景，双方都没有争议。但是“3C”是不是上世纪70年代的情景喜剧的非侵权性的合理使用的反讽剧还是的商榷。这也是法院认为的焦点所在，法院便对该问题作出了阐述，得出了肯定性的结论。

三、审判此案的地方法院的论证分析

（一）对争议作品3C与“三人行”剧本的构成分析

本案中，虽然在原告David Adjmi首次修改诉求之后，被告进行了答辩，同时提出了反诉，双方经过几轮的答辩并提交了相关的文件来支持自己的诉求。但是受理该案的法官不是完全听信各自辩词，而是参照先例的方法，将涉案的两部戏剧的剧本进行对比分析，研究其是否是讽刺作品，来适用法律。比如Blanch v.Koons，467 F.3d 244,249-50案中地方法院将原来的画与可能侵权的作品进行对比分析得出结论；再如Leibovitz v.Paramount Pictures Corp.,137 F.3d 109(2d Cir 1998)案中地方法院通过对比原始照片与可能侵权的照片从而得出了授予即决判决的合理使用的决定；此外，还可以参照Arrow Prods.,Ltd.V.The Weinstein Co.,No.13 Civ.5488,2014 WL 4211350,*5-11(S.D.N.Y Aug.25,2014)案中通过对比两部电影里的片段和场景得出合理使用的结论；还有Effie Film，932 F.Supp.at 545-553案中对比两部喜剧的类似的历史事件的场景而做出决定。类似的案件分析手法很多，而在做出合理使用与否的时候，这种对比分析法是非常合理且值得使用的方法。

（二）“3C”是一部模仿讽刺性作品

首先，毫无疑问，“三人行”是一部有版权的作品，同时还在版权保护期内（该情景喜剧的创作事件是上世纪70年代）,而双方当事人在探讨“3C”是否抄袭了“三人行”的情节描述、主要人物、设置以及特定场景也是没有争议，“3C”确实在很多方面是借鉴了“三人行”剧本，但是在剧本的宗旨内涵上，指向不同，关于两剧本的内涵正如前文描述的，“3C”是真正的为同性恋这种在当代社会还不认同的关系呼吁大家去正视它，并非一味的耻笑，以此为笑柄去嘲笑他人的性取向。通过模仿“三人行”的情景喜剧的行文手法，唤起大家对该剧的映像，通过改编部分内容，达到反讽的效果。而这，正是模仿讽刺作品（Parody）的定义：通过模仿原作内容而对原作加以讽刺或批评的创作形式。《布莱克法律词典》中把parody用在知识产权法中用法定义为：“对知名作品进行转换性使用，已达到对原作进行讽刺、嘲弄、批判或评论的目的，而不是仅仅借用原作引起人们对新作品的注意。”而美国最早对parody的权威定义是Compbell v.Acuff-Rose Music，510 US 569 at 580（1994）一案中的“在版权反意义上，模仿的核心是使用原先作者的创作成分创作出新的作品，而该新作品至少应当有一部分是对原作的评论。”［2］

（三）“3C”是一部合理使用的模仿讽刺作品

著作权法的设定意义在于促进知识的发展，让更多的人可以运用已经创作的东西，去发展智慧，为人类智慧财富添加更多的创作，但是为了平衡作者与公众之间的利益关系，才建立了专有权这个机制，公众要接触到仍然处于法律保护期限内的作品应当获取相应的许可；法律在此基础上又为这些垄断性的权利设置了一些例外——合理使用制度，还是处于考虑公众的利益而设置的例外，而针对这些例外也相应地设置了参考的标准。美国最著名的合理使用学说——将二次创作视为版权法保护的作品来进行保护；根据这样的标准，1976年版权法设立了第107条合理使用条款，包含四项因素，考虑是否符合合理使用规则。

“对享有版权作品的合理使用是出于批评、评论、新闻报道、教学（包括课堂使用的多次复制）、学术或者是研究等目的不是版权侵权行为。为了识别出特案中的对版权作品的使用是否属于合理使用的范围，特提供一下四个因素作为参照标准：

A该使用的目的和性质，包括该使用是否是商业性的或者是非盈利教育目的；

B被使用作品的性质，是否是受版权保护的作品；

C被使用部分占整部作品的比例以及其之间的联系；

D对版权作品的部分使用将会对原作品的潜在市场及作品价值产生的影响大小。”［3］

基于以上四要素，对本案中的两部剧本的合理使用问题进行分析：

1.首先是分析被控侵权作品的性质和目的

从本案原告最开始的诉求来看，要申请宣告其“3C”作品是不侵权的，就是为了更好的许可他人使用，毫无疑问，“3C”是用于商业活动中的作品，尽管原告辩称其实因为创作艺术的初衷而创作了“3C”，而不是为了获取利益。但是从Harper v.Row一案中：区分盈利与否的症结并不是该行为的唯一动机是否就是赢取利润，而是对具有排他性的版权材料的商业性使用是否按照习惯支付了对价。［4］在这点上，原告David Adjmi请求宣告之诉并且为了进行之后的商业性使用“3C”就肯定这是一部商业性作品，在这点上无法支持“3C”剧本。但是“3C”是对“三人行”的转换性（Transformative），尽管转换性使用并不是构成合理使用的一个充分的理由，不过合理使用的核心意义就是给版权设置一个范围，而转换性程度越大，这部作品构成合理使用的可能性就越大。而这也是版权法意义之所在，在不扼杀创造力的同时通过鼓励别出心裁的作品来促进艺术与科学的发展。“3C”通过借用“三人行”里熟悉的人物元素、场景以及情节主题，让人们仿佛回到“三人行”的情景当中，来表现“3C”自身的主题。毫无疑问这就是一部转换性作品。正如美国女作家Suntrust Bank创作的《风逝》是对经典文学作品《飘》的转换性使用。“3C”是对“三人行”的一种解构，前者将后者转换成了一个噩梦般的版本，以熟悉的剧本解构为载体对原有的轻松愉快的话题进行批判，来治愈某些不为人接受的现象。对被控侵权作品的转换性认定在很大程度上作为支持其为合理使用的理由之一。

2.其次是认定被使用作品的性质

即“三人行”作品的价值，这就意味着特定作品若是更加接近版权核心内容，则很难构成合理使用行为。但是在认定被使用作品因素是，往往所占认定比例较小，仅仅是这一点还是很难把模仿讽刺作品是合理使用还是侵权行为绝对的区分开。因为模仿讽刺作品本身的构成要求就是模仿性、滑稽性、批评性。以滑稽模仿的方式进行一种批评讽刺，及荒谬的方式进行批评，无论是有趣的还是粗野的抑或是两者兼有之。［5］尽管这一点对“三人行”的所有者被告是有利的，但是这一点在认定被控侵权作品是否侵权上所占比例非常小。

3.被使用部分占整部作品的比例以及其之间的联系

这一因素主要是用来考量抄袭的数量，一般而言抄袭的数量越多，则构成合理使用的可能性就越小。但是这个因素要与因素一和四作为总体来判断，因为使用本身的性质的不同可以改变是否是合理使用，如果是非商业性或为教育目的的，则抄袭的比例稍大一些也可能仍然可以构成合理使用，而如果是商业性的使用则另当别论；此外，对因素四的影响同样存在，商业性的使用与否对原始作品的市场影响度也是极度不一样。但是一部作品最重要的部分即其核心内容，而把这些标准运用到模仿讽刺作品之中，模仿讽刺作品的黑色幽默就是整个原始作品的续集，正因为这一点，也完全改变了原始作品的核心内容，因此不能认定“3C”这部剧抄袭了“三人行”的核心部分。

4.对版权作品的部分使用将会对原作品的潜在市场及作品价值产生的影响大小

此处所谈的不仅是对原始作品的潜在市场影响，包括对改编或衍生作品的市场影响，当然这是要基于上述三个因素才能讨论的。美国最高院曾经说道：我们不是说模仿讽刺作品一点不会损害原作品或其改编作品的市场或潜在市场，但是当一个致命性的模仿出现时，就像是严厉的戏剧评论直接杀死了原始的需求，那也就不会再产生任何危害版权的后果了。模仿讽刺作品的目的在于遏制原作品，而这恰恰摧毁了其自身的商业性和艺术性。这也赤裸裸的揭露了这样一个事实：一般而言，原作品作者很少会愿意自己的作品受到他人的批评，所以批评类的改编作品原则上来说是没有可保护的立场的。因此，模仿讽刺作品可能会因其强大的批判效果而削弱衍生用户的市场，但这个事实与威胁到版权保护的原始作品的市场不再相关。

综合以上各因素的分析，本案认定了“3C”是一部合理使用的模仿讽刺作品。美国法律框架确实给合理使用设置了参考因素，但是在运用到个案中时，还是会有不同的分析，依靠法官的自由裁量，以及先例的指导。

本案中虽然谈到的只是模仿讽刺作品对他人作品使用的性质问题，但是却囊括了关于作品转换性使用、对作品思想表达的区分（在认定被控侵权作品借鉴原作品的比例时，要考虑两部作品各自核心的内容，在这个过程中不可避免地要探讨作品的思想和表达，作品的最基本的构成受保护的部分的表达和可以被公众使用的思想要相区分开）以及关于模仿讽刺性作品是否存在合理的市场或者它的存在是否会削弱原作品的潜在市场等问题。而这些问题在中国的法律框架里至今未有成文法的规定，但是随着人们对已有作品的再创作及发展，在面临模仿讽刺类作品时讨论这类问题还是很有意义，对指导我国司法机构等断案也非常有帮助。

四、保护模仿讽刺作品的正当性分析

从上述案例来看，美国是通过合理使用的原则对模仿讽刺作品进行保护，并且通过对合理使用的四个要素进行分析得出个案的结论，那么保护模仿讽刺作品法理学正当性在哪里呢？

（一）法哲学上的公平正义原则

法律所追求的价值，公平正义是核心，而这正是模仿讽刺制度的基础，具体由平等性、公平性和公益性等原则构成。著作权法中的平等，是一种当事人权利义务关系的对等，是对社会精神财富的合理分享；公平性则是精神财富分享中的法律正义。而著作权中公平性的最大体现就是对作者专有权利的限制制度，例如合理使用制度，从公平理论上来说，作者是通过对公有领域作品的“侵占”而创作出了新的作品，所以对这种创作要有适当的限制，提供给他人再创作的机会，满足整个公众的精神生产活动的需要。而公益性则源自公众自由言论的宪法性权利，包括创作自由、学术自由、艺术自由以及出版自由等权利。而言论自由也以为公众可以通过使用原作品进行思想交流、传播信息资料等。［6］

（二）模仿讽刺符合著作权法的立法目的及价值体现

在上文讨论“3C”作品的性质问题时，探讨过对原作品的转换性使用问题，即对原作品的使用并非是为了单纯地再现原作品本身的文学艺术价值或实现其内在功能或目的，而是通过增加新的有价值的内容，有新的视角或者理念等，使原作品在被使用的过程中有了新的性质、功能或性质。例如美国著名Leslie A.Kelly v.Arriba Soft Corporation［7］一案及把传统的版权法适用到飞速发展的网络搜索引擎环境中。原告Leslie Kelly是一位专业的摄影师，拍摄了许多美国西部的照片放在了Kelly的网站上，还有些网站经过特许授权后放置其拍摄的照片。被告Arriba Soft Corp.是网络搜索引擎商，该搜索引擎搜出的结果是以拇指大小的图片形式显示搜索结果，并非是普通的文字条幅的形式。被告通过复制他人网站上的图片建立自己的数据库。而这些复制都没有经过权利人或者其他网站转载的许可。用户在运用该搜索引擎时通过点击搜索结果中的“拇指”大小的图片即可以看到一个与原图一样大的版本图片。①本案的被告采用线内链接（inline linking）和取景（framing）程序的技术展示原告完整图片，由于采用这些技术所以被告没有把原告的图片复制到其自己的服务器上，而是通过线内链接到原告的网页上，通过取景技术使得另一网站上的图片被放大到一个取景框内，并被拉到当前主要网站的页面上显示，原告网页上的其他内容则没有出现在当前网页或者只出现在当前网页下方不起眼的位置，但在展示图片周围却是被告的广告或标语，使用户有可能认为该图片是在被告的网站直接浏览。被告还注明了网页图片来源，让想看到完整图片的用户可以去原网页找到这些图片。本案中上诉法院就提到对被控侵权作品的性质的认定具有决定性意义的应该是看新作品是否仅仅是原来作品的替代物，或者相反增加了一些新的东西，并有着更深的含义、不同特征以及用新的表达形式、意义或者信息来改变原来的作品等。此案中“拇指”图片的意义和作用是方便公众进行搜索，其图片的清晰度和分辨度与原作是天壤之别，完全实现的是另一种搜索的作用，所以在合理使用的判断因素一上法院支持了被告，因素二支持了原告，因素三均未支持任何一方，对于因素四，法院认为一个经过改编的作品对原作品的潜在市场的不利影响远比那些仅仅是版权作品能办的替代品要小。本案中被告的“拇指”图片使用原告的图片并没有损害原告图片的市场或价值。用户在显示“拇指”图片的页面上输入和原告图片相关的词语时，这个搜索会引导用户到原告的网站上，而不是避开原告的网站［8］。无论怎样，真正要欣赏原告作品的用户一定要回到原告的网站上，从这个意义上，被告对原告作品的转换性使用没有损害原告应有的市场。

而谈到保护模仿讽刺作品的正当性，在于其体现的创作力，即美国法院提到的新作品在原作品的基础上的创造的新东西、新内涵或新表达等。这是著作权法推崇的创作，符合法律提倡保护的价值的体现。

五、他国对模仿讽刺作品的保护

在思考如何建立我国对模仿讽刺作品版权保护时，应当将眼光投放到世界的舞台，模仿讽刺作品较早出现在西方，西方国家普遍认为模仿讽刺作品的创作和出版原则上不需要经过原作者的许可。各国也在实践上践行这一理念，有些国家是用成文法条进行规定，有些国家则是通过案例建立法律先例，如上述案件发生地美国等。下文将对法国、瑞典等国家的制度进行介绍。

（一）瑞士法律的规定

瑞士《著作权法》第一条第三款规定：“为了创作模仿讽刺作品或者与之相仿的作品可以借用已经存在的作品。”瑞士在1992年修改《著作权法》时将本条加入法律中。但是无论在修法前还是修法后，瑞士的模仿讽刺作品的案件并不是很多。因此，法学界主要是借鉴其他国家的判案经验来审理案件，尤其是德国和法国的案例借鉴的较多。瑞士联邦议会对模仿讽刺作品的认识与德国联邦法庭所做的定义非常相似，即模仿讽刺是为了批评目的而以令人发笑的方式对一个已经存在的作品进行的阐述。只要符合模仿讽刺作品的生成要件，则其对原作品的引用或修改就不侵犯原作的著作权；但是如果只是照搬或者没有新的内涵或者表达产生，也就是说没有任何实质性的变化，则会判定是改编作品或者抄袭他人作品。

（二）法国法律的规定

《法国知识产权法典》第L.122-5条规定了作品发表后他人可进行的合理使用行为种类，而其中第（4）项即规定：“作品一旦发表，作者不得禁止合乎其他有关规定的滑稽模仿、模仿讽刺及漫画。而下面的几种模仿可能构成侵权：模仿没有幽默的意图；模仿引发生效的意图在于损害艺术家的人格或声誉；模仿者有引起公众的混乱或有盗用原作的意图。”［9］另外，西班牙、巴西等国家都有类似的规定。总体的要求就是：模仿讽刺作品不应该是原作的复制品，应当添加创作者自身的创作或者转换，防止与原作混淆公众的认识，也不能损害原作者的人格等。

（三）德国判例的规定

德国法庭是通过合理使用的法理来解释模仿讽刺的合理性，给模仿讽刺作品颁发了著作权法的通行证。只要模仿讽刺作品与原作品有足够的“内在差别（inner distance）”且这种差别具有可识别性，则模仿讽刺通常可以落入合理使用的保护范围。所谓“内在差别”即指作品必须具有独立性。

早期德国法庭根据著名的著作权法学家Ulmer针对合理引用所提出的“淡化（verb Lassen）”理论来检验讽刺模仿作品的合法性，要求引用时必须对具有原作品人格特征的元素进行淡化。1971年，德国联邦法庭运用该理论审理了“迪斯尼讽刺模仿”案。本案中，Hans Traxler在沃特·迪斯尼去世不久后出版了一本纪念他的图画故事书，其中使用了后者创作的一些动画形象，如米老鼠唐老鸭等。由于德国当时对此类模仿并没有特殊的规定，因此法庭选择了“淡化”理论来审视该书对迪斯尼动画形象的使用是否符合德国《著作权法》第24条第一款关于引用的规定。由于这些动画形象在被控侵权的书中仍然保持了原样，完全没有什么区别性，读者也极简单可以辨认出，因此法庭认定被告的作品无法通过该检验。但是本案的判决受到大众的批判，认为完全扼杀了滑稽模仿这种艺术的生命力。用淡化理论来否定讽刺模仿本身就不合理，因为模仿离不开对原著的接触，更离不开原著的核心人物形象或者动画形象等，模仿的意义在于与原著相同的同时又能有所不同。

此案之后，德国法庭在该案对讽刺模仿的定义时开始采用“区别”理论认定此类作品。讽刺模仿对原著的引用可以让消费者辨认出原作品，但是讽刺模仿必须与原作品保持内在的区别，能够独立的构成一部作品。讽刺模仿作品的主题相对原作品而言应当是对立的，不管是通过反讽的方式进行批判还是评论，都应在一定程度上和原作品相反，且显现一定的区别，让公众不会混淆二者。同时要注意，模仿出来的作品不应当针对原作品的作者或其他第三人，而是单纯的指向作品。［10］

六、我国对模仿讽刺作品的法律保护的构建

在电影《无极》播出后引发的张弋创作的网络短片《一个馒头引发的血案》当时在国内引起了热议，王迁教授撰文《论认定“模仿讽刺作品”构成“合理使用”的法律规则——兼评<一个馒头引发的血案>涉及的著作权问题》来说明了模仿讽刺作品的性质，同时也是“模仿讽刺”一次首次出现在中国人的视野当中，文章用非常具有说服力的方法对模仿讽刺作品的定性，而笔者将在以下几个方面对此问题进行讨论：

（一）用接近性理论去看模仿讽刺作品

接近性理论即改编作品对原作品的借鉴有一个接触的过程，只有对原作品近过，才可能构成对原作品的改编作品。在给创作者设立专有权限以激励其智慧成果的同时要平衡公众的利益，所以创作出了接近平衡原理——构成合理使用的基础，对作品的接近是公众对享有著作权的作品的思想和表达的读取或者使用，让公众可以接近原作品才是著作权法实现社会目标的需要。模仿讽刺作品的性质模仿性是接近理论最直接的体现，肯定模仿讽刺作品对原作的接近，即对作品中的相似部分就不应当去认定是侵权性的复制，对模仿讽刺作品的侵权性判断应当转移到作品的核心内容的对比。从上文论述的美国对模仿讽刺作品的性质的认定：新作品在原作品的基础上的创造的新东西、新内涵或新表达等；从法国的认定模仿讽刺作品应当有作者自身的创造在作品里面，不能只是复制性行为；从德国的模仿讽刺作品与原作品的“内在差别”就是模仿作品的独立性。各国的认定标准其实都是在强调作为新作品的创作性，之所以能构成一部法律保护的作品（无论其是否侵权），都应有作为作品的最基本的符合法律保护的要素，脱离了借鉴的原作品，该模仿作品仍然有自身的区别于原作品的内涵。

（二）选择何种模式对模仿讽刺作品进行保护

如上述，有些国家是立法型的保护，还有些国家是通过对各个因素的分析对模仿讽刺作品进行保护。总体而言还是纳入了合理使用的制度当中。我国现行著作权法第二十二条是关于合理使用的立法型的规定，由于法律模式的原因，要轻易改变法律原本的保护模式是比较难，成本也会过大，所以笔者建议仍然遵照现行法的模式对模仿讽刺作品进行保护。我国著作权法第二十二条第2项规定基于评论的引用必须“适当”，《著作权法实施细则》第二十七条第2项对引用必须“适当”做出的解释：所引用的部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分。但是，这种简明的主要部分或实质部分的范围还有论述的空间，正如上文所述，笔者认为对比的是文章的核心部分，所谓核心部分既可能直接体现在被引用作品中的文字或者图像内容等，但是也可能是作品中未能直接告诉读者的部分，可能是引申意义等。所以简单的主要部分或实质部分还是难以用来纳入模仿讽刺作品的保护。难以对模仿讽刺作品进行保护，意味着会扼杀那些需要大量引用或对重点部分进行引用的讽刺模仿作品的发展。笔者建议将模仿讽刺作为特殊的评论形式纳入到合理使用中进行保护，实现宪法规定的言论自由等基本权利的行使。

（三）司法实践中的个案认定

诚如美国、德国等用先例对模仿讽刺作品进行保护的形式，先例虽然是英美法系国家采用的法律保护模式，但是引入此种审案方式，不仅是对我国立法性法律的补充，同时对模仿讽刺作品的类别的不同，个案认定或者个案分析也是对不同作品的性质的分析，可以更加公平合理。此外，文学作品通常需要一定的专业素养对作品的内涵进行判断，如在《一个馒头引发的血案》的网络评论中，很多网友认为法律人对艺术的无知会在此类案件的审判中造成不公平，法官不是万能的，但是法官可以另辟蹊径借助他人的专业能力帮助自己更好的审判，因此可以在审判类似文学作品的模仿讽刺案件时，请求相关专家提供书面鉴定结论作为司法审判的依据，但这不是断案的绝对依据。

模仿讽刺作品不仅能在表面上给公众带来乐趣，在引人发笑的背后时常能揭露社会的现象或者发出引人深思的内容。应当将其视为一种创作，而且是有意义的创作，受法律保护具有正当性、合理性的创造，给予法律保护。

参考文献

［1］David Adjmi V.DTL Entertainment LTD.14 Civ.568 (USDC NY 2015)，Page 1.

［2］王迁.论认定“模仿讽刺作品”构成“合理使用”的法律规则——兼评《一个馒头引发的血案》涉及的著作权问题；［J］科技与法律，2006年1月总第61期，第18页。

［3］李明德.美国知识产权法（第二版），［M］北京：法律出版社，2014年4月第一版，第377页。

［4］See Harper&Row，471,U.S.at 562.

［5］张玉敏，曹博。论作品的独创性——以滑稽模仿和后现代为视角；法学杂志，2011年第4期第57页。转引自［美］威廉·M·兰德斯［美］理查德·A·波斯纳，知识产权法的经济结构，金海军译，北京：北京大学出版社2005年版，第189页。

［6］刘慧敏.论模仿讽刺作品的版权法保护［D］.吉林大学硕士学位论文,2007年第13页。

［7］See Leslie A.Kelly v.Arriba Soft Corporation,280 F.3d 934;1999 U.S.

［8］谢惠加.网络版权复制权与展览权合理使用规则初探——ARRIBA案的评介与启示［J］,知识产权（双月刊）2004年第1期第61页。

［9］十二国版权法，［M］北京：清华大学出版社，2011年6月第1版，第70页。

［10］陈萍.滑稽模仿与版权保护——由《无极》与《一个馒头引发的血案》谈起［D］，西南政法大学硕士论文2007年。

［责任编辑：蒋庆红］

［作者简介］宋显爱，华东政法大学硕士研究生2014级，知识产权学院。

［收稿日期］2015-12-13

［文章编号］1008-8628（2016）01-0066-06

［中图分类号］DF523.1

［文献标识码］A