独立的冒名行为立法是否必要？——冒名行为法律效果之典型与特例的再检讨

王吉中

（华东政法大学上海200050）



独立的冒名行为立法是否必要？——冒名行为法律效果之典型与特例的再检讨

王吉中

（华东政法大学上海200050）

［摘要］实务中，冒用他人名义从事法律行为者屡见不鲜、争讼不休。为此，学界产生了一系列在教义学体系中将其予以廓清的努力，也确实出现了成熟的分析框架。但是，在“名义载体事后未追认法律行为，相对人善意”的情况下，是否应当认为法律行为在名义载体与相对人之间成立并生效可能还存在疑问；名义载体自身的过失在学理讨论上可能被忽略，但实务中常作为法院酌定责任分配的因素；此外，冒名行为在触及强行法时常会依其个性差异而在效力控制方面多有特别考虑。按以往的流行观点，即仅仅类推适用无权代理制度，显然已不能涵盖冒名行为的全貌。冒名行为是否会沦为一个单纯的法律解释问题，换句话说，独立的冒名行为理论立法是否还有存在之必要？这确实值得讨论，但笔者认为并无必要。

［关键词］冒名行为；立法论；解释论

实务中，冒用他人名义从事法律行为的现象屡见不鲜，为此发生之争讼多属疑难。然何谓冒名行为？冒名行为（Handeln unter fremdem Namen）者，一般是指行为人将他人的姓名作为自己的来使用的行为。［1］318与借名行为不同的是，在冒名行为中，一般名义载体（即被冒名者）并不知道行为实施者在使用其名义。［2］

一、冒名行为的类型

学说上通常认为冒名行为有两种类型：

（1）“冒名代理”［3］：如果冒名人打算为自己缔结交易并且受领人也如此认为，同时行为人的名义对该种交易的法律效果归属何人而言并不重要时，则冒名人与受领人达成交易，法律行为在他们之间成立。［1］357（2）“替名代理”［3］如果行为人的真实姓名对该种交易而言是很重要的，那就不存在行为人自己的行为。［1］310这时被冒名人无须对这种“他人实施的法律行为”（Fremdgesch ft）承担责任，但如果他一开始就允许或事后追认了冒名人的行为时，就会有狭义无权代理制度的适用。［1］319但王泽鉴认为这里仅仅是“类推适用”了狭义无权代理制度。［4］357郑冠宇亦持相同见解：因为这里也有可能仅仅是冒名人“自己扮演了本人”，事实上并没有被冒名人的授权。［3］

从学说对冒名行为之类型划分的通常见解来看可知，冒名行为的具体类型与特定的法律效果相联系，德国学者认为，因代理制度中的“显名原则”（或曰“公开原则”）系从保护（意思表示的）受领人的目的出发［4］357，故（在与其类似的冒名行为场合）受领人如何理解行为人的表示将影响到冒名行为是否可能适用到代理制度的规定。［1］318我国学者经过细致的分析后亦认为，相比较之下，冒名行为与无权代理行为的效果归属共性比较多，如果民法上没有关于冒名行为的专门规定，那么在很多情形中就可以类推适用无权代理之法律规则。［2］据此而言，关于冒名行为①这里的冒名行为自然是限制在民法中法律行为的领域内讨论，因此现实生活中其他类型的冒名行为并不在本文的讨论范围之列，比如违反交规后为规避交警追责，让某人冒名顶替。的效果，通常只需考察（1）相对人的意愿、（2）名义载体事后的意愿以及（3）相对人是否善意这三个因素，［2］并参酌相对人是否在乎与名义载体（被冒名人）交易、名义载体（被冒名人）是否追认、若不追认则相对人是否善意等，共计4种情况分别讨论。［2］然而这里的分析已经明确：只是就冒名行为的“通常”情形类推适用无权代理制度。显然，三项因素四种情形不能涵盖冒名行为的所有情形，而上述分析框架在个别案件中仍须再作检讨。鉴于上述我国学者提出的“三因素四情形”的分析框架已经颇为成熟，同时与德国与我国台湾地区学者的论述进路相接驳，因此下文把该分析框架称作“传统分析框架”，并对个别情形就具体案例再作检讨。

二、冒名行为传统分析框架之类型化的再检讨

（一）对两种典型情形的检讨

1.名义载体事后未追认法律行为，相对人善意

（1）法律行为在名义载体与相对人之间成立并生效

传统的分析框架认为，善意相对人对于此项名实不符的法律行为的发生是没有过错的，则法律行为在名义载体与相对人之间成立并生效。［2］学者认为，此时在举证责任的分配上，是由相对人负举证责任：由其证明在交易的当时他客观上有“充分理由”（一般是指表征名义载体身份的某种凭证，如银行卡及其密码；但身份证和房产证未必是，要根据个案判断，如高仿的身份证和房产证就可以认为是［2］）相信行为实施者就是名义载体本人。［2］但这只是一般情形。

（2）实务疑难

在实务中，伪造他人户籍本、身份证、房产证，进而盗卖①实务中虽对伪造房产证、身份证以无权处分他人不动产的情形亦多有曰“盗卖”的，但不动产本身因其性质不能成为“脱离物”，即难成“遗失物”或“盗赃物”，即此时并无《物权法》第107条之适用余地。他人房产或其他动产的案件并不少见。在这些案件中，如果认为善意相对人有可能经由冒名人搭建的“桥梁”，与名义载体之间订立有效的法律行为，可能产生几个问题：

A．给付不能

首先探讨冒名他人、盗卖他人动产（如冒名盗卖他人高价值的收藏品）的情形。此时，在名义载体的动产被他人冒名盗卖的情形下，虽然认定名义载体与善意相对人之间成立了有效的法律行为，但该行为是否既包括债权行为，亦包括移转物权的行为？从解释论上看，根据我国《物权法》第107条之规定，遗失物（往往因犯罪活动造成财产遗失）即使要“善意取得”，也须满足特定的条件。这与第106条第1款典型的善意取得制度有所不同：即第107条规定必须由遗失物的所有人在其知道或应知受让人起满2年未向其请求返还，否则无法“善意取得”。②参见：梁慧星,陈华彬.物权法［M］（第五版）.北京:法律出版社2010年版，第217-218页。之所以未规定盗赃物的善意取得，其立法考虑是：“对被盗、被抢的财物，所有权人主要通过司法机关依照刑法、刑事诉讼法、治安管理处罚法等有关法律的规定追缴后退回。在追赃过程中，如何保护善意受让人的权益，维护交易安全和社会经济秩序，可以通过进一步完善有关法律规定解决，物权法对此可以不作规定。”参见全国人大常委会法工委编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第244页。那么在善意相对人将钱款交付与冒名人，并请求名义载体移转物权时，拒绝追认的名义载体完全可以引据该条之规定，主张其财产的物权不能因他人的犯罪行为而移转于善意相对人。此时即使认为名义载体与善意相对人之间有一有效的债权行为，亦将构成法律不能（《合同法》第110条第（一）项），并排除合同上的请求权。所以在这种场合认为名义载体与善意相对人之间成立并生效一项债权行为，也许并无实益。

其次，在最近颇受关注的最高法公报案例中，出现了这样的裁判动向，即法院在无权处分他人房屋的案件中，有意回避了善意取得制度，采取了径直保护所有权人的做法，即不支持善意的买受人对继续占有涉案房屋的原所有权人主张《物权法》第34条的原物返还请求权。③参见“连成贤诉臧树林排除妨害纠纷案”，载《最高人民法院公报》2015年第10期。本案虽未涉及冒名处分，但与相当多的冒名处分情形在事实、利益状态（如所有人都继续占有涉案房屋、第三方买受人皆为善意）上并无甚差别，因而，前述案例的裁判思路④这种规避善意取得制度的法律适用进路是否妥适，法院所谓的“”是否果能成立？此皆尚值商榷，但由于被辟为公报案例，故实不得忽视其对实务造成的影响力。无疑可能对未来相当多的冒名处分他人房屋、第三人善意买取而原所有权人仍继续占有案涉房屋的情形产生影响。此时，善意第三人与冒名人所订立的房屋亦将成为给付不能，依《合同法》第110条第（一）项可以解除。

B．利益衡量

在典型的买卖交易①而在现实生活中，冒名行为的类型绝不仅止于买卖行为，如信用卡冒名盗刷这种类型的案件则是基于存取款合同，其法律基础、权益分担与买卖行为场合颇有不同。对这种情形笔者将在下文作详细讨论。中，这似乎归根结底仍然是一个损失分配的问题，而且主要系之于冒名行为人的行为而有2种不同情况须分别讨论：（1）冒名行为人与善意相对人订立了买卖合同，同时善意相对人向冒名行为人支付价款，但财产尚未转移；（2）冒名行为人与善意相对人订立了买卖合同，但善意相对人尚未向冒名行为人支付价款。

在情形（1）中，冒名行为人在获取价款后往往下落不明（在犯罪活动中常见），此时如果罔顾《物权法》第107条之规定，强使名义载体继续履行合同，则名义载体本身却无法获取价款，相当于将善意相对人因犯罪活动遭受的损失移转于名义载体。此时将损失分配与名义载体是否妥适？殊值疑问，而且这又是否造成了法律解释上体系内矛盾的结果？

在情形（2）中，既然冒名行为人未获取价款，即合同尚未得到履行，又是否还需要拘束名义载体与善意相对人，使得合同完成履行？从利益权衡来看，似无甚必要。

2.相对人善意的对立面——名义载体的过失

在考虑关涉到冒名行为之法律效果的“善意”标准时，学者提到了“相对人是否善意”这个因素，［18］但是在个别案例，尤其是信用卡被冒名盗刷的情况中，司法实践在面对权利人要求损害赔偿的诉求时，除考虑权利人的请求权基础（违约或侵权）②参见“汪a诉B银行股份有限公司上海闵行支行等储蓄存款合同纠纷案”，上海市闵行区人民法院（2010）闵民二（商）初字第167号判决书。及相对人的善意③在盗刷信用卡案件中，相对人（通常是金融机构）的“善意”标准主要是看其是否依据相关规定、流程尽到了审核验证的义务。之外，还考虑名义载体自身的过失，如：“本案中，原告没有妥善照看好自己的钱包，疏忽大意导致钱包被偷，并且经过一段时间才发现并报警，在这段时间内其信用卡被盗刷，原告自身对损害结果的发生也存在一定过错。”④参见“SEEMINGCHRISTINEYEUNG（杨XX）诉上海第一XXX有限公司财产损害赔偿纠纷案”，上海市浦东新区人民法院（2008）浦民一（民）初字第6791号判决书。“被上诉人在进行汽车销售活动中，由于自己的疏忽致使自己所有的汽车被骗，也应承担一定的经济损失。”⑤参见“云南省汽车工业贸易总公司诉昆明市华盾典当行返还财产案”，云南省昆明市中级人民法院（1999）昆民终字第543号判决书。“根据原告陈述，其与财务两人知晓密码，银行卡亦用于公司收账，故本院推定原告未能妥善保管密码，致密码泄露，可减轻银行的责任。因原告不注意交易安全，泄露密码，致使银行错误地认为案外人即为银行卡的占有人，故原告对损失负有主要过错，应承担主要的责任。”⑥参见“汪a诉B银行股份有限公司上海闵行支行等储蓄存款合同纠纷案”，上海市闵行区人民法院（2010）闵民二（商）初字第167号判决书。

法院考虑名义载体的过失无疑是为了合理地分配损失。与冒名买卖相比，在信用卡盗刷案件中，司法实践中的这种做法似乎能得到理解，原因如下：

其一，受害主体不同：在盗刷信用卡案件中，受害人是名义载体（被冒名人）；而在冒名买卖中，受害人一般是相对人。

其二，法律基础不同：在盗刷信用卡案件中，受害人即名义载体之前已经与银行之间订立了合同，双方关系受法律约束，有明确的请求权基础⑦可以是基于合同的请求权，也可以是基于侵权的请求权。；而在冒名买卖中，冒名人与相对人订立的合同是否能够拘束名义载体——经由上文所述——还存在很大的疑问。⑧而且有也只可能是基于合同的请求权，不可能有侵权责任的请求权。

因此，在两种不同的冒名行为中，利害双方的法律基础和利益格局都相当不同，因此如何实施救济便会受到这种差异的影响。只是在盗刷信用卡案件的司法实践中，具体是如何分配有过失的名义载体与银行之间的损失权重，各地法院的做法尚不一致；这里一时亦很难看到有什么具体的操作标准可循。

（二）例外情形：冒名行为违反强制性规定时，对其效力控制方面的差异

在实务中，有一些冒名行为并不属于一般民法领域，而可归属于“特别民法”之列，因而受到更为严厉的强行法的调整；有一些冒名行为，是试图以冒名的手段实现规避法律的目的；还有一些冒名行为为实现特定的经济目的，采取了复杂的设计，使其在教义学上的面目不甚清晰。在司法实践中，虽然这些情况都违反了强制性规定，但由于这些冒名行为自身的个性，其所违背之相应强制性规定，亦会在对冒名行为之效力控制方面造成不同影响。虽然一些判决的理据是否充足则仍存在讨论空间，但不同冒名行为的个性化差异在法律适用方面造成的差异后果，亦值得关注。

1.冒名行为无效

劳动者冒用他人名义与用人单位签订劳动合同，在一些案例中，法院认为该种行为属于《劳动合同法》第26条第（一）项规定的“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同”的情形，因此判定劳动合同无效。值得注意的是，争议往往发生在用人单位发现劳动者系冒名者、随即将劳动合同解除的情形。①如“韩某某诉某煤业股份有限公司五矿等劳动争议纠纷案”，参见河南省平顶山市新华区人民法院（2013）新民劳字第35号判决书；“罗某某诉湘潭市某某服务有限公司等劳动争议案”，参见湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2010）岳民初字第95号判决书。用人单位的这种行为似乎可以视为其与冒名者订立劳动合同是违背了真实意思。

但仅仅冒名签订劳动合同（尤其合同内容是参加体力劳动）又是否构成劳动合同法上的“欺诈”？从劳动合同法的规范目的（第1条）来看尚值商榷，似乎很难直接认定其为无效。

2.冒名行为与脱法行为

在德国曾有过这样一个案例：二手车销售商G以顾客E的名义将E的通过以旧换新折价的轿车（In Zahlung genommen）出售给了K，价格为12，000欧元。买卖合同含有“以所查看的状态售出，排除一切担保”条款。G知道，由于事故损害该车在交通中不安全，不过他对K隐瞒了这一事实。［5］这是车店为了规避《德国民法典》第475条第1款第1句规定②《德国民法典》第475条第1款：“经营者不得援用在瑕疵被告知经营者之前所做出的如下约定：它使消费者受不利益而与第433条至第435条、第437条、第439条至第443条以及本目的规定不同。即使第1句所称规定被以另外的形成方式规避，它们也予以适用。”陈卫佐译注该款第1句：“指经营者不能援用跟这些规定不同而对消费者不利的特约。这一规定属于单方面对消费者有利的强行法。”参见陈卫佐译注：《德国民法典》（第3版），法律出版社2010年版，第162页。，与二手车所有人（即新车买受人）订立代理商合同（Agenturvertrag），以二手车所有人的名义卖车；这样看起来车店不是出卖人，而是代理人。［6］德国联邦最高法院认为，如果从经济上看应该把车店视为出卖人，该代理商合同就是脱法行为，因此无效。［5］显然这是一种冒名行为同时构成脱法行为的情形，而且产生了直接无效的后果。

3.冒名行为与缔约过失

在“翁某与深圳世某公司居间合同纠纷案”中，房产中介公司深圳世某公司为控制房源、投机获利，让其员工假冒买主，与房主翁某签订房屋买卖合同，并签订定金合同，约定由买主（即深圳世某公司员工匡某；匡某冒用了第三人“李某”的名字；但在与卖家翁某签订买卖合同时，翁某对此未予查验）交付定金，③由该案案情可以推知实际上并没有交付定金的事实。并由翁某委托深圳世某公司保管。后“李某”拒绝签订合同，翁某遂起诉要求深圳世某公司返还定金。法院认为“李某”与翁某之间的房屋买卖合同未成立，但对本案中“李某”、翁某及深圳世某公司之间签订的居间合同的效力未作判别，只是认为深圳世某公司违反了诚实信用原则，因此应当依据《合同法》第42条第（二）项赔偿无过错方翁某的损失。④参见“翁某与深圳世某公司居间合同纠纷上诉案”，深圳市中级人民法院（2009）深中法民二终字第876号判决书。

有法官认为，如果对本案中的居间合同的效力作出判定，会出现左右皆矛盾的后果：首先，确认居间合同有效，则有可能由于“合同订立一方无买房和委托的真实意思表示”及“定金未实际交付从而不具备定金成立要件”，难以自圆其说；其次，如果确认居间合同无效，由于买卖合同未成立，而且定金未实际交付，不具备法定的构成要件，因此，依据定金罚则判决深圳世某公司返还1万元从根本上说也缺乏事实依据，这就可能放纵了中介公司的行为，减轻其应承担的法律责任。⑤广东省深圳市中级人民法院肖黄鹤：“翁某与深圳世某公司居间合同纠纷上诉案——未实际交付但已出具收款及托管确认书的定金处理”，北大法宝http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=pfnl&Gid=119205655&keyword=%e5%86% 92%e5%90%8d%20%e8%a7%84%e9%81%bf&EncodingName=&Search_Mode=accurate所以该法官认为，应当将居间合同与之前订立的虚假的买卖行为结合起来看，同时删繁就简，直接依据《合同法》第42条第（二）项作出判决，“虽亦有判非所请之嫌，但相较之下仍不失为较好的解决途径。”①广东省深圳市中级人民法院肖黄鹤：“翁某与深圳世某公司居间合同纠纷上诉案——未实际交付但已出具收款及托管确认书的定金处理”，北大法宝http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=pfnl&Gid=119205655&keyword=%e5%86% 92%e5%90%8d%20%e8%a7%84%e9%81%bf&EncodingName=&Search_Mode=accurate

从该案的判决及其他法官嗣后对本案判决的分析来看，针对经过精心设计的、存在多个“冒名”关系的法律交易，为救济当事人的合法权益，采取了灵活的司法态度，对一些复杂的、涉及多层关系的冒名行为，未对其基于法律行为规则本身的效力予以考虑，而是直接依据诚实信用原则，对该行为的法律后果进行了研判。该种判决思路在教义学上虽非完美，但从实现个案正义的角度来看，亦值留意。本案法院在考虑到案涉事实的复杂性后，直接回避了处理冒名行为的效力问题，而是以该行为违反作为强行法的缔约过失法为由，以缔约过失法的规则作出了判决。

三、结语：独立的冒名行为立法是否还有必要？

本文在以往学者较为成熟的分析框架下，再就其中两种典型情形指出了一些值得商榷的框架分析结果：（1）在“名义载体事后未追认法律行为，相对人善意”的情况下，是否应当认为法律行为在名义载体与相对人之间成立并生效可能还存在疑问；（2）指出了一个在学理上可能被忽略，但实务中常被法院酌定的问题，即名义载体自身的过失，同时指出这经常出现在与冒名买卖不同的盗刷信用卡案件之中，可见这两种冒名行为的情形在个性上颇有不同；（3）最高，本文还就冒名行为在触及强行法的三种特例情形各举案例进行了初步的讨论，指出在实务中，许多冒名行为依其个性差异而可能在适用相应强行法时，在效力控制上有不同后果。

从全文的讨论和分析中可以看到，仅仅类推适用无权代理制度，并不能把握涉及冒名行为的全部案件，因为“冒名”仅仅指出了这样一个简单的法律现象，即冒用其他民事主体的名义从事法律行为，但是决定法律行为之个性的，往往还有其他因素，而这些因素之于法律适用，有时恐会产生更大的影响。

那么面对实务中涌现的纷繁复杂、难以抽象归类的冒名行为，是否能够在未来编纂民法典时［2］对此作出明确的规定？对此笔者不禁联想起德国著名民法学家维尔纳·弗卢梅教授对规避行为理论的判决——“专门涉及法律规避的理论没有存在的必要。”［7］——冒名行为是否也会沦为一个单纯的法律解释问题，甚至有时不得不绕开教义学的壁垒，只能径用诚实信用原则进行研判？换句话说，独立的冒名行为理论立法是否还有存在之必要？这值得继续思考和讨论，但笔者暂时的观点是：恐怕并无必要。

参考文献

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［2］杨代雄.使用他人名义实施法律行为的效果——法律行为主体的“名”与“实”［J］.中国法学,2010(4):99.

［3］郑冠宇：“无权代理与无权处分”，中国民商法律网http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=54594 2012-1-2。

［4］王泽鉴.民法总则［M］.北京大学出版社,2009:357.

［5］BGHZ63,382;79,281.转引自［德］迪尔克·罗歇尔德斯.德国债法总论（第7版）［M］.沈小军、张金海译,中国人民大学出版社,2014:81.

［6］Lorenz,in:HarmPeterWestermann(Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch,Bd.3, 5.Aufl.,2008,§475 Rn.29-30.转引自杨代雄.恶意串通行为的立法取舍——以恶意串通、脱法行为与通谋虚伪表示的关系为视角［J］.比较法研究,2014(4):113.

［7］［德］维尔纳·弗卢梅.法律行为论［M］.迟颖译.北京:法律出版社,2012:414.

［责任编辑：炫蓉］

［作者简介］王吉中（1992.1-），男，浙江嘉兴人，华东政法大学民商法学研究生，专业方向民法。

［收稿日期］2015-12-01

［文章编号］1008-8628（2016）01-0032-05

［中图分类号］DF51

［文献标识码］A