保障性住房借名买房合同纠纷司法规制的法律适用分析

鲁润芫



保障性住房借名买房合同纠纷司法规制的法律适用分析

鲁润芫*

政策性保障房旨在对私法自治进行一定程度的限制，对特定主体予以政策上的倾斜，势必会在法律与政策运用价值判断为导向过程中产生融合和冲突。笔者将从法律条文出发，结合相关案例，从法教义学角度，分析保障性住房借名买卖合同纠纷的司法规制。借政策运用中的价值判断与法律的冲突如何调和的角度进行论述。即：司法实践中对此类纠纷的处理规则倾向于确认房屋为被借名人所有，借名人之损失依债权主张。但依此处理会导致公共利益受损，使侵害人得到不法利益，使借名合同屡禁不止。笔者通过特定案件对双方当事人可能的请求权基础、法条和政策性背后的价值导向作分析，得出应在行政机关收缴和处罚完成后，借名人和被借名人才能主张对所争系房屋的所有权，于此时，司法机关才能更合法合理的做出本案中的裁判：将房屋归于被借名人，同时根据双方过错赔偿相关费用，根据公平原则负担和补偿相关费用。这样才能使双方的不当利益期待值降低，避免双方当事人为追求此不当利益牺牲公共利益、损害国家权益。同时在此类司法裁判愈渐成熟时，进行类型化建构可行性探讨，提升法律位阶，定纷止争、节约司法资源，做到同样事件同一裁判的原则。用以提高其所研拟法律之时效性及合目的性，从而顺利达成其所要达成之政策目标。

保障性住房；借名买房合同；法教义学；价值判断

一、法教义学与价值判断的分析

通常保障性住房是指：依据国家政策以及法律法规，由政府统一规划、统筹，提供给特定人群使用，并且对该类住房的建造标准和销售价格或租金标准给予限定，起社会保障作用的住房。如《深圳市保障性住房条例》第3条第2款将保障性住房定义为：“政府投资建设或者通过其他途径筹集的，以限定的标准和价格，向符合条件的住房困难家庭和单身居民出租或者出售的住房，包括廉租住房、公共租赁住房、经济适用住房、安居型商品房等多种形式。”*《深圳市保障性住房条例》经深圳市第四届人民代表大会常务委员会第三十五次会议于2010年1月19日通过，广东省第十一届人民代表大会常务委员会第十八次会议于2010年3月31日批准，现予公布，自2010年7月1日起施行。故保障性住房与其他普通住房不同，具有更强烈的政策导向性。若要分析保障性住房借名买房合同纠纷的法律适用，我们首先需要厘清什么是法政策学。法政策学的研究目的：从政策之观点看法律，着眼于法律之工具性及合目的性，探究如何使法律能顺利达成其所代表之政策。从法律之观点看政策，重点在政策之适法性以及可行性，究明政策是否适合或有必要以法律出之。*陈铭祥：《立法政策——将政策转化为法律之理论与时间》，载《月旦法学》，2002年7月卷。民法规范是应对现实问题之体系化的方法，而构成并支撑此体系化的，是其背后之价值理念。所谓自由、公正等，即属于此类价值理念。此等价值理念间，能和平共处，亦可能互生抵牾。于后一情形，各价值间有争端，其结果必导致一价值让位于另一价值，也就是在不同价值间，必须有所取舍。*张双根：《买卖不破租赁一回应：法政策判断与法律技巧构造》，载《中德私法研究》，北京大学出版社2006年第1卷，第56-68页。而政策性保障房旨在对私法自治进行一定程度上的限制，并且给予特定主体予以政策上的支持，受支持一方必然得到一定利益，其他非特定主体将不享受此利益，可以说是承受一定的不利益。而法律对此种政策，当然需要制定相应的法律，予以实现政策，同时对特定主体进行限制。透过法律以达成政策目标之研究，其实既是在于就此等中间变数(法律文字的适当等)，辨识出次等因素为何、找出方式或策略加以操纵，进而强化政策与法律之一致性与适当连接。同时政策与立法之研究又是实用取向之研究，其所探讨出来之结果将可帮助立法者即法制作业人员，使之在研拟立法时，得以设法操控次等因素，用以提高其所研拟法律之时效性及合目的性，从而顺利达成其所要达成之政策目标。*陈铭祥：《立法政策——将政策转化为法律之理论与时间》，载《月旦法学》2002年7月卷。

而政策性保障住房借名买卖合同纠纷的法律适用过程中，势必要与法政策学的运用紧密相连。政策性保障性住房相关政策的出台，对特别人群的限定(如：《经济适用住房管理办法》第1、2条*《经济适用住房管理办法》第1条：为改进和规范经济适用住房制度，保护当事人合法权益，制定本办法。第2条：本办法所称经济适用住房，是指政府提供政策优惠，限定套型面积和销售价格，按照合理标准建设，面向城市低收入住房困难家庭供应，具有保障性质的政策性住房。明显表示出，此办法是基于对特定低收入群体的政策性倾斜，并转化为法律)，也势必会产生法律上的必要性，以及法律与政策运用价值判断导向过程中产生融合和冲突。在本文中，笔者将从法律条文出发，结合相关案例，从法教义学角度，分析保障性住房借名买卖合同纠纷的司法规制。借政策运用中的价值判断与法律的冲突如何调和的角度进行论述。即：司法实践中对此类纠纷的处理规则倾向于确认房屋为被借名人所有，借名人之损失依债权主张。但是如此处理，往往会偏袒被借名人，使公共资源沦为被借名人谋取私利之工具。

拉伦茨认为：“法条要适用在实际发生的案件事实上，法律家必须对作为事件的案件事实进行选择、判断和整理，并且配合法律的用语，形成作为陈述的案件事实，才能使其与法定构成要件要素进行比较。”*卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2013年版，第161页。他认为三段论虽然在一定程度上对事实认定具有便利的作用，但是不具有广阔的涵盖性，不能穷尽所有的事例。故需要借助于感知、对人类行为的解释、其他借社会经验、价值判断(在依据社会经验判断待定事件时，如果欠缺可用的“一般经验法则”，必须先依据“须填补的”标准来判断该案件事实的话，判断者就必须作价值判断。如“善良风俗”、“诚信原则”、 “重大事由”等*同前引[6]，第170-174页。)来对案件事实进行判断，同时需要留给法官相应的裁判余地。同时拉伦茨认为：“不管是形式逻辑、概念式的，乃至类观点学的论证都不能发现内部体系”，“只能凭借法律原则的发现及具体化以及建构类型、类型系列及规定功能的概念始能济事。它们都是法学的特殊思考形式：即是价值导向，也是体系性的思考。”*同前引[6]，第362页。而国家的保障房的政策转化为法律，其中的价值判断即是一种“写在法律背后的道理”。*许德风：《论基于法教义学的案例解析规则——评卜元石：〈法教义学：建立司法、学术与法学教育良性互动的途径〉》，载《中德私法研究》2010年总第六卷，第27页。一如拉伦茨以及卜元石教授的共同认可的观点：法官在法律规定一目了然时，直接适用即可，无需对价值判断进行是否合理的评判；而仅在法律规定不甚明了的时候，需要进行法律漏洞填补之时，才可进行价值判断。但这并不是说直接适用法律规定时不需要进行价值判断，价值判断是贯彻始终的，直接适用的法条在构建拟定时就已经包含了价值判断，所以裁量者不需要重复进行。那么在法律规定不明需要运用目的分析或进行法律漏洞填补时如何进行法律适用呢？具体到政策型保障房与普通房屋合同中就体现为“旧”价值与“新”价值的考量。普通合同背后以维护诚信原则和公平原则作为价值判断，而政策性保障房明显具有“旧”价值中的公平原则，以及政策对弱势群体的保护的公益性原则——“新”价值判断，且此种“新”价值判断已通过立法，给裁判者留下了引入余地。同时也显现出：“所谓的新旧价值判断的区分，实际上也并不是绝对的。”*同前引[9]，第28页，脚注3。

笔者将在下文将用法教义学与价值判断的理解结合具体案例论述：借名人与被借名人明知违反法律规定，而通过不正当手段取得不法利益，损害国家和公共社会利益，具有明显的违法性，然而实践中，借名人与被借名人常常因为房屋归属权而发生纠纷，且有越来越多的趋势。究其本质，即是此违法行为需不需要保护、怎样保护？同时请求保护的基础是什么？以及现下缺少法律的明文规定，司法实践中如何裁判，才能合法合理、符合相关政策的价值导向？国家需不需要进行干预，以及怎样才能均衡个人与社会、国家的利益？笔者认为被借名人在保障房借名买房无效后主张房屋返还既无请求权基础，也无正当法价值。保障房借名买房无效所生之房屋返还是对相关法律规范之误读。笔者拟通过本文阐述自己对司法实践中一些误解的看法。同时在文章的最后，提出保障房借名买房无效司法规制的建议，以期使相关司法规制起到推进公共利益之维护，又有效的制裁违法行为，并避免发生违法者“因祸得福”之效果。同时使国家的保障房政策能与现行法律相容，以使政策合理合法，在不违背法律的基础上，保护政策有效运行。

二、案例解析——以杨某诉刘某房屋买卖合同纠纷案* 北京市昌平区人民法院(2014)昌民初字第06520号民事判决。为例

(一)案件要旨

本案中，杨某与刘某于2003年约定：杨某借用刘某之名义购买位于北京市某区X号的经济适用房，同时约定杨某向刘某支付好处费，待五年后过户给杨某。刘某将购房所需的各种证件全部交给了杨某，包括刘某的身份证、户口本等所需证件，办理了购房手续，并登记于刘某名下。杨某支付了购房所需的所有费用，并偿还贷款至今，且一直由其居住使用并装修。后来杨某要求刘某过户登记，遭拒。刘某答辩：对于装修和物业费予以拒绝，只愿意返还购房款，并认为自己并不知杨某冒用自己名义买房贷款，同时自己买房和房屋贷款也受到影响。杨某认为合同无效，过错主要在于刘某，但并不否认自身具有过错。认为应当将房屋税费计算依照商品房计。同时请求法院根据各自过错按比例计算款项数额。

一审法院认定：房屋为经济适用房，相关款项税费应该按照经济适用房计。支持刘某的所有权确认请求。同时判定，经济适用房是政策性优惠住房，对该房的买卖有特殊的限定。杨某明知自己无资格，而与刘某协议借名买房，虽没有书面协议，但是刘某给付了相关必要的证件，可推知刘某知情，法院对刘某的辩解不予采信。刘某应返还杨某所支付的价款和相关税款。同时对杨某提出的装修款，因杨某不申请鉴定，法院不予支持。合同无效，双方均有过错，法院认为刘某拒绝履行，承担主要责任。对于增值收益，刘某根据过错程度向杨某给付相应的补偿。因此，法院依上述认定之事实，以及杨某在还贷过程的延期、双方协商价款和过错程度等因素，根据《合同法》第52条、第58条，《民事诉讼法》第64条作出如下判决：(1)刘某于判决生效后支付杨某购房款及相关税费；(2)刘某判决生效后30日内支付杨某相应增值款；(3)驳回原告杨某的其他诉讼请求。

判决后，双方当事人均上诉。二审法院认为：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。认为刘某及杨某的上诉理由均不能成立，本院对双方的上诉请求均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第1款第1项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。*北京市第一中级人民法院案号：(2015)一中民终字第00235号。

(二)案例解析

该案例的法院认为：“双方借名买房合同违反了国家关于购买经济适用住房的相关规定，应属无效。”但并没有明确援引法律。笔者通过查询北京关于经济适用房的规定，《北京市高级人民法院审理房屋买卖合同纠纷若干问题的意见》第16条：“借名人违反相关政策、法规的规定，借名购买经济适用住房等政策性保障住房，并登记在他人名下，借名人主张确认房屋归其所有或者依据双方之间的约定要求登记人办理房屋所有权转移登记的，一般不予支持。”本条对借名买房效力予以否定，但并没有明确是否返还房屋。也有意见认为应当以购买时间是否满5年为分界线，未满5年(即禁售期房屋)按合同无效处理，满5年(可售房屋)按合同有效处理。关于无效之法律后果，较为常见的做法是判令借名人返还房屋于被借名人，而借名人的损失则依债权主张。*王茂刚：《借名买房行为的法律探析》.http://blog.sina.com.cn/s/blog_e04184ff0101gxzw.html，2015年8月1日访问。在已见的司法判决中，凡是宣告保障房借名买房无效者，均以判令借名人向被借名人返还房屋为无效之法律后果。而本案是根据《合同法》第52条*《合同法》第52条有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。第2款与第4款作出的无效裁判。没有采纳相关政策性保障房的条款，主要理由可能是法律位阶不高，同时也体现了诚信原则的价值判断导向。王泽鉴先生认为，处理民事问题，基本上就在探寻一个得支持一方当事人(原告)向他方当事人(被告)有所主张之法律规范(请求权基础)。请求权基础之探寻也就是法律之解释使用。*王泽鉴：《民法学说与判例研究 》第7册，北京大学出版社2003年版，第82-83页。我国司法实践中也以该原则进行处理。邹碧华法官也认为：“民事案件审判首先应当固定请求权，由当事人固定其主张的诉讼请求，然后依次固定其请求权基础，即支持一方当事人向另一方当事人主张权利请求的实体法律规范。”*邹碧华：《要件审判九步法》，法律出版社2010年版，第54、73页。保障房借名买房无效后，法院对判决无效后的效力主要有以下几个方面考量：

1.本案可能适用的请求权基础的分析。首先：根据《物权法》第243条*《物权法》第243条规定，不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。，对借名人杨某的占有物返还请求权。

权利人以外的人占有不动产的，权利人可请求其返还。物权法243条所指之权利人是否包括推定权利人？推定权利人是在物权公示公信原则要求下的法律推定。我国物权法采用不动产物权登记生效主义。*《中华人民共和国物权法》第9条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外。”登记生效主义是贯彻物权公示公信原则之要求。按照公示公信原则，物权的设立、变动必须依据法定的公示方法予以公开，通过法定的公示方法所公示出来的权利状态，相对人有合理的理由相信其为真实的权利状态，并与登记权利人进行了交易，对这种信赖法律就应当予以保护。此即善意第三人及动态交易安全维护之法价值。经登记为权利人者，法律推定其具有推定权利人之地位。但现实生活往往是复杂多样的，登记的权利人可能因种种原因并不是真正的权利人，其既可能是被错误登记者，亦可能仅仅是被借名者。在不涉及善意第三人利益时，法律亦需维护静态财产安全，在推定权利人与实际权利人之间，推定权利人不得以其权利登记对抗实际权利人之权利。*陈永强：《未登记已占有的房屋买受人的权利保护》，中国民商法律网，2015年8月1日访问，欧彦峰，《离婚案件中按揭房屋分割难题之应付》，载http://blog.sina.com.cn/s/blog_4b9cc0b101000bwy.html，2015年4月1日访问。在合法的借名买房关系中，被借名人为推定权利人，而借名人因其实施了实际购房行为即获得房屋的交付和占有取得实际权利人之地位，并可以之对抗推定权利人。*《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见(试行)》第15条。

争议之处在于，保障房借名买房合同是无效的，其无效后，借名人是否仍可以其“实际权利人”地位对抗被借名人的推定权利人之权利，被借名人是否可以因保障房借名买房无效而直接取得真正权利人之地位。考察不动产登记生效要件主义之立法目的可见，不动产登记本身不能产生物权设立之法效果，推定权利人距离真正权利人之地位还很遥远。在不涉及第三人利益的场合，登记行为本身并非物权取得之充分条件。我国物权法并未规定物权行为理论，而即便是在物权行为理论下，物权行为之效力不系于债权行为，尚需有交付之意思才可成立物权行为。*孙宪忠：《再谈物权行为理论》，载《中国社会科学》2001年第5期。依法律行为取得物权之情形，首先需要有取得物权之意思，如购买行为，然后是对购买行为之履行即占有转移，在完成购买及占有转移后，再行登记，这才是一个完整的物权取得行为。不具备取得物权之意思，而仅有登记行为，不能发生物权取得之效果。有观点认为，购买及占有转移行为本身已经足以完成一个物权的取得，登记只不过是使其发生对世效力而已。*赵洪海：《我国住房按揭的法律性质分析》，中国论文下载中心 2015年8月24日访问。如果登记本身即可具备物权取得之效力，那么物权法上的异议登记制度似乎也没有存在之必要了。被借名人之于借名人实际购得的房屋，既不具有购买房屋的意思表示，亦不实际出资，无购买行为之存在。被借名人的行为只是辅助购房行为，一如本案中被借名人刘某提供身份证件等是借名人杨某完成实际购买行为的必要条件，但是不改变实际购买行为由借名人完成之结果。因此即使保障房借名买房无效，借名人之保障房借名买房行为受到了法律的否定性评价，被借名人亦不能因此而取得优于借名人之权利，其推定权利人的身份并不能直接发生真正权利人之转变。认为保障房借名买房无效后，被借名人即可取得真正权利人之地位是对推定权利人概念的误读。因此保障房借名买房无效后，被借名人请求返还房屋无占有返还请求权基础。

其次：本案依据《合同法》第58条*《合同法》第58条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。，被借名人请求借名人返还房屋请求权，以及返还的范围。

从合同法58条文意来看，合同无效后之财产返还与合同成立后的财产之给付存在因果关系，财产返还请求人与财产给付人亦具有对应关系。保障房借名买房中，借名人所取得之房屋并非由被借名人交付，而是借名人与被借名人之外的第三人交付。借名关系通常指双方约定由一方以另一方名义从事特定法律行为，其标的应为被借名人允许借名人以被借名人名义从事特定法律行为，借名人得请求被借名人协助其从事该特定法律行为。而该特定法律行为指向的标的物则不属于借名关系之标的物。该案中，杨某因不具有买经济适用房资格借名刘某，并支付所有费用并一直占有居住，该房屋登记于刘某名下。该房屋的所有权转移须依赖于购买行为及房屋供应者的交付行为。而我国大部分房屋登记机构都不会对经济适用房移转进行登记。可见，杨某和刘某对该经济适用房并无任何法律意义上的权利，该房屋权利借名人和被借名人均无权主张。因此杨某和刘某对经济适用房的主张均无效，也不是双方权利义务关系的指向对象。故该房屋就不能成为保障房借名买房标的或标的物。而该案中确认借名买房合同无效，裁判杨某返还房屋的做法是将此房屋视为保障房借名买房的标的物。此判决是对借名之债标的物的误解。*《北京市高级人民法院审理房屋买卖合同纠纷若干问题的意见》第15条第一款，当事人约定一方以他人名义购买房屋，并将房屋登记在他人名下，借名人实际享有房屋权益，借名人依据合同约定要求登记人(出名人)办理房屋所有权转移登记的，可予支持.第16条规定，借名人违反相关政策、法规的规定，借名购买经济适用住房等政策性保障住房，并登记在他人名下，借名人主张确认房屋归其所有或者依据双方之间的约定要求登记人办理房屋所有权转移登记的，一般不予支持。笔者认为，杨某与刘某间借名买房约定无效，并不具有《合同法》第58条请求返还财产的请求权。如要返还财产需要设置一前置性条款：即司法机关建议行政机关收缴增值利益并且进行处罚。同时返还财产适用于作出履行的的合同即指：因该合同交付了财产的当事人对已交付给对方的财产享有返还请求权，而已经接受财产的当事人则负有返还财产的义务。包括该财产、孳息(该情形孳息应该予以收缴)、和履行费用。由于是违反法律而无效，在本案中两方都具有故意，所以所得增值利益予以收缴。同时返还财产的目的在于使双方关系回复到没有合同存在的状态，消除对财产关系的影响。对于不能返还的应当折价补偿，如该案中的装修费用。同时需要赔偿损失：“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中一审法院在判决中就依据当双方在合同无效中都有过错，并且都有财产或者财产利益的损失，就相同的损失数额进行折抵之后，对所余部分进行赔偿。

综上，无论从占有返还请求权，及合同无效后的返还请求权，本案中以借名人与被借名人约定无效而判定借名人返还房屋予被借名人的裁判是不合法理的。是对推定权利人和借名之约定的标的物的错误理解。但是，司法实践往往这样做，一是由于上述错误的理解；二是由于高效力的法律规定缺位，以及缺乏对经济效益、市场稳定，以及当事人保护角度的利益均衡的分析。而法经济分析不是本文重点，本文也无力具体展开，留待笔者另篇论述。所以笔者，虽不赞同，但在不能有更好制度代替以前，笔者仍然偏向本案中所持观点，即：借名人向被借名人返还房屋，并根据各自过错承担相应的赔偿责任。但需要设置一个前置条款双方当事人才能行使其返还房屋的请求权：即建议行政机关对所得利益予以收缴和惩罚。

2.本案关于返还房屋以及补偿增值利益的利益衡量与价值判断。在本案当中一审法院判决如下：“双方合同无效后，对装修费用和管理服务费，因杨某不申请鉴定，而不予支持。合同无效后，刘某应返还杨某为购买涉案房屋支付的购房款、契税、印花税等相关款项。”*北京市昌平区人民法院(2014)昌民初字第06520号民事判决。同时，法院认为判定相关给付数额时应该考虑双方当事人的过错程度、积极协商的房屋额度等因素。这一判决中法官在阐释和实践法律时，摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者于制定法律时衡量各种利益所为之取舍，发现立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察立法者的价值判断。法律实践亦是价值判断的过程，法官并非凭恣意作判断，而须与某特定之价值紧密的结合，本其确信，做最佳之选择。*杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社2013年版，第175-176页。在保障房借名买房无效的司法规制问题上，被借名人请求返还房屋，在现行法律框架内，难觅其请求权踪影。那么该返还房屋之请求是否具有价值合理性，法官是否应当结合我国保障性住房的政策目标，则需要进行利益衡量和价值判断，通过法律解释或类推适用而为其寻找依据。

首先：返还房屋裁判的违法性分析。实践中对于购房满5年者，认定保障房借名买房有效，借名人可请求被借名人办理过户登记的做法是对《经济适用住房管理办法》相关条文的误读。认为购房满5年借名合同有效系依据该办法第30条之认定。第30条是对经济适用住房上市交易之强制性规定，其目的是禁止经济适用住房所有权人以其所有之经济适用住房牟利。其适用前提是经济适用住房所有权人合法取得经济适用住房产权。而保障房借名买房合同之目的是使不具备购房资格者实际取得政策保障性住房，因此，符合以弄虚作假的方式取得经济适用住房产权的特征，其违反的应该是该办法第42条。*《经济适用住房管理办法》第30条规定：经济适用住房购房人拥有有限产权。购买经济适用住房不满5年，不得直接上市交易，购房人因特殊原因确需转让经济适用住房的，由政府按照原价格并考虑折旧和物价水平等因素进行回购。购买经济适用住房满5年，购房人上市转让经济适用住房的，应按照届时同地段普通商品住房与经济适用住房差价的一定比例向政府交纳土地收益等相关价款，具体交纳比例由市、县人民政府确定，政府可优先回购；购房人也可以按照政府所定的标准向政府交纳土地收益等相关价款后，取得完全产权。上述规定应在经济适用住房购买合同中予以载明，并明确相关违约责任。依据42条，相关经济适用住房主管部门有权限期按原价格并考虑折旧等因素作价收购；不能收购的，责成其补缴经济适用住房或单位集资合作建房与同地段同类普通商品住房价格差，并对相关责任单位和责任人依法予以处罚。第42条不受5年期限的限制，即无论何时发现有此违法情形，经济适用住房主管部门均有权予以处罚。第42条与第30条规范的违法行为的情形是截然不同的，且第42条之违法性显然重于第30条，违反第42条者其主观恶意更大，相应法律责任更重。违反第42条者构成无效合同，且自始无效，确定无效，不因时间经过而有效。因此，实践中对保障房借名买房行为效力的认识存在对相关行政法规的误读，降低了借名合同违法性，并将纵容其他社会主体继续从事相关借名行为，不利于于实现法律预防违法行为目的，也与保障房相关政策的目标不符。

其次：返还房屋以及补偿增值利益的价值合理性。法律干预法律行为效力，乃是为实现特定利益保护之需要。我国合同法并未对无效合同侵害法益的性质予以分类。从比较法上来看，违反法律、行政法规强制性规定的合同所侵害的法益可能是国家总体利益也可能是合同当事人的私人利益。通常认为私人利益受损，往往体现为合同正义的扭曲，即双方当事人利益的失衡；而总体利益受损，往往体现为公共秩序的破坏。*叶名怡：《法国违法合同无效制度探析》，中国民商法律网，2015年8月24日。学者普遍认为，对涉及私人利益的合同可以尊重当事人意愿，使之不发生无效之后果，因此区分总体利益与私人利益，对于缩小无效合同范围具有重要意义。比如说，法律规定的售房必须要经过销售许可才能售房，这个规则主要是为了维护交易当事人的利益，防止欺诈，但是如果交易当事人事后愿意解除合同，而且也可以补办登记的话，那么也没有必要一定要宣告合同无效。*王利明：《合同无效制度的问题》，中国民商法律网，2015年8月24日访问。区分整体利益与私人利益，对于无效法律后果的认定也具有重要意义。合同侵害总体利益时，无效的法律后果应当是对整体利益的恢复。而无效合同侵害私人利益时，无效的后果应当是侧重对合同正义的恢复和当事人利益的平衡和矫正。*同前引〔28〕。如本案中根据双方过错程度确定赔偿数额，而不是僵硬的援引法律条文。

保障房借名买房侵害的是国家整体利益而不是私人利益。保障房借名买房规避了国家关于政策性保障性住房限制供应的规定，使不具备购房资格者取得政策性保障性住房，侵害的是总体的社会福利制度和社会公平。对于被借名人而言，其对自己购房资格的放弃，系对私人权利的自愿处分，法律不应予以干预。在保障房借名买房无效的法律后果的处理上，应以恢复国家整体利益为原则。区分国家整体利益与私人利益，意义还在于不使侵害国家整体利益之违法者通过合同无效法律后果获取私人利益的增加。无论无效合同侵害的是国家整体利益还是私人利益，合同无效法律后果均应以恢复被侵害之法益，使其恢复合同订立之前的状态为目的，而不能使违法者因违法行为获利。因被借名人本无购房意思，亦未实际从事购房行为，更未出资。在房屋升值后，违法者主张保障房借名买房无效并主张房屋所有权实属为获取房屋升值利益的恶意抗辩。因此保障房借名买房无效后由借名人向被借名人返还房屋是对保障房借名买房侵害的法益性质的误读，不具有价值合理性。因此，笔者认为，在本案中，可以仍然判定房屋归被借名人，但法院应将“对于因房屋升值所产生的收益，刘某应按照其过错程度给予杨某相应的房屋增值补偿款”中的补偿款上缴国库同时可根据情节适当增加以示惩罚，而不应将此不当利益归属于侵害法益之人。保障房借名买房无效后，借名人将实际购买房屋返还被借名人且将增值利益也返还给借名人，并非是在恢复受损的国家利益，相反会产生使同为违法者的被借名人和借名人获取不当利益之后果。

三、总结

通过以上论述可以看出，本文所举案例，无论是法院的一审裁判还是二审的维持裁判都错误理解了保障合同无效的标的物以及推定权利人，但是基于利益考量此裁判虽具有可商榷性但是在合理性和利益衡量上还是可以维持的。正如王泽鉴先生所说：“法律应公平衡量当事人利益，予以适当必要的保护不能因请求救济者本身不清白，即一概拒绝保护。”*王泽鉴：《不当得利》，北京大学出版社2009年版，第119-120页。但是对于增值利益的补偿裁决给借名人无论从合法性还是从价值判断的角度都是错误的。因为，此项裁判应当关注不违反公共利益同时禁止违法者因违法行为获得额外利益。因此，该增值利益司法机关应当向行政机关建议执行收缴，予以弥补已经受损的国家利益。以避免，公民为追求此利益而使此类合同的签订屡禁不止。同时，也如本文所提到的新旧原则并不是明显区分的，他们相抑相生，卡纳利斯评述道：“惟有借交互补充及相互限制的协作方式，才能得到原则本来的意义内涵。”*Canaris, a. a. O. ,S. 55. 于此，Alexy (RTh Beiheft 1, 1979, 63ff. )亦参照美国学者 Ronald Dworkin 的说明。以及卡尔.拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2013年版，第367页，引注87。在行政机关收缴和处罚完成后，借名人和被借名人才能主张对所争系房屋的所有权，于此时，司法机关才能更合法合理的做出本案中的裁判：将房屋归于被借名人，同时根据双方过错赔偿相关费用，根据公平原则负担和补偿相关费用。一如学者指出：“同意或者驳回恢复原状的诉讼请求，并非取决于原告能否主张其所有权，而是取决于能否更好的推进被违反的法律的目的或在不道德交易中被压抑的公共利益，阻止公民再签订这样的合同。”*海因.克茨：《欧洲合同法(上)》，周忠海、李居迁、宫立云译，法律出版社2001年版，第242页。这样才能使双方的不当利益期待值降低，避免双方当事人为追求此不当利益牺牲公共利益、损害国家权益。同时在此类司法裁判愈渐成熟时，进行类型化建构可行性探讨，提升法律位阶，定纷止争、节约司法资源，做到同样事件同一裁判的原则。

鲁润芫，清华大学法学院博士研究生。