从应然到实然：残疾人受教育权保护之法律形塑

陈颖

（湖南师范大学法学院，湖南长沙 410081）

从应然到实然：残疾人受教育权保护之法律形塑

陈颖

（湖南师范大学法学院，湖南长沙 410081）

保障残疾人生存发展的关键在于实现残疾人的受教育权，这不仅是实现社会公平的重要基础更是教育公正的体现，应以全纳教育为核心、国家义务为本位、平等保护为原则、终身教育为理念等四个维度来保护残疾人的受教育权。虽然我国已经初步构建起宪法、法律、行政法规、部门规章和地方行政法规四个层次的保护残疾人受教育权的法律法规体系，但是仍然存在立法层级较低体系不完备等一系列问题，建议从专项立法角度推动残疾人教育进步，构建《特殊教育法》为核心的残疾人受教育权的法制保障系统，增强法律条文的操作性，完善家长参与机制及残疾人鉴定评估制度，强化监督惩罚条款和机制。

残疾人受教育权；法律保护；完善建议

《世界人权宣言》以及各国法律都明确规定公民的最重要基本权利之一就是受教育权。残疾人受教育权是否能够从应然走向实然？是否能够通过法制切实得到保障？这直接决定了残疾人能否真正地掌握自己的命运，得到生存的权利，摆脱因残疾带来的不平等，成为社会发展的贡献者。

一、残疾人受教育权及其维度

公平正义是中国特色社会主义的内在要求，而教育公正则是其中最重要的组成部分，它表现为教育价值取向的正当性和教育制度的正义性。维护人格尊严是教育价值取向的根基，其实质就是尊重人，而这些价值的正当性又是通过制度的正义来体现，这是教育公正的核心。它反对任何形式的歧视性对待，尤其强调关心弱势群体，要求保障每一个人都应该享有法律赋予的权利，得到相应的资源，实现人身心全面发展。柏拉图认为“公正的实质是区别对待不同的人”［1］，同时根据罗尔斯的两个正义原则——“第一，每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利；第二，社会的和经济的不平等应这样安排，使它们在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益；并且，依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放”［2］，教育公正不仅要求每个人平等地享有受教育的权利而且应当保障并区别对待弱势群体的受教育的权利，通过制度的设计在资源分配等方面向弱势群体倾斜，这才是公平正义的。因此，以教育公正为出发点并结合我国国情和已经签署的《残疾人权利公约》（以下简称《公约》）的相关规定及已经颁布的相关各项残疾人权益保障的法律法规的规定，残疾人受教育权是残疾公民依法享有要求国家提供必要的合理便利的条件来满足符合他们的身心特性和发展需要的教育，并通过国家义务提供的全纳性教育机构或其他途径来学习科学文化知识和专业技能，以获得其个性、才智和身心能力的最大化的全面发展，最终获得平等的生存和发展机会的基本权利。同时这项权利包含以下四个维度：

1.以全纳教育为核心

世界文明进步的标志和体现之一就是人们看待和对待残疾正从医学模式转向社会模式，在教育上就体现为从隔离到全纳的发展过程。联合国教科文组织认为“全纳教育就是通过增加学习、文化与社区参与，减少教育系统内外的排斥，关注并满足所有学习者多样化需求的过程，其目的是使教师和学生都能接纳多样性并视之为机会，视之为学习环境的丰富，而不是问题，它是以覆盖所有适龄儿童为共识，以正规系统负责教育所有儿童为信念，涉及教育内容、教育途径、教育结构与教育战略的变革与调整”［3］。联合国通过一系列的项目和行动以及相关的宣言和条约，推动了全球范围内残疾人全纳教育的进程。特别是2006年12月13日联合国大会通过的《残疾人权利公约》全面开启了世界范围内残疾人教育制度从隔离教育到全纳教育的重大变革。这使残疾人能获得平等接受普通教育的机会，提升他们未来参与社会的能力，增强全社会对人类多样性的认识，有利于实现平等、正义，同时也加强了残疾人与普通人的联结，提高他们对彼此的尊重并奠定包容性的社群基础。

2.以国家义务为本位

教育是国家承担的公共事业之一。而保障残疾人教育则是国家承担的教育职能当中一项非常重要又基本的职责，并且也只有国家教育职能的充分履行才能保障并实现残疾人受教育权。这里的国家义务本位以充分履行国家保障残疾人平等受教育权的实现为目的，包含两层含义：一方面，国家有确保提供在整个国家教育系统中适合各类残疾人教育的服务和设施的义务；另一方面，国家有管理和监督在国家整个教育系统中残疾人教育的义务。保障残疾人受教育权的国家义务的具体内容应该如何把握？首先，应该结合联合国经济社会文化权利委员会发布的文件——《第13号一般性意见：受教育的权利》，它提出了“各种阶段和各种形式的教育都应具备可提供性（Availability）、可获取性（Accessibility）、可接受性（Acceptability）以及可调适性（Adaptability）四个特征”［4］。国家有义务尊重、保护并落实这4A标准，为保障残疾人受教育权的国家义务奠定基本框架。其次，应当结合残疾人自身特殊性和我国的国情对这项国家义务的具体内容进行剖析。具体而言，保障残疾人受教育权的国家义务应该包括以下三个方面：第一，法律上保障残疾人受教育权的义务。任何权利的实现都有赖于法律的保障。国家的立法义务是确保残疾人受教育权在法律上平等的基础和前提，使其保障有法可依。国家不仅应将其签署、批准和加入的涉及残疾人受教育权的条约精神和相关条款的内容逐步纳入国内法，还应加强国内立法，如制定《特殊教育法》等，建立并完善保障残疾人教育权的相关法律制度。同时，国家应积极实施特别政策和特定的措施，防止基于残疾而产生的教育歧视，确保落实《残疾人权利公约》关于残疾人平等教育的规定，如规定国家发展残疾人教育占教育经费的比例，大力扶持全纳教育在教育系统展开。第二，物质上保障残疾人受教育权的义务。这不仅要求国家积极建立全纳教育体系，同时保证充足的、适于残疾人学习的教育机构，还要求国家保证残疾人及其家庭能负担得起残疾人教育费用。这不仅需要给残疾人提供自主、安全和便利的无障碍设施和通行条件外，还应保障适合残疾人学习的各种教学资源和教学方式，同时也要配备适合于残疾人教育的师资。比如，制定适合残疾人特点的教学大纲，配备相应的教材和教学用具，定期对各级教育教学工作人员进行残疾人教育的培训，鼓励从事残疾人教育等。第三，服务上保障残疾人受教育权的义务。保障残疾人受教育权从应然到实然，最重要的环节便是国家需要通过相关的组织、管理和程序来保障。首先要通过相关的组织和人员能为残疾人提供通知、咨询、指导、疏导、评价等信息流通的渠道；其次要鼓励家长参与到残疾人教育的过程中来，使教育的形式和内容得到家长和残疾人的双重接受，确保残疾人所学课程以及教师的教学方法适合残疾人的身体特征和发展程度，确保其接受高质量的教育；再次，要按照有教无类的包容性目标在尊重个体差异的前提下，在最有利于发展残疾人各方面能力的环境中提供适合其个人情况的有效教育措施，以确保残疾人教育适应发展中社会和社区的需求；最后，要提供对残疾人受教育权的救济措施，无救济则无权利，除了相关法律规定相应的救济条款以外，涉及有关残疾人受教育过程中的入学、制定个别化的教育计划、考试、退学、毕业、肄业等教育行政事项的管理都需要国家保证相应的救济措施。

3.以平等保护为原则

所有公民都是平等的受教育权利主体，无论其残疾与否。《残疾人权利公约》要求“缔约国确保残障儿童与其他儿童平等、充分地享有一切人权和基本自由。应当提供合理便利和必要的支助以满足他们的需要”［5］。《儿童权利公约》不仅申明所有的儿童应平等享有权利并且特别强调要对残障儿童提供特别援助以使其能有效获得和接受教育。因此，平等保护是残疾人受教育权法律保障最为根本的原则，它有以下两层含义：一是形式上的平等保护，即残疾人与其他普通人一样平等享有受教育的权利，其不因残障而受到歧视，不因为残障被国家教育系统拒之门外，不因残障而被剥夺与普通人在一起学习获得教育的机会；二是实质上的平等保护，即国家必须提供合理的便利和支助才能帮助残疾人实现实质的教育平等，只有针对性地采取特别措施才能保证他们平等地获得优质教育。

4.以终身教育为理念

残疾人自身的不同程度的缺陷决定了终身教育是其提高自身能力并参与社会生活的必要方式。《残疾人权利公约》要求缔约国确保残障人平等地获得终身学习并以此促进残障人实现受教育权。终身教育包含以下三个方面的内容：首先，应当保障残疾人能平等地获得各项教育，不仅包括免费的义务教育，还有非义务教育的学前教育、高中教育、高等教育和成人教育以及职业教育。其次，发展非义务教育阶段特殊教育，应由政府主导、社会参与。“这个阶段的特殊教育可以更多地吸引社会力量和民间资本的参与，公立、民办并举，实现加速发展。”［6］最后，提供残疾人终身教育的针对性计划。要求国家有专门的机构基于残疾人的身心特性制定针对性的学习计划，进行医教结合，促进学校、家庭、社区的联动，实现学校教育与劳动就业之间的衔接，使残疾人能适应未来的生活工作需要。

二、我国残疾人受教育权的法律保护现状及存在的问题

1.我国残疾人受教育权的法律保护现状

首先，我国积极加入了一些涉及残疾人受教育权保护的全球性的国际条约，如《经济、社会及文化权利国际公约》《公民权利和政治权利国际公约》《消除一切形式种族歧视国际公约》《消除对妇女一切形式歧视公约》《儿童权利公约》《残疾人权利公约》等重要的国际公约，这些国际条约不仅对我国残疾人受教育权的保护起到了积极的指导作用，也为我国残疾人受教育权保护立法奠定了基础。

其次，我国保护残疾人受教育权立法工作伴随着整体教育事业的发展而不断前进，经历了从无到有的发展过程，制定了大量的涉及残疾人教育的法律法规，初步构建起宪法、法律、行政法规、部门规章和地方行政法规四个层次的保护残疾人受教育权的法律法规体系，具体如下：

一是宪法保护。《宪法》是我国的根本大法，在我国《宪法》第45、46条确认了受教育权是公民的基本权利，也体现了宪法对残疾人受教育权的平等保护和特别保护。

二是法律保护。我国《教育法》第10、38条是宪法确认残疾人受教育权在《教育法》中的具体化表现，主要是通过对教育基本制度、学校及其他教育机构、教师和其他教育工作者、受教育者等作出详细规定，以体现平等原则对残疾人受教育权进行保护。还有《高等教育法》第9条，《职业教育法》第7、15、32条，《妇女权益保障法》第18、38条，《未成年人保护法》第10、28、70条等均对残疾人受教育权作出了相关规定。尤其《残疾人保障法》用整个第三章，《义务教育法》用第2、6、11、19、31、43、57条更是对残疾人教育相关的教学管理与条件、经费投入、领导责任及相关各方的权利与义务关系等都作了比较明确且详细的规定。

三是行政法规保护。《义务教育法实施细则》第26、32条，《学校体育工作条例》第9条，《无障碍环境建设条例》第12、20条等均对残疾人受教育权的保护作出了相关的规定。特别值得一提的是1994年《残疾人教育条例》，这是我国第一部有关残疾人教育的专项法规，不仅对保障残疾人受教育权起着举足轻重的作用，而且积极推动了残疾人教育事业的发展。但是随着法治环境的变化以及教育、经济、社会的发展，条例已不能完全适应当前残疾人教育事业发展的需要，2013年2月5日国务院法制办公开向社会各界征求对《残疾人教育条例（修订草案）（送审稿）》的意见，目前仍在修订之中。

四是部门规章、地方性法规保护。《特殊教育学校暂行规程》第9章、《关于进一步加快特殊教育事业发展的意见》共5部分20条、《关于开展残疾儿童少年随班就读工作的试行办法》共7部分36条等均详细规定了保护残疾人受教育权的具体事宜。此外，各地方政府也颁布了一大批地方法规和规章，如《北京市实施〈中华人民共和国残疾人保障法〉办法》、《贵州省残疾人保障条例》等，有力地促进了残疾人教育事业的发展。

最后，我国还制订了一些保护残疾人受教育权的政策，推动了残疾人教育事业的发展。自1991年以来，国务院残疾人工作委员会发布了多个残疾人事业的五年计划纲要，为残疾人权利保障奠定了最基本的政策框架和阶段目标。国务院先后发布了《残疾儿童少年义务教育攻坚计划（2013-2015年）》和《特殊教育提升计划（2014-2016年）》，指出未来残疾人教育工作的发展方向，为保障残疾人受教育权利作出了积极的贡献。

2.我国残疾人受教育权法律保护中存在的问题

（1）立法层级较低，体系不完备尽管我国残疾人受教育权立法取得了很大的进步，如前所述已经建立起以《宪法》为根本法，《义务教育法》《残疾人权益保障法》《残疾人教育条例》为主的保护残疾人受教育权的法律体系，但是显然没有形成一个完整的系统。从纵向来看，大部分的关于残疾人受教育权保障的法律条文散见于各个法律法规中，呈碎片化状态，并且关乎残疾人教育的很多细节并没有规定，导致实际操作比较差。尽管1994年国务院出台了《残疾人教育条例》，因其只是一部教育行政法规，很难发挥应有的作用。由于缺少与普通教育立法相并列的《特殊教育法》，不仅使整个残疾人教育法律体系处于群龙无首的尴尬境地而且还缺乏与普通教育法相对的法律地位和效力层次。从横向体系来看，还缺乏相应的配套法律法规，存在较多立法空白点，如在特殊教育对象评估、鉴定以及个别化的教学计划制定，职业教育、教育纠纷解决等都缺乏明确规定，导致应由法律调整的特殊教育关系无法可依。

而世界各国残疾人教育保障较好的国家（如欧美及日本等）的经验就是特殊教育法治化进程深刻影响残疾人受教育权的实现。他们“通过不断完善特殊教育立法，促进特殊教育从慈善向权利发展，通过立法确立符合自己国情的特殊义务教育制度，以保证残疾人的义务教育得以普及，并通过特殊教育立法的发展与完善带动特殊教育与普通教育的融合，促使现行教育体系尽可能地满足每一个残疾人的需要”［7］。我们必须吸收并借鉴发达国家的保障残疾人受教育权立法的经验，修改《残疾人教育条例》，尽早制定《特殊教育法》，形成一个层次高、体系严、内容实的特殊教育体系，才能够夯实残疾人受教育权的坚实法律基础。

（2）立法理念存在偏差对残疾人受教育权保护立法视角仍停留在医学模式而非社会模式，对残疾人教育的理念虽有进步但仍未以全纳教育为核心。如2013年的《残疾人教育条例（修订草案）（送审稿）》（以下简称《送审稿》）第4条虽然提出了融合教育，但是《送审稿》在“普通学校的教育”和“特殊教育机构的教育”两章中却又以其他条款规定架空了融合教育，规定有特殊需要的残疾人和普通学校难于提供残疾人教育的，由特殊教育学校提供教育。目前在我国社会甚至是教育部门、学校和教师的观念中认为残疾人教育就应当由特殊教育学校承担，对普通学校应承担的特殊教育职责认识不清，而且现在大多数普通学校都缺乏提供融合教育必需的师资和教学设施。所以，作为特殊教育基本实施规范的《残疾人教育条例》本应对融合教育作出更明确可操作的规定，但是在《送审稿》中没有任何变动。

（3）特殊教育的适用对象有歧义当前世界各国的残疾人教育立法体现出残疾人分类细化的趋势，不仅有传统的残疾类型甚至还有学习障碍、情绪障碍等多种类型。我国目前的法律法规在阐述特殊教育的适用对象是有歧义的。如《中华人民共和国宪法》中对残疾定义是“盲、聋、哑和其他残疾”，在《中华人民共和国义务教育法》中列举的残疾范围是“盲、聋、哑和弱智”，《中华人民共和国教育法》中则直接使用了词语“残疾人”，《中华人民共和国残疾人保障法》中采用列举式规定了残疾人的范围有视力、听力、言语、肢体、智力、精神、多重残疾和其他残疾，而实践中教育对象已经扩展到脑瘫、自闭症等多重残疾类型。很明显，这些法律法规在残疾人教育适用对象上规定的不同会导致法律适用的混乱。《送审稿》第2条中对残疾人教育对象的规定并没有采用列举残疾类型的方式，不可谓是一个疏漏，应该把实践中的那些残疾类型都明确规定在残疾人教育的对象范围之中，实现对残疾人教育的全覆盖。此外，还应修改其他法律法规中关于残疾人教育适用对象的表述，规范法律用语。

（4）残疾人鉴定评估制度缺位对于残疾人的鉴定评估的法律规定在我国目前也几乎处于空白状况。虽然教育部颁布的《特殊教育学校暂行规程》第9条规定“学校应对入学的残疾儿童、少年的残疾类别、原因、程度和身心发展状况等进行必要的了解和测评”，但是这个规定不仅效力等级低，而且实际上也基本没有得到执行。《送审稿》第7条提出在县级建立残疾人教育指导委员会负责残疾儿童入学指导与专业评估工作，这是一个很大的进步，但是仍然只是停留在应然层面，并没有建立起一个持续、有效、完整的发现、评估及教育网络系统。由于立法的缺位，目前在我国不仅与评估相关的民政、教育、卫生、社会服务、残联等部门的协作系统处于未开发状态，而且评估人员资格的认证制度也尚未建立。我们应该认识到残疾人鉴定评估的重要性，将其纳入立法范围，不仅要建立评估人员资格的认证制度，还必须制定一套系统规范的鉴定评估细则，同时确立各个环节的法律责任。

（5）缺乏家长参与机制目前我国的残疾人受教育权保护还缺乏家长参与机制。残疾人相对而言处于弱势地位，其各项权益要得到维护必须依赖于家长。残疾人群体具有类别多差异大的特点，只有让家长参与到残疾人鉴定、安置、学习、辅导和就业的决策过程中，才能确保残疾人接受到适当的教育，使他们的终身发展与社会融合。如美国的《所有残疾儿童教育法》就明确规定了家长参与决策的原则，为了提高教育质量并保障家长的知情权，在制定个别化教育计划时家长是必须参与的。我国台湾地区特殊教育法律不仅规定了家长知情权、选择权和参与权，在实践中还具有很强的操作性。而目前我国关于残疾人教育的相关法律、法规和规章，几乎没有条文对家长知情权、选择权、参与权、监督权进行界定和提出保障措施。令人欣慰的是《送审稿》在此方面取得了突破：一是在第9条规定家长要积极开展对残疾儿童的教育，但是并没有给家长赋权，这实际上很难为残疾人争取尽可能合适的教育资源；二是在第16条规定家长对残疾儿童入学安排的异议权，这虽然是一个巨大的进步，但是存在着诸多问题，如残疾人教育指导委员会中是否有家长协会或家长组织的代表参加？家长如果不接受这个入学建议，残疾人的受教育权又该如何保障呢？因此，残疾人教育立法迫切需要建立家长参与机制，明确家长的知情权、选择权、参与权、监督权，引导学校加强服务意识，注重家长参与并与学校合作，切实保障家长权益，并最终保障残疾人的权益，为他们提供优质的教育。

（6）可操作性不强切实保障残疾人受教育权就必须在法律法规中解决由谁做和怎么做的问题，因此有关残疾人教育法律法规就必须具有可操作性，否则就变成一纸空文。目前残疾人受教育权保护的立法中过多地有一些宣示性号召性的规定，在相关条文中会出现类似于鼓励之类的用词，缺乏强制性的明确规定，这不仅不利于法律的实施，还严重损害了法律的权威性，更是直接阻碍了我国残疾人受教育权法制保障的进程。很遗憾的是在《送审稿》中仍然存在这个问题，在只有50个条文的《送审稿》中居然有11个条文中出现了14处“鼓励”字样。例如《送审稿》第37条第1款对于特殊教育发展的经费投入既没有规定明确的比例，也没有相应法律责任的规定。《送审稿》第15条第1款只是规定应当建立特殊教育资源教室并配备必要的设备和专兼职的特殊教育教师及专业人员。应该如何设立资源教室？怎么配备专兼职教师？是不是需要按残疾类别来决定入读从事融合教育的普通学校？这些问题的解决都需要规定的进一步细化。又如《送审稿》第9条要求建立个别化教育计划，第17条规范了随班就读的实施要求，第18条提出了教育教学的要求，这都是《送审稿》中保障残疾人受教育权的重大突破之一，但还是缺乏可操作性，没有解决“谁来做、怎么做”的问题。同样的操作性差的问题也出现在《送审稿》第41条第2款关于职业教育的资金划拨上，并没有规定从残疾人就业保障金中划拨的具体比例，这就使此条文的刚性大打折扣。

（7）法律责任的规定相对简单如果法律没有明确责任主体、问责途径以及责任形式等，只规定具体权利和相关义务，那法律就只是一纸空文。目前我国多个法律已经确认了残疾人受教育的权利，也规定了国家保障残疾人受教育权的一些相关义务，但是法律责任的规定却过于简单且不完善，尤其缺乏对政府不作为的问责规定。《送审稿》关于法律责任部分2个条文（第47、48条），存在以下不足：首先，该法只规定了地方人民政府及其有关部门、幼儿园、学校及其他教育机构应该承担的法律责任，这样的列举规定是不科学的，因为其他主体也可能侵犯了残疾人的受教育权；其次，对特殊教育发展进程中存在的国家义务并未进行法律法规上的责任确认，如资源教室和专兼职老师问题、经费问题和随班就读问题等；最后，虽然明确了有关部门可以对侵害残疾人受教育权的直接责任人员给予行政处分，但却没有规定司法救济。

三、完善我国残疾人受教育权保障的法律形塑

1.制定《特殊教育法》，促进残疾人受教育权法律保障体系化

早在2013年2月25日，国务院法制办就已将《残疾人教育条例（修订草案）（送审稿）》全文公布，征求社会各界意见，但时至今日仍未见《残疾人教育条例（修订草案）》的出台。如前所述，由于残疾人教育立法层级低、体系不完备，严重阻碍了残疾人教育事业的发展。因此，建议在《残疾人教育条例（修订草案）（送审稿）》的基础上进行完善，制定《特殊教育法》，从专项立法角度推动残疾人教育进步，构建以《宪法》为基础，《教育法》为准绳，《特殊教育法》为核心的残疾人受教育权的法制保障系统，在此系统中沿着纵向和横向两个维度延伸，既有《教育法》、《特殊教育法》到地方性法规及涉及特殊教育、全纳教育的规范、标准、规则的下位法律和规章的纵向结构，又有与《义务教育法》、《职业教育法》、《高等教育法》相联系的横向结构，同时每部法律法规都有相应的实施细则。

2.贯穿全纳教育的立法理念，促进特教普教的融合

《送审稿》第4条第2款虽然规定要坚持融合教育原则，但目前我国仍然还停留在隔离教育的阶段，依然把建设特殊教育学校作为发展残疾人教育的重要途径，大量资金被国家投入到特殊教育学校建设中，如2010年发布的《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010-2020年）》就有2020年基本实现一地市一所特殊教育学校的宏伟计划。所以残疾人权利委员会在对中国履约情况作出的结论性意见指出：中国目前积极发展特殊教育学校的做法是不符合公约关于全纳教育的规定，建议中国大力发展全纳教育，让更多的残障儿童能够进入普通教育体系。因此，我国的残疾人教育要以全纳教育的立法理念为核心、平等保护为原则修改并完善现行的关于残疾人教育的法律法规，逐渐改革普教、特教的双轨制，“将残疾儿童和普通儿童放在同一环境中一起学习，提供身心障碍儿童以最少受限制的教育环境，而非隔离的环境，在普通班级、学校、社区中提供所有特殊教育和相关服务措施，让特殊儿童与普通儿童有更多互动机会，使特殊教育及普通教育融合成为一个系统”［8］。

3.建立残疾人鉴定评估制度，完善特殊教育适用对象的法律规定

首先，应当建立科学的残疾人鉴定评估制度。我国要立法确立具有科学性、权威性和可操作性的残疾人鉴定评估制度，将特殊教育对象的鉴别和评估标准以法律法规形式确立下来，杜绝目前残疾人鉴定混乱的现象，对残疾学生的定义与分类做出科学完整的法律意义上的界定，同时必须严格规范对特殊教育对象进行鉴定的成员之资格构成以及鉴定的程序，以保证公正性、客观性和系统性，并要对鉴定结论实行责任制。

其次，规范特殊教育适用对象的类别和定义，扩大适用对象范围。根据目前实践中实现教育公平的需要，应结合《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010-2020年）》、《特殊教育提升计划》，以法律形式采用列举式确认和扩大特殊教育适用对象，除了涵盖《残疾人保障法》规定的视力残疾、听力残疾、言语残疾、肢体残疾、智力残疾、精神残疾、多重残疾等七类残障之外，将孤独症、脑瘫、多动症、身体病弱等身心障碍儿童也覆盖进去，突破原来狭义的特殊教育对象，更好地体现对残疾人受教育权的保护。还要修订原来涉及关于残疾人受教育权保护的一系列法律法规中关于适用对象的表述，维护法律的规范性。

4.建立并完善家长参与机制，促进特殊教育法治化发展

在过去几十年里，有很多残疾人家长提出“抱团取火、自救”的口号，并且也成立了一些很好的家长组织，如心智联会家长联盟、广州扬爱、北京康纳州等，彰显了家长在残疾人康复教育中起到的关键作用和拥有的强大力量。根据《送审稿》中关于家长的规定，我们建议在特殊教育立法中首先应该建立家长参与特殊教育的机制，明确规定家长在残疾人接受教育中的知情权、选择权、指导权和监督权；其次规定在校的残疾学生家长有参与制定个别化教育计划并监督其执行的权利；最后建议在残联和民政部门的引导下支持鼓励成立家长联合会以保障残疾人的受教育权利，并在家长联合会中选取家长代表加入残疾人教育指导委员会。

5.增强法律可操作性，确保法律有效实施

只有将权利从应然变成实然，特殊教育事业才能健康、有序、可持续发展。特殊教育发展比较好的国家和地区的立法经验表明，法律条文的可操作性有助于法律的实施和监督，较好地维护法律的权威性。因此，在我国的保障残疾人受教育权的立法中，必须大力加强可操作性以维护法律的权威和刚性。首先，应当加强特殊教育立法的刚性，减少倡导性、原则性提法和模糊性表达，尽量减少“鼓励”“支持”等用语。其次，法律条文应当清楚明晰、可执行，将标准细化，必要时出台实施细则，包括对“残疾人的鉴定和评价标准、特殊教育的基本形式、教师职业标准、经费投入主体和比例等实际问题作出明确规定，必要时出台实施细则，规定量化标准。同时，强化法律责任，对不能履行义务的部门和个人应在法律中明确其处罚方式，做到违者必究”［9］。

6.完善法律责任的规定，强化监督惩罚条款和机制

首先，在保障残疾人受教育权立法中要明确国家义务本位，厘清政府责任。不仅要通过法律形式明确中央与地方在特殊教育中人财物等方面权责划分，而且必须规定政府对特殊教育投入在教育预算中的比例，将其落实为政府的清晰职责，同时增加对政府职责的监督机制和惩罚条款，确保政府履职到位。其次，鉴于《送审稿》在问责制上存在的问题，在修改《送审稿》第47、48条时，应将“由有关部门对直接责任人员给予行政处分”修改为“承担相应的法律责任”，还应该规定权利受到侵害的残疾人或由其监护人可以向主管行政部门申诉，或者向法院提起诉讼。再次，还应该把非政府机构侵犯残疾人受教育权的行为纳入法律规制的范围内。

［1］柏拉图.理想国［M］.北京：商务印书馆，2011：35.

［2］约翰·罗尔斯.正义论［M］.北京：中国社会科学出版社，2005：61.

［3］UNESCO.Guidelines for Inclusion Ensuring Access to Education for All：Pairs［Z］.UNESCO，2005.

［4］艾德，克洛斯，罗萨斯.经济、社会和文化权利教程［M］.成都：四川人民出版社，2004：560.

［5］残疾人受教育权——残疾人权利委员会举行一般性讨论日［EB/OL］.［2016-05-15］.http：//www，ohchr.org/CH/Ne-w sEvents/Pages/DisplayNews.aspx？NewsID=15847&LangID =C.

［6］方俊明.努力构建残疾人终身教育体系［J］.中国特殊教育，2014（2）：19-20.

［7］韩兴华.关于我国特殊教育立法的思考［J］.教育探索，2014（7）：22-25.

［8］方俊明.融合教育与教师教育［J］.华东师范大学学报（教育科学版），2006（3）：37-42.

［9］庞文，于婷婷.我国特殊教育法律体系的现状与发展［J］.教育发展研究，2012（4）：80-84.

On the Legislative Protection of the Right to Education for the Disabled

CHEN Ying
（College of Law，Hunan Normal University，Changsha，Hunan 410081，China）

The protection of the right to education for the disabled is not only an important basis for the achievement of social justice，but also a means to protect the existence and development of the disabled.The protection of the right to education should be achieved through four dimensions，that is，with the education as the core，the obligation of the country as the basis，the equal protection as the principle and the life-long education as the guidance.Although China has established four-level legal system：constitution，laws，administrative regulations，departmental regulations and local administrative regulations，to protect the right to education for the disabled，there still exist such problems as the incompleteness of the low-level legislative system.It is recommended that the education for the disabled should be promoted through specific legislation，establishing a legal protection system with“special education law”as the core，enhancing the operability of the laws，improving the mechanism for parental involvement and the appraisal of the disabled，strengthening the clauses and mechanisms for supervision and punishment.

the right to education for the disabled；legislative protection；suggestions

G40-011.8

A

1671-6124（2016）05-0097-06

2016-07-10

国家留学基金管理委员会、湖南省重点学科建设项目资助

陈颖，湖南师范大学法学院讲师，美国休斯敦大学法学院访问学者。