小说改编的影视作品著作权问题探究

杨光夏，刘远山，赵文萍

(1.海南大学 法学院，海南 海口　570228；2.福州大学 法学院，福建 福州　350108)



小说改编的影视作品著作权问题探究

杨光夏1，刘远山1，赵文萍2

(1.海南大学 法学院，海南 海口570228；2.福州大学 法学院，福建 福州350108)

[摘要]在文字作品影视化的潮流中，将会有更多的小说被改编成影视作品，虽然已经有对该现象的文学分析，但尚未出现有关的法律问题分析。文章通过实证分析、文献分析等方法，分别对几位优秀作家的小说等文学作品改编成影视作品后发生的著作权方面的法律纠纷进行总结分析，并发现两个问题：一是未经原作作者授权而改编的影视作品的著作权问题；二是经授权改编的影视作品信息网络传播权问题。对于这两个问题进行分析，为今后更多的小说进行影视改编减少法律纠纷和维权提供借鉴。

[关键词]小说；影视作品；原作作品；改编；信息网络传播权

近几年，不断有小说被改编成影视作品，基于原著小说自身的广大读者，加上电视剧、电影受众的普遍性、广泛性，将有更多小说等文学作品被搬上电视荧屏。影视作品作为独立于原作作品的新作品，其创作凝结了编剧、导演、演员、摄影师、灯光师、后期剪辑师等多方人员的智力劳动，法律关系复杂，更多小说被改编成影视作品的同时将有更多的法律问题产生，如影片筹划、制作、发行阶段的合同纠纷、侵权纠纷、不正当竞争等问题，但所有这些问题都源于由原作作品改编而成的影视作品的著作权问题。本文通过实证分析、文献分析等方法，对几位优秀作家的小说等文学作品改编成影视作品后发生的著作权方面的法律纠纷进行总结分析，为今后更多的小说进行影视改编减少法律纠纷和维权提供借鉴。

一、问题的引出

刘震云、严歌苓、高满堂、王海鸰、赵冬苓等著名作家的许多文字作品已经被改编成影视作品，实践中也出现了很多著作权纠纷，通过在北大法宝司法案例中检索其五人比较著名的作品改编后对应影视作品的著作权纠纷，进行总结归纳，结果如下：

由刘震云同名小说改编的电视剧《我叫刘跃进》11件著作权纠纷一审案件中，10件涉及信息网络传播权纠纷，1件涉及播放权纠纷；由严歌苓同名小说改编的电视剧《小姨多鹤》《铁梨花》各3件著作权纠纷案中全部涉及信息网络传播权纠纷；由高满堂编剧的《闯关东》29件著作权纠纷一审案件中，26件涉及信息网络传播权纠纷，2件涉及发行权纠纷，1件涉及播放权；由王海鸰同名小说改编的电视剧《新结婚时代》3件著作权纠纷一审案件中全部涉及信息网络传播权纠纷，其同名小说改编的电视剧《中国式离婚》2件著作权纠纷一审案件中，同样全部涉及信息网络传播权纠纷。

以上不难看出，改编后的影视作品信息网络传播权纠纷较常见，这是影视作品著作权人在行使著作权过程中出现的问题，本文研究的前提是存在原作作品的影视改编，逻辑上包括：信息网络传播权在内的影视作品著作权人的权利正常行使需要著作权无瑕疵，无瑕疵的影视作品著作权首先需要在原作品著作权人的许可改编，而实例中不乏未经原作作者授权而改编的影视作品。以上也将会是今后小说改编的影视作品常会遇到的问题。因此，下文将结合检索结果从未经原作作者授权而改编的影视作品的著作权问题，以及经授权改编的影视作品信息网络传播权问题两方面进行研究。

二、未经原作作者授权而改编的影视作品的著作权问题

首先需要说明的是，影视剧本属于《著作权法》保护的独立的一种客体类型——文字作品，影视作品也是我国《著作权法》保护的单独的客体类型，在现行著作权法中被称为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，影视作品是根据影视剧本拍摄而成，因此，影视作品必然属于改编作品，而不论是否存在最原始的小说、散文等文字作品。这里所涉及的影视作品是存在原始的小说、散文等文字作品(原作作品)，经改编拍摄而成的影视作品。对未经原作作者授权而改编的影视作品著作权问题的研究，有一个成立前提，即该影视作品剧本是对已经存在的小说等文字作品的改编，是演绎作品；而非是仅内容相似但未达到改编程度而独立于在先作品的原创剧本，这就要对改编和独立创作进行区分。

(一)改编与独立创作

2000年，20集电视剧文学剧本《盖世太保枪口下的女人》(以下简称《盖》剧)的作者张雅文将《盖》剧的拍摄权转让给潇湘电影制片厂艺术策划中心(以下简称中心)，后因中心对剧本不满意，另外委托山东籍影视剧作家赵冬苓根据《盖》剧本进行修改和创作。2001年，赵冬苓向中心交付了16集电视剧剧本《爱如大地》，并获得首肯，中心即使用赵冬苓的剧本拍摄电视剧，与张雅文达成一致，剧名仍使用《盖世太保枪口下的女人》。后因在《电视电影文学》杂志上登载赵冬苓所写剧本的署名问题上发生纠纷，张雅文以其著作权被侵害为由诉至法院。该案的争议焦点之一，即由赵冬苓撰写的剧本是对张雅文《盖》剧本的改编还是重新创作。若是改编，则赵冬苓是改编作品的作者，其依法享有著作权，但行使著作权时不得侵犯原作作者张雅文的著作权；若是重新创作，则赵冬苓行使著作权时不必征得张雅文同意。

现行《著作权法》第十条第一款第(十四)项规定：“改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利”；《著作权法》第三次修订草案送审稿第十三条第三款第(八)项规定：“改编权，即将作品改变成其他体裁和种类的新作品，或者将文字、音乐、戏剧等作品制作成视听作品，以及对计算机程序进行增补、删节，改变指令、语句顺序或者其他变动的权利。”送审稿更加具体地解释了改编权的内容，通常情况下，改编作品利用原作作品，在主要内容不变的情况下，将原作作品改变成其他体裁或其它种类的新作品。正是因为改编作品同其他演绎作品一样与原作作品具有不可分割性，法律规定使用演绎作品时需取得原作作品著作权人许可；若一部作品可以独立存在，则其著作权的行使与其他作品著作权人是否许可毫无关系。实践中，判断一部文字作品是否为改编作品可以分以下三步：

第一，分析相似作品相似之处是属于作品的思想还是表达。思想和表达二分法是版权法的核心原则，著作权保护延及表达，不延及思想、过程、原理等。区分思想和表达比较著名的是汉德法官在Nichols v.Universal Pictures Corp一案中(所确立的抽象标准(abstraction test))：“对于任何文学产权来讲，权利不能严格限于文本，否则抄袭者可能通过非实质性的改变来逃避责任，问题的关键点在于被告所拿走的是不是实质部分，当剽窃者拿走的不是文字性部分，而是整个作品的抽象，判决会更加麻烦。对于任何作品，尤其是戏剧作品来说，当越来越多的特定情形被抽出后，会产生越来越具有普遍性的模式，但是，在一系列抽象的过程中，会有这样一个点，经过这个临界点，版权将不再保护。”[1]抽象标准被普遍接受，但并没有具体化，在司法实践中还需要法官的个人判断。对于文学作品中的文字作品，其思想可能是表现某一历史人物的性格、事迹，表现某一历史事件中的人物关系，则可以通过构思不同的人物角色、不同的故事情节、不同的事件线索、各具特色的语言风格等不同的表达形成不同作品。思想属于公共领域范畴，不受著作权保护，只有体现抽象思想的具体有特色的表达才受著作权保护；但就像商标会出现商标淡化一样，受著作权保护的表达在长期流转、使用、演绎等过程中也会逐渐丧失其独创性，落入公共领域范畴。因此，在区分思想和表达时还应注意在不同时期各自的范围也会有所差异。

第二，区分相似的表达是否具有独创性。“独创性”是作品受著作权保护的另一实质要件。独创性源于英文单词“originality”，是所有国家的著作权法对作品的最基本要求。[2](P17)英国最早以“额头上的汗水”作为独创性的判断标准，随后司法实践中形成了“足够创作投入”和“独立完成”的独创性标准。德国提出“创作高度原则”作为独创性标准的底线。美国在司法实践中确立了“独立创作”加“最低限度的创造性”这一独创性判断标准，[3](P8-15)这一标准在我国的司法实践中也被采用。“独立创作”即由作者本人独立完成，而非抄袭；“最低限度创造性”则要求作者付出一定程度的智力劳动。

第三，比较相似作品中的独创性表达是否构成实质性相似。在实践中不能一味的将具有相似独创性表达的作品认定为改编，还需综合考虑相似独创性表达在量上的多少、是否构成在后作品的核心内容等因素。例如，对一影响很大的小说进行影视改编，可能影视剧中仅仅出现了小说里部分非实质性成分，影视剧情节、主线均有改变，但由于在先小说的情节、人物名称深入人心，人们看到电视剧就能联想到该小说，此时，即使在影视剧本作者能接触到在先小说的情况下，也不能认为该影视剧是对小说的改编，可以引入起源于英美的“商品化权”②这一权利种类来保护在先小说作者的合法权益。

因此，对于相似作品，在后一作品可以接触到原作作品的前提下，还要分析以上三个方面，若相似的独创性表达属于思想领域或公共领域；或者属于借鉴及合理使用，排除构成实质性相似，则相似的后一作品应属于原创性作品，享有完全的、独立的著作权，而不属于改编作品；也即并非所有可能接触在先作品进而创作出来的作品都是对在先作品的改编，要进行具体分析，这对依据在后创作剧本改编的影视作品的著作权影响很大。

(二)非法改编作品的著作权问题

“非法改编作品”这里指未经原作品著作权人授权而擅自利用原作作品，对其进行改变形成的改编作品。“改编权”是著作权人的一项著作财产权，他人未经著作权人许可对作品进行改编即实施了侵权行为。在影视作品制作中最常见的即是制片人未经原小说、剧本等文字作品著作权人许可而拍摄影视作品，对于这种非法改编作品是否受著作权保护及其法律地位，国际范围内有不同观点。多数英美法系国家和我国台湾地区基于英美衡平法上的“不洁之手”学说否认非法改编作品的可版权性，所谓“不洁之手”是指“任何人在诉讼中有所主张时，行为人自身如有不当行为，则其亦无权主张他人行为之不当”。[4](P214)按照这种学说，未经授权而改编作品，其本身即属侵权行为，基于不当行为产生的作品不应受到保护，包括著作权法上的保护，也无权对他人行为提出任何主张。部分大陆法系国家，如法国，基于“侵权行为本身并不能产生合法之利益”这一重要民法原则与上述学说异曲同工，否认非法改编作品的可版权性。瑞士、英国等国家从法解释学的角度出发，认为此种作品不应为侵权，相反应受到著作权法的积极保护。此外还有以德国为代表的折衷保护论，不否认非法改编作品的可版权性，但改变作者利用改编作品时须经原作著作权人许可。

笔者看来，要探讨未经授权改编作品的著作权问题，首先应明确著作权因何而得。著作权具有准物权的性质，具有排他性、对世性，著作权的取得不需要他人许可，只要作者独立完成并付出一定程度的智力劳动，在作品完成之时，便自动取得该作品的著作权。对于改编作品等演绎作品而言也是如此，演绎者在原作作品基础上进行“二次创作”，付出了智力劳动，演绎作品完成时便成为独立于原作的新作品，演绎者取得对演绎作品的著作权，但受到原作品著作权的限制。至于未取得原作品作者许可而擅自改编的先前行为与改编者获得著作权是两个完全独立的法律关系，不能因为先前行为违法而否定另一独立权利(即著作权)的存在，只需要由改编作品著作权人承担基于违法行为产生的侵权责任即可。

此情形下也要分不同情况：第一，若改编者改编作品仅是为了个人欣赏、使用等而未公开，应属于合理使用范畴，不构成侵权。第二，改编者改编作品为了营利等商业目的使用，若事后原作作者对瑕疵权利进行了补正，即事后对改编行为追认，则不构成侵权；反之若未对改编行为追认，则需要在原作作者与演绎作者之间进行利益衡量。著作权法当然是保护作者基于其智力劳动产生的作品的著作人身权和著作财产权，但更重要的是鼓励作品创作，即通过对受著作权保护的作品的流通、传播、利用，进而产生更多优秀的文化作品。演绎作品是对原作的二次创作，是对作品的丰富和利用，两利相权取其重，毕竟演绎也得付出智力劳动，如影视作品的完成不仅耗费大量财力，也凝结了导演、演员、词曲作者、摄影师、灯光师等现场工作人员的辛勤劳动，否定其著作权明显有失公正，则此时视为原作作者默示许可，由改编者承担赔偿损失、赔礼道歉等侵权责任。此外，由于著作权取得不需要他人许可，因此非法改编作品著作权人可以积极行使其作为演绎作品著作权人的著作权。

三、经授权改编的影视作品信息网络传播权问题

随着网络技术的出现和发展，以及在我国三网融合的大背景下，影视作品的传播渠道更加多样，方式更加便捷，但越来越多的网络著作权纠纷不断出现。从前文依据在北大法宝检索的实例结果来看，比较常见的是影视作品著作权人信息网络传播权纠纷，如高满堂小说改编的同名电视剧《闯关东》、王海鸰小说改编的同名电视剧《新结婚时代》《中国式离婚》等均涉及信息网络传播权纠纷。我国著作权法第10条第(十二)项规定了信息网络传播权，是指“著作权人以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。该项权利内容包括两方面：一是著作权人有权通过网络传播或许可他人通过网络传播该作品；二是著作权人有权禁止他人未经许可通过网络传播其作品的行为。根据检索的案例判决发现，侵犯影视作品信息网络传播权的主体主要集中在视频分享网站运营商、网吧经营者、提供视频点播服务的酒店管理者等网络服务提供者这三类中，但是否承担侵权责任、怎样承担侵权责任还应具体分析。

(一)视频分享网站运营商

视频分享网站是指专门提供信息存储空间和发布平台服务，供服务对象通过信息网络上传(带有分享的目的)、在线观看、下载网络视频而实现信息共享的网站。[5](P20)网络自由、开放、信息量大等特点，引发了很多著作权纠纷，由于违法提供影视作品的用户分散、不明确、偿还能力有限等，相关著作权人一般选择并未直接侵权的视频分享网站服务提供商作为被告提起诉讼，而司法实践中，服务提供商多数以“避风港规则”(即“通知——删除”规则)作为抗辩事由。

避风港规则即提供信息存储服务和信息定位服务的网络服务提供者，在收到权利人的合格通知后，迅速移除被指称侵权的内容或者屏蔽访问，可以不承担侵权责任。[6](P46)该规则是以视频分享网站运营商不知道其网站上存有侵权作品为前提，如何判断运营商是否“知道”，则应明确运营商有何种程度的审查注意义务。在网站信息量存储巨大、上传更新频率高的特点之下，运营商工作人员不可能对每一部作品内容、权利归属进行审查，同时著作权设立不仅为保护著作权人的著作权，更是为了促进作品流通、鼓励创作，运营商作为作品分享的平台，若要求其同作品提供者一样的作品著作权注意义务，则可能会打消创建视频分享网站的积极性，不利于作品流通。因此，运营商只需负有一般的、合理的注意义务即可。

此外，避风港规则要求对于接到删除通知而及时采取必要措施的网络服务提供者，可以免除赔偿责任；同时《信息网络传播权保护条例》也规定了网络用户的“反通知”权利，即网络用户能提供书面说明和不构成侵权的初步证明材料，则可要求网络服务提供商恢复被删除作品。似乎避风港规则和“反通知”规定平衡了被侵权人和网络用户的权利，但网络世界信息真假难分，作为中介者的视频分享网站或者要删除相关作品，承担违约责任，或者要承担共同侵权责任。为保障视频分享网站服务提供商的合法权益，可以设立“提示担保规则”，[7](P43)即赋予视频分享网站在难以认定通知事项是否真实的情况下，享有要求通知发出者提供相应担保的权利。

(二)网吧经营者

根据检索案例，该类主体遭影视作品权利人起诉侵犯其影视作品的信息网络传播权的实例最多，这类纠纷可分为以下三种情况：

第一，涉诉影视作品存在于专门的视频网站，如土豆网、优酷网，消费者进入视频网站观看影视作品。此种情况，网吧只是为消费者提供了使用网络的平台、场所，网吧并无权也无法查看专门视频网站的内容是否侵权，此时，网吧不会侵犯权利人的信息网络传播权。

第二，网吧自行搜集影视作品后，未经授权将其存放于其局域网存储器中，供不特定的消费者点播，这种情况是典型的网吧经营者侵犯影视作品信息网络传播权的行为。

第三，网吧与影视作品提供商签订影视播放协议，提供商向网吧自行配备的服务器提供影视作品，同时取得对服务器的访问权限，管理并定期更新网吧服务器上的内容。[8]这种情形，侵权影视作品由合同相对人提供，网吧应负有一定程度的、合理的审查义务，如虽在合同中做出影片提供者提供不存在权利瑕疵的作品，否则即使构成侵权也与网吧无关等类似约定，网吧经营者也应要求合同相对人提供其享有相关著作权的证明(如著作权许可使用合同)进行审查，否则应认定未尽到合理审查义务，也不应以其同第三人的合同约定来对抗其应承担的相应的侵权责任。

(三)提供视频点播服务的酒店管理者

酒店视频点播服务是基于VOD技术发展起来的服务项目。VOD(Video On Demand)即视频点播技术的简称，也称为交互式电视点播系统，[9](P45)是一种可以按用户需要点播节目的交互式视频系统，可以向特定用户在特定时间播放其指定的视听节目。用户可以按需点播观看自己选定的影视作品，符合信息网络传播行为的特征。实践中，越来越多的酒店与视频点播服务系统提供商订立合同约定，酒店提供场所，系统提供商提供节目内容，酒店在收取点播者的费用后，双方按一定比例分成。酒店自身需要购买被点播的影视作品著作权，其不能以同系统提供商之间的合同对抗影视作品权利人的信息网络传播权。

四、结语

在文学作品影视化的趋势下，将会有更多的小说改编成影视作品，为减少影视作品改编、发行中的纠纷，应当吸取其他作家在此方面已有的经验教训，如影视作品著作权人的著作权应无瑕疵，应当主动取得著作权人对相关作品的改编授权，并在授权期限内积极行使权利；在信息网络不断发展、三网合一的背景下，改编后的影视作品著作权人应积极采取措施防止其著作权尤其是信息网络传播权受到侵害，发现侵权应第一时间保存证据并通知侵权人停止侵权，避免损失扩大。

注释：

①“商品化权的实现常常表现为将享有著作权作品中的角色、片断或名称以及享有的著作权形象进行商业性使用，同著作权关系密切，难舍难分，故商品化权很容易同著作权混同”，“商品化权保护在于保护著作权中产生的形象的增值财产利益，从而激励优秀的作品产生，另外还有维护知识产权伦理，保护和加快商品流转，刺激消费的目的”。参见：冯晓青，《当代中国民商法若干问题研究》，中国人民公安大学出版社，2006年，第201页。

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[4]王先林.论知识产权的滥用及其法律规制[J].法学，2004，(4).

[5]李欲晓，李忠妹.视频分享网站服务提供者的注意义务[J].西部法学评论，2013，(4).

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[7]王竹.侵权责任法疑难问题专题研究[M].北京：中国人民大学出版社，2012.

[8]赵誉博.网吧对信息网络传播权的侵权责任分析[D].兰州大学，2011.

[9]亓蕾.酒店视频点播系统与信息网络传播权——北京宝辰饭店视频点播系统侵犯著作权案评析[J].科技与法律，2010，(4).

责任编辑：魏乐娇

[文章编号]1004—5856(2016)08—0039—05

[收稿日期]2015-11-07

[基金项目]2012年度国家社科基金项目，项目编号：12BFX103；海南大学法学院研究生创新中心2014年度自助项目，项目编号：14FXKY16。

[作者简介]杨光夏(1991-)，女，山东济宁人，助教，硕士，主要从事民商法、知识产权法研究； 刘远山(1963-)，男，湖北天门市人，教授，博士后，主要从事知识产权、民商法研究； 赵文萍(1989-)，女，济南人，助教，主要从事民商法、知识产权法研究。

[中图分类号]D923.41

[文献标识码]A

doi：10.3969/j.issn.1004-5856.2016.08.010

The Copyright of Novel-adapted Films and TV Series

YANG Guang-xia1，LIU Yuan-shan1，ZHAO Wen-ping2

(1. Hainan University，Haikou 570228，China；2. Fuzhou University，Fuzhou 350108，China)

Abstract：In the trend of literary works being adapted into film and TV works，more and more novels appear on the screen. There is more literary analysis but less legal analysis. With empirical and documentary analysis，the cases of copyright dispute are analyzed. Two problems are discussed：the work is not authorized by the original writer；the work is broadcasted on the internet without authorization. To discuss the two problems may work as a reference for legal dispute.

Key words：novels;film and TV series;original works;adapted;the right of network spread