子女“常回家看看”义务法定化分析——从法律与道德的差别视角

代 　 亮

(青海民族大学，青海 西宁 810000)



子女“常回家看看”义务法定化分析
——从法律与道德的差别视角

代 亮

(青海民族大学，青海 西宁 810000)

摘要：“父慈子孝”自古以来就是中国传统文化的重要内容之一，2013年7月新修订的《老年人权益保障法》正式将“常回家看看”行为纳入法律管辖之下。“常回家看看”入法，在一定程度上影响了人们对法律的感知和认同，同时也弱化了道德在调节父母与子女关系中的作用。建议由道德等社会规范来调节“常回家看看”，同时为了保障该行为的真正落实，应该从加强民众家庭责任感和改革社会福利制度两方面入手，为子女常回家提供条件。

关键词：老年人权益；常回家看看；义务法定化；法律；道德

1子女“常回家看看”义务法定化的立法背景分析

2012年我国65岁以上的老年人口已达到1.27亿，且每年仍以800万的速度增加[1]。与此同时，全国老龄办发布的数据显示，我国城市老年人“空巢家庭”比例高达49.7%。不少子女借口工作忙等理由，鲜有回家探望父母，被子女探望成了不少空巢老人的强烈愿望。2013年7月，新修订的《老年人权益保障法》首次将子女“常回家看看”纳入法律的强制性规定。

1.1子女“常回家看看”法律规范分析

《老年人权益保障法》第十八条规定：(1)家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人。(2)与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人。(3)用人单位应当按照国家有关规定保障赡养人探亲休假的权利。从法律规范的特点来看，该条为强制性规范，该法条的三款内容均使用“应当”，显示出该条的义务性要求。其次，对违反该条第一款的规定，即子女不履行赡养义务，《婚姻法》在第四十三条及第四十五条有如下规定：实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。对重婚的，对实施家庭暴力或虐待、 遗弃家庭成员构成犯罪的， 依法追究刑事责任。受害人可以依照《刑事诉讼法》的有关规定，向人民法院提起自诉；公安机关应当依法侦查，人民检察院应当依法提起公诉。大多数学者认为这两条内容能够作为《老年人权益保障法》第十八条的救济手段。但根据这两条的规定，能否将子女“不常回家看看”认定为是实施家庭暴力的行为？抑或立法的本意是将该行为的定性交由法官自由裁量？具体到个案，在当下我国“媒体审判”意味越来越突出的情况下，法官能否抵得住社会的压力，做出合理裁量值得怀疑。

1.2子女孝顺父母的历史文化传统

1.2.1封建社会对孝道文化的重视

先秦的道教始祖老子主张返璞归真，他认为：“大道废，有仁义；慧智出，有大伪；六亲不和，有孝慈。”[2]从老子的思想不难看出，他认为仁义、孝慈都是虚伪的。可见，当时的道家并不重视孝道。但是自东汉以后，道家的代表人物葛洪在《抱扑子·对俗》中提到：“欲求仙者，当以忠孝和顺仁信为本。”强调忠孝对人修行的好处。唐以后道教的《文昌孝经》更是专门劝孝的经典。儒家更是孝道文化的推崇者，所谓“百善孝为先”。历代统计者均以孝治天下。由此可以看出，孝道文化在封建社会中的地位和作用是其他传统文化和习俗无法比拟的。

1.2.2用法律维护孝道关系

封建社会中的历朝历代都通过法律加强对孝道的维护，从秦朝到清朝，法律对违反孝道的行为都规定了严厉的刑罚。子女对父母的不孝甚至成为封建社会中罪行最重的“十恶”之一。西汉时期，法律规定子女告发祖父母者应处弃市之刑。且自北魏以后，法律大多都规定对告发父祖者处以死刑[3]。但另一方面，犯罪分子所犯之罪若是十恶之外的其他罪行，为了向父母尽孝道则可以获得宽宥，如“留存养亲”制度。

1.3当前子女与父母之间的亲情淡化

1.3.1市场经济的发展，改变了人们传统的孝道观念

随着社会主义市场经济的不断发展，新事物的不断出现，人们的思想观念也在不断改变。人们越来越倾向于独立，追求个性。传统社会中父母的地位受到挑战，新一代的年轻人追求自我解放，父权的绝对性和神圣性受到质疑，人们越来越追求地位的平等，强调平等地表达自己的诉求，反对父母包办一切的行为。这一切都疏远了子女与父母间的亲情关系。

1.3.2子女赡养老人费用过高，压力过大

随着人们的生活水平不断提高，消费水平也在不断提高。同时国家实行计划生育，使得“421家庭结构”不断壮大，这种家庭结构不仅加重年轻一代的负担，也不利于人力资源的优化配置[4]。子女在保证自己家庭日常开销的同时，还必须保证老人的正常生活，这使得子女的压力过大。在农村，子女为了保证基本生活选择外出打工，远离父母。在城市，较高的赡养费和消费水平与居民的收入水平差距较大，子女在自身生活得不到有效保障的前提下很难赡养老人。以2012年合肥市城镇居民的收入为例，2012年合肥市城镇居民人均可支配收入达25 434元，人均消费性支出18 758元。市区城市生活最低保障金标准人均360元每月，即4 320元每年。安徽省2013年农村居民人均纯收入为8 098元，人均生活消费支出为5 725元，农村最低生活保障金标准同步提高到360元。根据《婚姻法》关于赡养费的计算：子女家庭人均月收入高于最低生活保障线时，超出部分，两个子女以内的按50%计算赡养费。也就是说，合肥市城镇居民平均每年每人所要支付的一个老人的赡养费占其可支配收入的41%左右。而农村居民平均每年每人所要支付的赡养费与消费性支出的总和近乎人均纯收入。

2从法与道德的区别看子女“常回家看看”义务法定化的弊端

法律与道德作为两种不同的社会规范，区别十分明显。二者在社会生活中扮演着不同的角色，也起着不同的作用。当二者在社会生活中出现交叉和重叠时，若不能正确处理，就会给社会生活带来负面影响，也不利于两种社会规范的发展。

2.1“常回家看看”入法弱化法律与道德的界限

法律作为一种社会规范，具有规范性和国家意志性等特点。不可否认，法律在维护社会秩序、促进社会稳定发展的过程中起着不可忽视的作用，但是法律不是万能的。法律作为一种社会规范，由于其所具有的稳定性和规范性，使其在调整或影响人们行为和社会生活时缺乏灵活性。正是这些不足，使得法律不应当将子女看望父母的行为纳入自己的管辖之下。同时，法律只是众多社会调整手段的一种，除法律以外，还有政策、习俗、道德及其他规范。扩大法律的调整范围，在一定程度上混淆了这些规范的界限。

道德作为一种社会规范，由于其调整方法的多样性和调整对象的复杂性，决定了它调整范围的广泛性。家庭关系自古以来就是人们关注的焦点，不论是在婚姻关系还是子女与父母的关系中，道德一直发挥着重要的作用。父母与子女关系恶化的主要标志包括：老人基本物质生活得不到保障和精神生活得不到满足。而老人精神上得不到满足既是“常回家看看”无法实现的原因，也是其结果。将“常回家看看”入法，只能在一定程度上满足老人物质生活的需要，精神满足则更应该依靠道德来调节。且相对于物质生活来说，老人更加注重精神上的满足。与法律相比较，道德虽然不具备法律的国家强制性和国家意志性，但由于其所具有的原则性和灵活性，使得其不仅和法律一样影响人们的外在行为，而且对人们的内心世界也有着深刻的影响。

2.2“常回家看看”入法弱化了父母与子女的关系

忠孝礼仪一直以来都是中国社会的传统美德，不管是孝顺父母还是关爱子女，都是人们基于内心或公众的道德准则与对父母和孩子的关爱而去实施的，与法律并无太大关联。当子女看望父母成为法律上的义务之后，由于法律所具有的强制性和国家意志性，公民迫于法律的威严，将原来出于道德要求的对父母的关爱在法律的威压下实施出来。虽然该举措可能保障了老人的基本生活，但这种在法律“逼迫”下所行的“爱”能否真正缓解父母与子女的关系呢？不得而知。对原来出于自由意志主导下做出的行为进行强制，无疑使道德的影响被弱化，其后果可能会磨灭人们的道德意识，使德行变得徒具虚名[5]。同时，人们基于亲情、友情、爱情等一系列与道德有关的因素所做出的行为越来越多地受到法律的调控，囊括我们日常生活的方方面面。

《老年人权益保障法》将原本属于道德体系下父母与子女之间的探视问题转化为法律上的内容。因此，该行为也具备了法律所具有的国家强制性和国家意志性。根据法的威慑论，学者贝卡利亚认为法律存在的主要目的在于威慑再犯和阻止他人以相同或类似的方式犯罪。公民出于对法律的敬畏和恐惧，会遵守“常回家看看”这一规定。虽然该举措可能保障了老人的基本生活，这就使得子女看望父母的行为中原本应该存在的由道德调控的亲情和爱的因素大大减少，将充满爱意的行为变成了机械地执行法律规定的无奈之举。从精神层面来说，在一定程度上不仅不会缓解当前老年人生活的窘状，反而会使子女与父母的关系机械化，大大降低了老人的精神满足感。

2.3“常回家看看”弱化了人们对法律权威的认可

现代社会学功能主义的代表人物帕森斯认为，权威是人类社会广泛存在的现象，每个社会子系统都有自身的权威模式。权威是控制与参与实现集体目标有关的社会成员行动的制度化权利的综合体。权威是整合集体的既定模式与层次的制度化。这些既定模式是有效与合法的集体行动的基本条件[6]。综合学者对权威的认识可以得出:权威指的是支配力(权力)和自愿服从的统一，是由内在、外在两方面的内容构成，内在是一种信服的力量，外在是一种强制力，这里的强制力指的是一种支配力(权力)。外在内容必须以内在内容为依托，否则这种权威不会长久。而法律权威，即法律作为一种由国家制定和认可，由国家强制力保证实施的社会规范，由于其所具有的国家强制力和国家意志性，迫使人们遵守它的既定规则，这就是权威所具有的外在强制力。由于法律在维护社会生活过程中发挥了不可替代的作用，使人们信服法律的效力和功能，人们愿意按照法律的规定去办事，这就是权威所具有的内在信服力。将子女“常回家看看”入法之后，由于该规定的模糊性，使得人们对该规定的认可度降低。此外，人们之所以愿意遵守法律、信服法律，是因为法律的适用存在界限。子女与父母的关系本应该通过道德舆论调节，而将其纳入法律的管辖之下，会使人们对法律的认可度降低，对法律产生反感等负面情绪，影响了法律在人们心中的地位和权威性。

3落实子女“常回家看看”立法精神的建议

3.1改变当下的家庭教育模式

责任感是指个人对自己和他人、对家庭和集体、对国家和社会所负责任的认识、情感、意识以及与之相应的行为承担责任和履行义务的自觉态度。当今子女与父母的关系恶化，很大程度上是由于子女缺少对家庭的责任感，而这种缺乏，大部分在学生时代就已经形成。因此，加强对家庭责任感教育，应该首先依靠学校对青少年的教育。学校作为唯一一个有组织、有计划、有步骤地教育青少年学生的专门机构，它在对青少年学生责任感教育中起着主要和主导的作用。青少年对责任感的认识主要靠学校的传授和引导。通过教育，使青少年了解责任感的内涵，了解为什么要培养责任感。同时，通过引导，使青少年接受的责任认知与现实状况联系起来，逐步落实到行动上来，并用检查、督促、表扬和批评的方式帮助青少年形成良好的责任行为。对学生进行家庭责任感教育，应该结合中国传统的伦理道德进行归属教育，培养孝敬父母、尊敬长辈的基本人伦意识。这对青少年全面形成负责任的心理有着重要的意义。

在对青少年的责任感教育的同时，更应该通过社会这个舞台，向广大民众传递正能量，发挥榜样的力量，开展一系列的责任感教育活动和亲子活动，改善子女与父母的关系。只有多角度、多平台一起努力，才能更好地改变现状，创建更加和谐的家庭关系。

3.2依法完善带薪休假制度

现代国家的节假日体系是反映一个国家根本的价值取向和民族精神状态的风向标，是反映政府与人民、国家与社会的关系的重要指标。2007年，我国对假期制度进行了全新的改革，改革后的假期制度取消五一、十一长假，将取消五一、十一长假期后挤出的多余假日增加到中国传统节日上来，全国法定休息日总计115天；将清明、中秋、端午等为期1天的法定节假日与周末整合到一起进行连休；建议政府在企业单位和事业单位推行带薪休假制度。而在现实生活中，一些企业单位为了获取更多的利益，采取各种形式的“加班”，使带薪休假的有关规定流于形式，因此，政府应该加强对企业单位带薪休假制度落实情况的监察力度，加大惩罚力度，依法保证并落实带薪休假制度的有关内容。

3.3政府应发挥服务职能

党的十八大工作报告，强调要把政府建设成为服务型政府，即以公众服务为核心，完善政府社会管理和公共服务职能。为了保证子女常回家看看，政府应大力改善当地就业环境和社会发展环境，完善基础设施，避免使人口外流成为常态。首先要了解当地留守老人的具体生活情况并及时与其儿女取得联系，对于子女回家确有困难的，政府可负责照看老人，这就要求政府应该设立专门的留守老人帮扶基金，对常回家看看表现良好的子女进行嘉奖，发挥其服务角色，最大限度缓解社会矛盾。对于长期不回家者，可建立“黑名单”，限制其从事高档消费或企业、个人贷款等活动，从而实现社会发展的良性循环。

3.4加强优秀传统文化教育

在全球化的今天，“崇洋”是大多数年轻人的选择，从近些年各大高校的传统文化专业(包括历史、法制史以及思想政治教育)的招生人数来看，越来越多的大学生选择的是“热门捞金”专业。传统文化、传统优秀典籍诸如《论语》《易经》等，当代年轻人更是知之甚少。为了保证传统文化的合理发展，国家尤其是高校教育更应该加强对大学生的传统美德教育，让传统文化中的优秀成分得以传承。

参考文献：

[1]2013年我国人口老龄化特点分析[EB/OL].http://www.chyxx.com/industry/201309/219611.html,2013-09-18.

[2]傅佩荣.老子新解(上)[M].南京：译林出版社，2012：103.

[3]范忠信，郑定，詹学农.情理法与中国人[M].北京：北京大学出版社，2011：133.

[4]郭杰.对常回家看看入法的思考[J].法治与社会,2013，(9):247.

[5]刘波.鼓励常回家看看立法不必介入[N].农民日报,2008-08-13(003).

[6][美]帕森斯.现代社会的结构与过程[M].北京：光明日报出版社,1988:152—153.

责任编辑：卢宏业

doi:10.3969/j.issn.1674-6341.2016.03.023

收稿日期：2016-03-13

作者简介：代亮(1992—)，男，安徽定远人，法律硕士研究生。研究方向：法制史。

中图分类号：D90-053；D923.8

文献标志码：A

文章编号：1674-6341(2016)03-0057-03