我国专属经济区上空设立防空识别区刍议

李晓宇

(福州大学 法学院，福建 福州　350116)



我国专属经济区上空设立防空识别区刍议

李晓宇

(福州大学 法学院，福建 福州350116)

[摘要]防空识别区是为国家海防安全对航空器进行识别的特殊区域，对我国南海、东海和黄海海域的预警防卫具有重大意义。文章结合《联合国海洋法公约》的相关条文与法理，探讨专属经济区上空的法律地位，阐明我国设立防空识别区的合理性和可行性，分析当前国际对防空识别区实践存在的不足与借鉴，为我国当前专属经济区上空建立防空识别区制度提出建议。

[关键词]防空识别区；专属经济区上空；联合国海洋法公约

21世纪是海洋世纪，海洋强国成为国家通往世界强国的必经之路。随着军事力量的发展，传统意义上以海洋作为国家安全天然屏障的功能已经削弱乃至丧失。为保证沿海国家安全，沿海国对其他外国在本国专属经济区的军事活动一直密切关注。当前，我国在东海及南海海域与日本及东南亚国家有着海洋划界上的纠纷，他国的军事航空器也常常侵入我国专属经济区海域上空进行侦察探测。据报道，近年来美日侦察机对中国的抵近侦察达到每年500架次左右。[1]这种未经授权和预先通知便在我国专属经济区进行军事侦察的行为，一方面对我国海上经济贸易造成不良影响，另一方面也对我国的国家安全产生了巨大威胁和挑战。但是，如何界定专属经济区上空的法律地位，在《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)中尚无明确的规定。因此，国际社会对该海域的定位、开发、利用等问题上存有较大争议，尤其是对该区域的军事利用问题上各国也是莫衷一是。那么，专属经济区上空的法律地位究竟如何，该如何运用国际法规则对他国在我国专属经济区的军事行为进行规制，是否可以通过在专属经济区上空设立防空识别区来保障我国国家安全，如何设定防空识别区制度等问题成为当前亟待解决的问题，本文将对这些问题进行探讨。

一、防空识别区制度的内涵及缘起

1．防空识别区制度的内涵

防空识别区是指沿海国为了本国安全，在领海上空毗邻的空域划定一定的空域，要求在此空域航行的飞行器需事先提出飞行计划，报告其所在位置，对违法者将依照国内法惩处。[2](P340)李迁居教授主张，防空识别区是指国家基于防空安全原因所设置的、超出本国领海以外的空间区域，要求对进入该区域的航空器予以立即识别、定位和控制。[3]虽然不同学者对防空识别区有不同的认识，但可以看出，防空识别区是在一国的国家领土主权之外，一国基于国家安全的根本需要，运用国内法对其他进入该区域的航空器进行一定限度内的控制或限制。

2．防空识别区制度的缘起

防空识别区制度由美国最早设立，一方面，在1950年时飞机已经渐渐开始普及，成为人们出行最便捷快速的交通工具，搭乘飞机横跨大西洋的人日益增多；另外一方面，由于冷战开始，如何做好空中预警，及早发现前来轰炸的苏联飞机也成为摆在美国人面前的难题。同年，为了对飞机航行进行管制，美国总统颁布了行政命令，①除了美国领土区域范围之外，还包含公海等领域，要求所有的外国飞机严格遵守划界区内对航空器飞行的限制。②尽管此种做法在当时不仅被视为违反礼节，在国际法上也寻找不到依据。不过，诸多受到规制与影响的国家却默认遵守，没有提出抗议。

而后，在1958年第一次海洋法会议上各国亦论及防空识别区制度。当时还没有设立专属经济区制度，各方的谈论焦点涉及一国领空以外公海上空的飞行的管理。本次会议39段第2点提到，“设置离岸识别区，将其扩展至公海，进入该区的任何一架航空器必须表明自己身份。”③会议第47段明确记录了美国及加拿大防空识别区制度及其地理方位。③在国际层面，该记录对探讨防空识别区制度具有特殊意义。首先，本次谈判涉及的空中识别区是截至目前在联合国外交会议中唯一的一次记录，且早在1950年关于空中识别的设置问题就引起了国际社会的关注；其次，该会议表明，美国与加拿大对防空识别区的做法得到了各国的关注与认可；最后，关于防空识别区在国际法上尚无统一的规定，主要依据的还是各国的内国法进行规制。综上可以看出，国际社会对于各国建立防空识别区并未规定该行为违反国际法，也缺乏如何设立该区域制度的明确规定，对该区域的设置主要还是取决于各国的国家实践。

最终，该制度被保持了下来并不断改进，截至目前，已有约20多个沿海国家(地区)对其进行仿效。④由于国际法上对于防空识别区制度并没有统一规定，因此各国根据本国的实际需求和现状，对于该区域的宽度范围，进入该范围的航空器应履行的手续，以及违反其规定的航空器给予的制裁措施等规定各不相同。

二、专属经济区上空设立防空识别区的合理性及争议

1．专属经济区上空的法律地位

1982年《公约》确立了专属经济区制度这一崭新的法律制度，但是却未提及专属经济区上空的法律地位。是否能将专属经济区上空的法律地位视为与公海上空的法律地位相同呢？笔者认为答案是否定的。

依照《公约》的条文规定可推出，沿海国家的权利，从领海到毗连区再到专属经济区最后到大陆架上覆水域或公海依次呈现出递减的规律。根据国际法学界与社会公认的“上空与地面法律地位一致”原则，⑤《公约》确立专属经济区“既不是国家的领海，也不是公海，而是一种‘自成一类’的领域”。[4]由此可见，沿海国专属经济区上空的权益亦应当介于领海上空与公海上空之间。周忠海学者提出，专属经济区上空的地位比拟适用海洋法中专属经济区的法律地位。[5]对此可作以下理解：一方面，专属经济区上空并非专属于沿海国的主权空域，沿海国在该区域没有绝对的排他性和领土主权，为了保障国际航空秩序，其他国家应当享有飞越自由；但其他非沿海国在该区域不是任何活动均有自由，如若他国的航空器飞越行为或军事活动危及沿海国的国际安全，则应予以排除。换言之，在专属经济区上空展开的并未危害沿海国安全的军事行为，国际法对此尚未明文禁止。进言之，即不完全禁止与军事相关的活动。另一方面，与在公海上空不损害其他国家权利的义务不同，一国在他国专属经济区上空行使飞越自由应履行对沿海国的适当顾及义务，遵守沿海国的法律法规，尊重沿海国的国家安全利益，不能滥用在他国专属经济区上空飞越自由的权利。

2．我国专属经济区上空设立防空识别区的合理性

由上可知，较之于一国领土，专属经济区并不属于沿海国的专属管辖区，因此该海域的军事方面权利不是沿海国一国专有。不过，该海域也不像公海那样，任何国家都有军事方面的自由。如此一来，他国在沿海国专属经济区海域及上空开展的以军事目的为主的活动虽没有国际法的明确依据，但实践中也不应该完全被禁止，这为各国在他国专属经济区上空的军事活动提供了可能性。为更好地规制专属经济区上空的各类行为，在该领域设立防空识别区对他国飞机进行定位、识别和控制对我国国家安全至关重要。然而，专属经济区不属于一国的领海，专属经济区的上空也并非是一国的领空，一国对专属经济区上空没有主权权利，换句话说，专属经济区及其上空属于一国的“域外”领域，而防空识别区又是沿海国内国法律，内国法能否有权在专属经济区上空这样的“域外”领域对他国的航空器进行规制？也就是说在专属经济区上空设立防空识别区有哪些合理性和法律依据呢？笔者分析如下：

首先，设立防空识别区是对专属经济区内剩余权利的合理行使。海洋法中的剩余权利是指《公约》中既无明确规定又未明令禁止的那部分权利。[6]《公约》第56条第2款规定了沿海国适当顾及他国的权利和义务。该条款可知，沿海国在行使专属经济区剩余权利制定防空识别区制度时，需要履行“适当顾及”原则，对他国在专属经济区的相对飞越自由提出保障，也是对专属经济区内剩余权利的合法运用。

其次，在专属经济区上空设立防空识别区是沿海国自我保护的需要。任何国家都有根据《联合国宪章》规定的对自身生存的自卫权利，⑥我国有学者认为，设立防空识别区是正当行使自卫权的表现。[7]但笔者认为，防空识别区不同于自卫权利，因为行使自卫权利的前提是受到他国的武力侵犯，具有明显的危害性与紧迫性等特征，而防空识别区制度不要求具备此前提。也就是说，防空识别区所具备的功能属于更加宽泛的“自我保护”范畴，是具有预防和警戒的作用。

再次，依照《公约》规定，他国在专属经济区行驶“航行与飞越自由”应受到合理限制。《公约》第58条第1款及第3款中，既赋予他国在专属经济区的航行与飞越自由的权利，又对该权利进行限定，要求他国应顾及与遵守沿海国的权益和规章制度。因此，他国在沿海国专属经济区行使飞越权利时，应履行适当顾及义务，尊重沿海国在该区域的权利和国家安全，遵守沿海国根据公约及国际规则制定的相关国内法。换言之，他国有义务遵守沿海国根据《公约》中赋予沿海国剩余权利所制定的防空识别区制度，即使该法律制度只是沿海国的国内法。

最后，设立防空识别区是对其他国家做法的一种积极实践。如上文所述，已有20多个国家和地区设立了防空识别区，虽然能否将防空识别区视为国际习惯在理论上还存在争议，但在实践中各国对沿海国设立防空识别区的合法性与合理性均已默认，并没有明确反对。一方面是基于对沿海国国内法和权利的尊重，另一方面防空识别区制度本身也会为飞机本身在空中的航行路线提供指引和建议，保障了飞机的空中飞行安全。我国学者何蓓教授认为，我国设立防空识别区在一定程度上也可推动防空识别区这种被默许的制度逐渐取得作为国际习惯的法理基础。[8]

3.实践中防空识别区存在的争议

公海上空原则上应向所有国家的航空器全部自由开放，但国际社会在实践中常常将交通管制延伸至公海上空飞行的航空器。[9](P131)设置合理的防空识别区不仅在实践中得到了国际社会的承认和遵守，[10](P48)还在学界受到学者一致认可。然而，由于缺乏国际公约对防空识别区进行统一规范，一国对该国防空识别区的规定仍由各国的内国法制定，在没有统一标准的前提下，在实践过程中防空识别区的设置也产生了诸多争议和一系列问题。

首先，某些国家将本国防空区的范围划定延伸至公海上空。⑦在专属经济区上空设立防空识别区有国际法上剩余权利的法理依据，但如果无限制地将管制范围延伸至公海上空，则无法律支持，也限制他国航空器的飞越自由。笔者认为，防空识别区划定的范围应合理限制在一国专属经济区之内，否则除了造成一国主权权利的滥用、扩张外，还容易遭到他国的抵制而造成国际争端和摩擦。

其次，各国依据本国法所创设的防空识别区的宽度不一致，容易产生各种纠纷与冲突。因为这种单方面的宽度设置行为缺少国际法上统一的规定和依据，极易导致邻国在划定防空识别区时产生空域重叠的情况。例如，中日之间在东海上空设立的防空识别区就存在重叠，引发了各类争端。据考证，日本单方面在东海上空划定的防空识别区是沿着东经125°往南，经北纬30°后，再往北纬25°、东经120°的方向斜向西南，至东经123°再折向正南。[11]这意味着，一方面对于中国而言，日本防空识别区跨越日本自己主张的东海中间线，还涵盖了钓鱼岛和中国东海油气田的全部区域，距中国浙江省的海岸仅约130公里。[11]另一方面对于俄罗斯而言，日本防空识别区西北部距俄罗斯海岸仅不足50公里。⑧这将导致中国航空器在其沿海和东海专属经济区上空飞行就可能“闯入”日本防空识别区，进而面临被日本战机拦截的危险。综上，日本将其防空识别区深入到邻国的专属经济区上空容易引发邻国之间的误解、混乱甚至冲突，不利于邻国之间的和平友好相处，这种设置是极不合理的。

三、我国专属经济区上空建立防空识别区的建议及对策

根据上文所述，在我国专属经济区上空建立防空识别区具有合理性和可行性，不仅有利于维护我国国家安全，也符合我国海军建设发展战略和迈向海洋强国的必经之路。在具体制度的构建中，我们可从以下方面着手：

1．健全国内相关法律法规，构建完善的防空识别区法律体系

根据《公约》第58条第3款规定，他国在沿海国专属经济区内行使权利时应适当顾及和遵守沿海国根据《公约》所制定的法律法规。可见，沿海国制定合乎《公约》的防空识别区的法律法规，是要求他国遵守该制度的前提条件。反观我国，虽说当前已设立东海的防空识别区，但对于如何规范防空识别区的内国法还尚未具体制定，各项法律法规制度还不完善。而这些空白和不足让他国军用飞机在我国专属经济区上空的非法军事活动变得有恃无恐，导致危害我国安全事件屡屡发生。因此，我国可以借鉴日美等其他国家成熟的防空识别区的相关条例，制定关于防空识别区设定的国内法，[12]以确保我国处于有利地位。

2．科学确定我国防空识别区的范围

海上防空识别区范围的确定，一方面应以最大限度维护我国海洋权益和海防安全为前提；另一方面应在现有的预警体制下与我国海军的实力相适应。如果防空识别区的范围超过专属经济区延伸至公海，其一是在公海上空设立防空识别区缺乏国际法依据，其二该种做法会与他国飞机在公海上空自由飞越的权利相冲突，势必造成更多的争议和摩擦。而将防空识别区的范围限定在我国的专属经济区上空，不仅可以基本上保障我国东海、南海和黄海海域的安全，而且与当前我国海军的军事实力相适应，也有国际法上的依据，且更容易得到他国的遵守和认可。

3．对进入我国防空识别区的目标的处理

对于进入我国防空识别区的外国航空器的处理，目前缺乏可行、有效的具体性操作规定。鉴于我国《东海防空识别区航空器识别规则公告》的条文规定，对不接受识别规制或不服从命令的航空器，仅用“采取防御性紧急处置措施”的表述进行概括，但何为“防御性紧急措施”缺乏具体的操作规范和条文规定。对此可以借鉴其他国家在国际上的实践经验，如各国对非法入境的外国航空器，有权采取警告、拦截、驱逐、迫降甚至击落。[13](P36)虽然防空识别区与一国领空不同，但可将上述实践作为参照，并降低相应的适用等级和程度，对于非法进入我国防空识别区没有预先进行通知、提出报告和飞行计划的可以跟踪；对于针对我国海空侵犯的航空器予以警告和拦截；在警告和拦截无效的情况下，可以派出我国军舰进行迫降和驱逐；如果继续非法侵入我国领空的，侵犯我国主权和国家安全的，一定情形下可以直接击落。同时，利用视频设备和定位仪器收集外国航空器侵犯我国防空识别区的证据，以备后用。

4．建立双边或多边缔约和谈判

设立防空识别区时，难免遭遇与他国防空识别区重叠的问题，比如当前我国东海的防空识别区与日本的防空识别区在区域上就存在重叠部分。对此，首先我国可以与周边国家友好协商，适时推动双边或多边缔约与谈判，统一与周边国家的空防区规则；其次，在多边框架下制定外国在我国防空识别区上活动的指导方针，对进入该区域的航空器进行规制，确保能依据我国法律和指导方针进行飞行和穿越，减少争议；最后，对于非法在我国防空识别区进行军事活动，侵犯我国海防安全等问题，我国除了进行外交交涉外，还可以通过有关的国际组织提请国际法院发表咨询意见。

注释：

①Exec.Order No.10197，15 Fed. Reg.9180(1950)，Directing the Secretary of Commerce to Exercise Security Control over Aircraft in Flight.

②Purt 620， Regulations of the Administrator，Security Control of Air Traffic.(U.S.A)

③参见第一次海洋法会议的英文正式记录。United Nations Conference on the law of the Sea，A/CONF.13/37，Official Records，Volume I.

④如中国、日本、法国、德国、澳大利亚、意大利、希腊、芬兰、冰岛、印度、韩国、菲律宾、泰国、缅甸、中国台湾地区、古巴、土耳其、利比亚、阿曼、巴拿马。

⑤“上空与地面法律地位一致”原则最早是一战前著名法学家福希尔在第一个航空法典草案中提出对离地表面一定高度的空间予以“自保权”的主张。1944年《芝加哥公约》第1条规定：缔约各国承认每一国家对其领土之上的空气空间享有完全的和排他的主权。至此，“上空与地面法律地位相一致”原则在国际法中确立，也就意味着“空气空间总是与其之下的地面取得一致的法律地位”。

⑥见《联合国宪章》第51条。

⑦美国在关岛附近划定半径为250海里或者463公里圆圈的防空识别区。

⑧根据12海里=22.224公里，200海里=370.4公里的换算得出相关结论。

[参考文献]

[1]宇文拓.专家称美日军机每年对中国抵近侦察500架次[N].环球时报.

[2]日本国际法学会.国际法词典[M].北京：世界知识出版社，1985.

[3]李居迁.防空识别区：剩余权利原则对天空自由的限制[J].中国法学，2014，(2).

[4]王铁崖.新海洋法公约与海洋法的发展[A].王铁崖文选[C].北京：中国政法大学出版社，2003.

[5]周忠海.海涓集——国际海洋法文集[M].北京：中国政法大学出版社，2012.

[6]周忠海.论海洋法中的剩余权利[J].政法论坛，2004，(5).

[7]张卫华.论专属经济区上空的法律地位和飞越自由[J].环球法律评论，2015，(1).

[8]何蓓.我国设立防空识别区的法理依据与建议[J].法治研究，2013，(11).

[9]〔英〕詹宁斯·瓦茨·奥本海.国际法：第一卷·第二分册[M].北京：中国大百科全书出版社，1998.

[10]任筱锋.海上军事行动法手册：平时法卷[M].北京：海洋出版社，2009.

[11]李大光.日本非法扩大“防空识别区”[N]. 北京日报，2013-02-06.

[12]邹立刚.论国家对专属经济区内外国平时军事活动的规制权[J].中国法学，2012，(6).

[13]黄涧秋.国际航空法研究[M].北京：法律出版社，2007.

责任编辑：魏乐娇

[收稿日期]2015-09-24

[作者简介]李晓宇(1989-)，男，福建莆田人，硕士研究生，主要从事国际法学研究。

[文章编号]1004—5856(2016)07—0043—05

[中图分类号]D993.5

[文献标识码]A

doi：10.3969/j.issn.1004-5856.2016.07.010

On Establishing the Air Defense Identification Zone for EEZ

LI Xiao-yu

(Fuzhou University，Fuzhou 350116，China)

Abstract：Air defense identification zone is a special zone identifying aircrafts for the sake of national coast defense and therefore it is of great importance to the security of the South China Sea，the East China Sea and the Huanghai Sea. The legal status of the air defense identification zone for EEZ is discussed based on the related provisions and principles in “United Nations Convention on the Law of the Sea”. The rationality and feasibility of establishing the air defense identification zone is explained. Based on the inadequacy and problems in reality，suggestions are proposed.

Key words：the air defense identification zone；the space over the exclusive economic zone；“The United Nations Convention on the Law of the Sea”