论夫妻忠诚协议的性质与效力

朱晓梅

(福州大学 法学院， 福建 福州 350108)



论夫妻忠诚协议的性质与效力

朱晓梅

(福州大学 法学院， 福建 福州 350108)

摘要：夫妻忠诚协议是指夫妻双方在婚后达成的、于婚姻关系存续期间生效的、要求违反忠实义务的一方必须实施一定行为的约定。一旦某一方违反该协议，另一方就可以根据协议要求其承担相应的责任。夫妻忠诚协议属于身份协议，徘徊于意思自治和法律强制之间，故对其效力的认定不能一概而论，而应持辩证的观点进行分析。除非夫妻忠诚协议中约定的某些条款与法律强制性规定或社会公序良俗相违背，否则应当承认其法律效力，从而在法律上保障民事主体意思自治的权利。

关键词：意思自治;夫妻忠诚协议；忠实义务

一、问题的提出

婚姻是爱情的最终归宿，在经历了甜蜜的爱情之后，大多数人都愿意用婚姻来继续未完的誓约。与单纯的恋爱关系不同，婚姻不仅涉及人身关系，还涉及财产关系。基于婚姻关系的复杂性，越来越多的夫妻在婚后签署夫妻忠诚协议，希望用此协议来确保彼此忠实于对方，为婚姻的稳固增加一重保障。然而，法律规范永远滞后于现实生活，对忠诚协议这一新鲜事物，法律没有具体明确的规定，司法实践中也经常出现同案不同判的情形，某种程度上造成了司法公信力的下降。下面是两则案情类似但判决结果截然相反的司法案例：

《人民法院报》2003年1月11日刊登了一则案例：曾明与妻子贾雨虹签署了一份“忠诚协议书”，约定婚后违反该协议的一方要赔偿另一方名誉损失及精神损失费30万元。协议签订后不久，贾雨虹就感到丈夫与其他异性有染，此时曾明向法院提出离婚诉讼，法院判决双方离婚。与此同时，贾雨虹以曾明违反“夫妻忠诚协议”为由提起反诉，要求法院判令曾明支付违约金30万元。法院经审理查明后判决曾明支付对方违约金30万元人民币。曾明不服判决，向上海市第一中级人民法院上诉，但不久即撤诉。最终，曾明赔偿贾雨虹25万元人民币，当场一次性付清。

另一则案例出自山东日照，一对夫妻结婚后签订了一份夫妻忠诚协议，约定不忠诚的一方于离婚后赔偿另一方100万元人民币，结果男方“违约”，与一网友发生一夜情。之后男方又以双方感情破裂为由提起离婚诉讼，女方同意离婚，但要求男方按协议赔偿其100万元人民币。开发区法院经审理后认定该协议无效，不予支持。[1]

上述两则案例有着相似的案情，之所以产生了不同的判决结果，是因为法律没有明确规定忠诚协议的性质及效力，法官对此有着各自的见解。不同的判决结果在某种程度上也造成了民众对忠诚协议的效力认知混乱，间接上导致司法公信力下降。为了厘清忠诚协议的效力，避免同案不同判现象的再次发生，本文尝试通过分析夫妻忠诚协议的性质进而论证其效力。

二、夫妻忠诚协议的性质

忠诚协议建立在夫妻互相遵守忠实义务的基础之上，是夫妻双方在婚后达成的、于婚姻关系存续期间生效的、要求违反忠实义务的一方必须承担一定责任的约定。一旦某一方违反该协议，另一方就可以根据协议要求其承担相应的责任。笔者认为，忠诚协议是一种身份协议，理由如下：

第一，忠诚协议的签订主体只能是合法婚姻关系的夫妻双方。忠诚协议实际上是夫妻双方围绕着忠诚而签订的与人身财产相关的协议，处于恋爱关系中的男女双方无法签订该协议，离婚后的男女双方也无法签订该协议。换句话说，婚姻关系就是签订忠诚协议的基础，没有婚姻关系的存在，没有合法的夫妻身份，也就无所谓忠诚协议的存在。

第二，忠诚协议以夫妻双方互负忠诚义务为内容。[2]忠诚协议的基本内容是夫妻双方互相遵守忠诚义务。法律只允许民事主体为他人创设权利，而禁止民事主体为他人设定义务。《婚姻法》第四条规定，夫妻应当互相忠实，互相尊重。

第三，签订忠诚协议的目的是为了维护婚姻稳定。当事人签订忠诚协议不是为了获取经济利益，而是希望通过忠诚协议来维护婚姻稳定，维护婚姻的稳定也就是维护夫妻这种身份关系的稳定。只有维护身份关系的稳定，婚姻才可能幸福。

三、夫妻忠诚协议的效力之争

司法实践中关于夫妻忠诚协议的效力没有统一定论，学术研究中也是如此。学者们的主流观点包括有效说和无效说。

(一)有效说

有效说认为，夫妻忠诚协议都是有效的。[3]原因如下：一是忠诚义务是法定义务的具体化。虽然我国《婚姻法》规定夫妻双方彼此互负忠实义务，但是该规定只是倡导性的规定，[4]在司法实践中法官并不能直接援引该条规定做出判决。因此，在法律应允的范围内，民事主体主动签订契约，约定夫妻一方违反忠实义务应承担某种后果的行为应该是有效的。二是忠诚协议是当事人意思自治的体现。民法鼓励当事人意思自治。在民法领域中，法不禁止即自由，只要法律没有明确禁止，当事人就可以通过意思自治去创设相关的民事法律行为。夫妻忠诚协议是夫妻双方意思自治的真实体现，我国民法没有明确规定夫妻不能通过意思自治签订夫妻忠诚协议，那么当事人则可以在自愿的情形下订立忠诚协议。对于完全民事行为能力人来说，签署的契约对其具有拘束力，其应当按照夫妻忠诚协议的约定来约束自己的行为。因此，夫妻忠诚协议的效力应该得到法律的承认。三是忠诚协议是对夫妻共同财产的附条件约定。[5]我国《婚姻法》规定，夫妻双方有自由约定夫妻财产归属的权利。忠诚协议中常见条款有：夫妻双方如有一方违反该协议的内容，则应支付对方人民币若干。这种约定其实是夫妻双方对共同财产的一种附条件约定，以此种方式促使夫妻双方履行婚姻关系里应当承担的义务与责任。这种约定仅存于夫妻双方之间，不损害第三人与公共利益，不违反法律强制性规定，理应有效。

(二)无效说

无效说认为，夫妻忠诚协议应当是无效的。[6]原因如下：一是协议中的意思表示是否真实难以确定。在新婚期，男女双方都愿意为了证明自己的忠诚而签署夫妻忠诚协议，若一方不肯签订该协议，则会给对方造成一种必定会不忠实的错觉。难以证明此种忠诚协议是双方处于自愿情形下签署的。二是夫妻忠诚协议的内容违反法律强制性规定。忠诚协议中约定的内容各式各样，有的从根本上违反了法律的强制性规定，例如，部分协议中约定了违约方须支付一定数额的损害赔偿金。损害赔偿金是指一方当事人因不履行或不完全履行合同义务而给对方当事人造成损失时，按照法律和合同的规定所应承担的损害赔偿责任。当事人可以预先约定损害赔偿的计算方法，而不可以事先约定具体损害赔偿金额。三是忠诚协议与婚姻的本质相违背。婚姻是男女双方基于爱情而自愿结合，一起生活，彼此忠实于对方。婚姻生活原本应是被爱与温情包围，而不是彼此猜忌，发现对方不忠诚即要求对方给予金钱补偿，将婚姻关系变为对金钱的索取，这样势必造成婚姻关系难以长久维持。四是在举证阶段可能涉及侵害隐私，助长社会上如捉奸等不良之风。按照协议要求对方承担不忠实的后果时，必然涉及举证证明对方不忠实的程序。要证明对方不忠实，就需要大量证据，而在现实中证明对方不忠实的证据通常是照片、录像、音频等资料，这些资料的获取通常需要窥探对方的私生活，通过私自安装录音录像设备等方式来获取证据，会造成对隐私权的侵害。

笔者认为，有效说与无效说均有缺陷。有效说无法解决忠诚协议中涉及人身伤害、侮辱人格尊严的条款时，如果赋予带有这些条款的协议以法律效力，那么该协议将与民法平等保护人权的基本精神相违背。无效说全盘否定忠诚协议的效力，也即否定当事人意思自治的效力，与民法中意思自治的基本精神相违背。因此，有效说与无效说均不能彻底厘清忠诚协议的法律效力。要正确厘清忠诚协议的效力，还需持辩证的观点，一分为二地看待夫妻忠诚协议。

四、夫妻忠诚协议的效力应区分对待

本文认为，夫妻忠诚协议原则有效，但当忠诚协议中约定的条款涉及侵犯基本人身权利、违反法律强制性规定或公序良俗时，应判定忠诚协议无效。

(一)夫妻忠诚协议原则有效

第一，夫妻忠诚协议符合法律规定。现行《婚姻法》规定夫妻应当相互忠实，这对忠实义务做了原则性规定,对办理相关的婚姻纠纷案件有指导性作用。《婚姻法》第四条规定:“夫妻应当互相忠实,互相尊重;家庭成员间应当敬老爱幼,互相帮助,维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”第四十六条规定:“有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚的；(二)有配偶与他人姘居的；(三)实施家庭暴力的；(四)虐待、遗弃家庭成员的。”原则性规定对司法具有指导性作用，不具备可诉性，但夫妻忠诚协议是民事法律主体在该原则基础上对忠实义务进行的详细约定。该约定并不违反法律的强制性规定，换言之，该规定弥补并且完善了法律在该方面规定的不足。

第二，夫妻忠诚协议符合私法中意思自治的基本原则。意思自治是民法中的一项基本原则，系指民事主体有权按照自己的意思为或不为民事法律行为，不受其他任何人或单位的阻碍。婚姻生活中的夫妻双方都是完全民事行为能力人，都享有权利并应履行义务，为自己所实施的民事行为承担责任。夫妻忠诚协议是夫妻按照自己的意思所为的民事行为，法律应承认忠诚协议的效力，给予私法应有的自治空间。

第三，夫妻忠诚协议不侵犯法定人身权。[7]笔者认为，夫妻忠诚协议并没有限制人身自由、侵犯人身权。性自由权利是指人可以与异性自愿发生性关系的自由，不受其他任何人的干涉。缔结婚姻以后，性自由权利必然会受到限制。《婚姻法》规定夫妻互相忠实即包括了性方面的忠实，保证性行为的专一性与排他性。在一夫一妻制的婚姻关系里，不可能赋予当事人绝对的性自由权利。此外，性自由还要受到公序良俗的制约。婚外性行为是为人们所不齿的行为，与社会的主流价值观和一夫一妻婚姻制度相违背。因此，忠诚协议不构成对人身自由的限制，也不构成对人身权的侵犯。

第四，夫妻忠诚协议不违反《侵权责任法》的规定。夫妻忠诚协议中对财产关系的约定并不等同于对损害赔偿金的约定，实际上是属于对夫妻财产如何处置的约定。夫妻忠诚协议中常见的约定有：“如夫或妻一方违反该协议的约定，则须支付人民币××万元给另一方。”许多学者将该约定视为对损害赔偿金的约定。[8]损害赔偿金适用的是损害填补规则，即损害多少则赔偿多少，并不能在损害没有发生之前事先约定损害赔偿的金额，因而以此否定夫妻忠诚协议的效力。我国虽然实行的是法定的夫妻财产制，但是也不限制夫妻对财产进行约定。所以协议中约定的人民币数额不是损害赔偿金，而是夫妻在法律允许的范围内自由分配夫妻共同财产。

(二)夫妻忠诚协议之无效情形

夫妻忠诚协议原则上有效，但是夫妻忠诚协议在现实中出现的形式多种多样，约定的后果也多种多样，有些约定侵犯当事人的基本人身权利，有些约定甚至直接违反了法律的强制性规定，[9]协议中如有涉及以上的条款，则应当判定忠诚协议无效。有权利必有限制，权利的行使只能在一定的范围之内，权利的行使如果损害了他人或社会集团的利益，那么该权利的行使需要受到限制。只有这样，每个个体的权利行使才能获得法律的保障。民事主体签订的协议不仅要满足意思自治与主体适格这两个要素，还要满足不损害第三人的合法权益，不违反法律的强制性规定及公序良俗的要求。一旦违反上述要求，法律为了保护他人及社会集体的公共利益，就会直接判定该协议无效。因此，夫妻忠诚协议里如有约定涉及以下条款的，应当直接判定该协议无效：

第一，约定违反忠诚协议的一方应主动放弃一些权利。如：无条件答应对方解除婚姻关系的请求；放弃要求对方承担夫妻间扶养义务的权利及对于夫妻共同财产的管理权；放弃对未成年子女的抚养权、监护权、探视权等相关权利。此种约定应判定无效，因为自然人的民事权利始于出生、终于死亡，任何人或者机关都无权要求自然人放弃其民事权利，民事权利只能是民事主体自愿放弃，通过协议的约定要求他人放弃属于自己的民事权利是违背私法精神的。如果忠诚协议中涉及此类条款，则该协议理应无效。

第二，约定违反忠诚协议的一方自行对自己身体实施伤害行为或允许另一方对自己的身体实施伤害行为。此种约定应判定无效，因为自然人享有人身权、健康权不受侵害的权利。生命健康权是公民最基本的权利，是其他一切权利的基础，没有生命健康权，其他一切权利都是空谈。作为一个人，如果最基本的生命权与健康权都得不到保障，那么其他权利更无法得到保障。忠诚协议中约定的人身伤害侵犯了公民的人身健康权，与我国法律保护人权的基本精神相违背。如果忠诚协议中涉及此类条款，则该协议理应无效。

第三，约定违反忠诚协议一方需接受侮辱性的惩罚，如当众下跪祈求原谅等。此种约定应判处无效。人格尊严权是作为一个人应受他人尊重的最起码的权利，维护人的人格尊严是文明社会的最基本的标志，民事主体享有人格尊严不受侵犯的权利。[10]人格尊严权包括名誉权、肖像权、姓名权、隐私权、荣誉权等。协议中约定接受侮辱性惩罚侵害了民事主体的人格尊严，与法律保护自然人的基本人身权利相违背。如果忠诚协议中涉及此类条款，则该协议理应无效。

五、结语

综上所述，如果忠诚协议存在违反法律强制性规定或公序良俗原则的条款，那么应当判定该忠诚协议无效；如果夫妻双方是在意思自治的情形下签订的忠诚协议，且该协议内容不违反法律法规的强制性规定及公序良俗的相关规定，那么应当赋予该协议以法律效力。赋予夫妻忠诚协议以法律效力，符合《婚姻法》的本质要求，有利于家庭的和睦幸福与社会的稳定。

[参 考 文 献]

[1]山东日照：夫妻“出轨赔百万协议”被判无效[N].齐鲁晚报，2012-03-19(A08).

[2]郭站红.夫妻忠诚协议的法学思考[J].宁波大学学报，2010(2)：110-113.

[3]吴晓芳.当前婚姻家庭案件的疑难问题探析[J].人民司法,2010(1)：54-58.

[4]吕凤英.关于夫妻忠实义务的法理分析[J].辽宁师范大学学报(社会科学版)，2002(6)：15-17.

[5]隋彭生.夫妻忠诚协议分析——以法律关系为中心[J].法学杂志，2011(2)：38-41.

[6]陈甦.婚内情感协议得否拥有强制执行力[N].人民法院报，2007-01-11(05).

[7]朱凡.夫妻“忠诚协议”效力研究[M]//陈苇.家事法研究.北京：群众出版社，2006: 83.

[8]黄蓓,程泽时.论夫妻忠诚协议[J].求实，2009(2)：67-69.

[9]刘加良.夫妻忠诚协议的效力之争与理性应对[J].法学论坛,2014(4)：101-108.

[10]蒋月.夫妻的权利与义务[M].北京：法律出版社,2001.

On Nature and Effect of Marital Loyalty Agreement

ZHU Xiaomei

(LawSchool,FuzhouUniversity,Fuzhou350108,China)

Abstract:Marital loyalty agreement is reached by husband and wife after they get married, it is effective in the duration of marriage relationship, and it prescribes that the party who violate the duty of loyalty must implement a certain behavior. Once a party breaches the agreement, the other party may request the obligation from the other party according to the agreement. Marital loyalty agreement is an identity protocol, being intervenient of autonomy of will and legal force. Thus, the validity of the agreement cannot be generalized, and should be analyzed dialectically. Unless some of the provisions of the agreement violates the law or are against the public policy and good morals, it should be regarded as legal so as to protect the rights of autonomy of will of the civil subject in the law.

Key words:autonomy of will；marital loyalty agreement; duty of loyalty

中图分类号：D913.9

文献标志码：A

文章编号：1674-3318(2016)01-0040-04

作者简介：朱晓梅(1990-)，女，江西九江人，福州大学法学院硕士研究生，研究方向为民商法学。

收稿日期：2015-10-27