我国经营性墓地使用权相关问题探析——从租赁权的角度

刘晓惠

(苏州大学王健法学院，江苏苏州215006)

我国经营性墓地使用权相关问题探析
——从租赁权的角度

刘晓惠

(苏州大学王健法学院，江苏苏州215006)

对经营性墓地使用权的讨论，要从两个角度入手：一是墓地经营者对于该墓地所享有的权利性质；二是墓穴”购买者”对于墓穴范围内的土地所享有的权利性质。墓地经营者对于墓地范围内的土地所享有的权利，在现行法律制度之下，为其寻找最恰当的法律依托，就是将其定性为建设用地使用权，从而适用物权法相关法律规定。而对于墓穴”购买者”所享有的权利，这其中既包括墓穴的所有权归属问题，又包括墓穴范围内土地的使用权性质问题。在我国土地资源较为匮乏的背景之下，将墓穴范围内土地的使用权定性为租赁权，更有利于缓解土地资源稀缺的困境。此外，为了遵循“房地一体原则”，因此要将墓穴的所有权归属于墓地经营者，避免出现“房地分离”现象。

墓地使用权；建设用地使用权；墓穴所有权；租赁权

1 问题的由来

随着社会经济的不断发展，社会资源不断地被开发利用，资源呈现出稀缺的状态，尤其是土地资源。土地资源的稀缺，直接导致了土地上的建筑物价格的疯长。究其原因就在于因为土地资源的缺乏，形成了“卖方市场”，开发商从国家手中取得土地使用权的时候，支付了高昂的土地出让费。随着建造成本的加大，因此开发商就将其所支付的土地出让费用，内化于建筑物买卖交易之中，最终由建筑物的购买者来承担土地出让费用，所以建筑物的价格一直居高不下。上述现象不仅体现在商品房买卖市场，也相应体现在经营性墓地市场。墓穴“购买者”支付高昂的价格，获得墓穴的使用权，对于该权利的性质以及墓穴范围内墓地使用权的性质问题，立法一直未予以明确规定。

随着民政部社会事务司副司长李波在一次接受媒体采访时说：“我们一直强调，墓地只是租赁关系，不是产权关系，只有使用权，没有所有权。签订合同时，20年为一个租赁期限，20年到期以后，双方根据协议规定执行管理费的收费。”［1］副司长的一席话，将墓地使用权的性质推上了风口浪尖，一时间墓地使用权成为全民讨论的话题。大家都觉得在支付高昂的费用之后，自己所获得的只是墓地的租赁权。此外，在20年最长租赁期限届满之后，是否还要另行签订合同，交付相应的续期费用。万一墓地经营者不续签，原墓穴购买者的续期请求权对于原墓地经营者是否有强制效力，即对于墓穴购买者的续期要约，墓地经营者是否有强制承诺的义务。再者，还存在该种情形，就是墓地经营者未获得墓地使用权的续期或者因为其存在违法经营，从而被剥夺许可经营的资格，这时在原墓地上可能会出现下一个墓地经营者，墓穴“购买者”对该经营者提出续期的请求，该请求权是否能约束下一任的墓地经营者，也就是原合同的效力能否具有穿透效力，从而能够约束下一任墓地经营者。此外，若是这时出现其他的墓地承租人，则该墓穴“购买者”是否享有优先承租权?副司长所言的“双方根据协议规定执行管理费的收费”，执行管理费到底是什么性质，是否为租金的变相征收，这一切立法均存在空白。上述情形的讨论都是建立在死者的亲属为逝者购买墓穴的前提之上，若是死者在生前为自己购买墓穴，由于之前的墓穴“购买”合同是由死者生前亲自与墓穴经营者签订的，在死者死后，死者的亲属是否可以基于继承从而成为该份协议的当事人，并且在20年租赁期届满之后，死者亲属是否可以向墓地经营者提出续期的请求，该续期请求权是代理死者行使权利的行为，还是行使自己权利的行为?墓穴作为一项事物，其是否具有财产价值，是否能够作为遗产从而发生继承?至于该续期请求权的效力问题，就如上述所存在的问题一样，立法存在空白。

在对上述两种类型墓穴“购买者”介绍完毕之后，下文所出现的“购买者”均是广泛意义上的。概念外延确定之后，再讨论墓穴“购买者”对于该墓穴是否享有所有权，在墓穴受到第三人妨碍的时候，该“购买者”是只能作为承租人主张损害赔偿的权利，还是其可以作为墓穴的所有权人，从而既可以行使物权请求权，又可以行使债权请求权。这些立法都未予以明确。因为立法存在空白，所以实践中出现大量的侵权纠纷，例如墓穴被违法拆除或者被行政征收的情形之下，墓穴的“购买者”能否作为所有权人，从而要求行政赔偿或者行政补偿?这些侵权纠纷在发生之后，虽然可诉，但就请求权基础问题一直不详，请求权人不同的权利基础，对于损害赔偿数额影响甚大。因此，为了更好维护墓穴“购买者”的合法权益，本文通过对墓地使用权权利定性以及墓穴所有权归属的确认，在最大程度保护权利人利益的同时，也能够将现实中经营性墓地所存在的问题予以解决。

2 墓地使用权性质分析

对于墓地使用权性质的探讨，首先要先对墓地的类型进行区分。在我国，墓地分为公益性墓地和经营性墓地，所谓的公益性也可以称为非盈利性，二者在使用主体、获得方式和使用方式上都是不同的。［2］对于公益性墓地主要是指在集体土地上所建立的墓地，农村的居民可以依据该农村集体组织的身份，享有公益性墓地使用权，属于无偿使用，不需要支付任何费用，且墓穴一般均为村民自己建造而成。由我国法律及相关行政法规所确定的“集体土地所有权”，将农地的所有权明确归属于农民集体，具体表现为乡镇农民集体、村农民集体、村民小组农民集体等三种主体所有。［3］往往农村公益性墓地就位于集体土地上，当然不排除一些农民在自己家的自留地或者自留山上安葬死者，但绝大部分是在集体所有的土地上建立墓地，因为集体土地为村民集体所有，在自己所有的土地上建立墓地，因此不需要支付费用，若是安排专人管理，所支付的管理费用并不是墓穴使用费用，因此，农村墓地为公益性质，主要是满足村民自身的需要，城市的居民不能够享有该种特权。而对于经营性墓地，则更多的是在城镇中出现。在城镇，土地属于国家所有，个人或者单位只能享有使用权。个人或者单位要想获得国家土地使用权，只能依据《物权法》第一百三十七条的规定，通过出让或者划拨等方式获得土地的使用权。因为土地资源的稀缺，国家对于划拨地予以严格限制，依据《物权法》第一百三十七条第三款的规定：严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。目前相关的法律制度对于墓地使用权的权利性质并未明确规定，在法律缺位的情况之下，而现实中又出现大量的民事侵权纠纷，急需相关法律制度规治。但就该问题专门立法不仅在时间上来不及，而且立法程序繁琐，此外就该问题单独立法所面临的利益集团阻碍也比较大。这时我们就只能将目光流转于现行的法律制度，在现行的法律制度中，为墓地经营者与墓穴“购买者”的使用权寻找法律依据。对于到底能否将墓地经营者的使用权定性为建设用地使用权，从而适用建设用地使用权的相关规定来解决现实的困境?对此笔者将进行详细分析。

2.1 对民法上物的分析

首先对建设用地使用权的概念进行界定，依据《物权法》第一百三十五条规定：建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。依据该条规定，建设用地使用权人行使权利的方式主要为在国家所有的土地上建造建筑物、构筑物以及其他附属设施。能否将经营性墓地使用权归属于建设用地使用权的关键在于——是否可以将墓穴定性为建筑物、构筑物及其附属设施。在探讨上述问题之前，笔者要对墓穴能否成为民法上的“物”进行讨论，民法上的“物”作为建筑物类的上位概念，若是墓穴不能满足物的几个特征，则其不能成为民法上的物。若是不能成为“物”，也就不需要再讨论墓穴能否成为民法上“物”的种概念——建筑物类，从而也不需要再讨论将墓穴范围内的墓地使用权界定为建设用地使用权。

现代民法意义上的物的概念并非直接源于罗马法，而是大陆法系特别是德国法上具有特定涵义的重要概念。［4］民法上的“物”要满足以下特征：一是要能为人力所控制，由于社会经济和科学技术的发展，对电、热、声、光等广泛利用，迫使法律扩张物的概念。于是，电、热、声、光等自然力，也被称为物，不拘泥于“有形”。［5］对于那些不能为人力所控制的事物，尽管其价值可能很大，例如宇宙、月球等等，但因其不能为人力所控制，就算立法上规定其为民法上的“物”，将国家确认为其所有权人，享有占有、使用、收益、处分的权能，也没用任何作用，最多只能是宣示性质的，不可能享有任何实际利益。因此，立法没必要将不能为人力所控制的事物规定为民法上的“物”，若是规定，那就是自欺欺人，没有任何实际意义。若是将来，科技发展至一定水平，可以控制宇宙中的万物，这时宇宙就可以成为民法上的“物”。二是要具有稀缺性，若是该事物不具有稀缺性，例如自然界中的蚊子、苍蝇等，其为什么不能成为民法上的“物”，关键原因就在于其不具有稀缺性。法律之所以要对民法上的“物”的范围进行限制，目的在于对于这些可以成为民法上“物”的事物，法律要赋予该物拥有者以所有权，对于所有权人法律要予以保护。因此，对于没有稀缺价值的事物，法律出于利益衡量、立法价值的考量，决定对这些事物没有必要以“权利”的形式予以立法保护。因为法律提供保护是要付出成本的，对于这些价值不大的事物，法律提供保护的成本要远远大于该事物所具有的价值，因此其不可以成为民法上的“物”。三是民法上的“物”要能够满足人们的需求。“人是目的，而非手段”。因此民法上的“物”必须能够满足人们的需求，若是不能满足，则不能成为民法上的“物”，不能为立法所保护。墓穴能否满足人们的需求，问题的关键在于满足谁的需求，以及满足什么样的需求，是死者的需求还是死者亲属的需求?是满足了死者安葬的需求，还是满足了死者亲属追思的需求?显然墓穴所满足的是死者亲属追思的需求。

2.2 对墓穴性质的分析

结合上述民法上的“物”的特征对墓穴的性质进行分析：一是墓穴是人们使用建筑材料，依据一定的技术手段建造而成的，同时人们也可以将其拆毁，因此墓穴能为人力所控制，满足民法上的“物”的第一个特征。二是墓穴是否具有稀缺性，显然在现今，墓穴的稀缺性、紧俏性不亚于房屋，所以满足物的第二个特征。第三就是墓穴能否满足人们的需求，正如上述，墓穴能够满足死者亲属的追思需求。具体原因如下，自然人一旦死亡，就丧失民事权利能力。公民的民事权利能力始于出生终于死亡，民事权利必须以民事权利能力为前提，即两者是不可分离。［6］死者因不具有民事权利能力，所以不能享有任何民事权利。虽然，在例外情形之下死者的利益会受到某种程度的保护。例如上述死者的名誉利益，虽然享有利益的是死者，但真正满足的是死者亲属的需求。死者在逝后，不会存在任何生理上的感知，因此，若是存在有人损害死者的名誉，伤害的其实是死者亲属的情感，所以，法律对死者某些利益进行保护的目的其实在于满足死者亲属的需求，故而墓穴最终满足的是死者亲属的需求。

死者的亲人在死者死后为其购买墓穴以安葬死者或者在死者生前就为其准备好墓穴，以供其在死后使用，死者对于墓穴不享有任何民事权益。若是死者在生前为自己购买墓穴，在其死后，因为继承的发生，有关墓穴的一切权利与利益也都由死者的亲属享有。若是与墓地经营者签订合同的是死者的亲人，则该合同是死者亲人以自己的名义与墓地经营者订立的，而非以死者的名义订立，也就是说死者的亲人是合同的当事人，而非其以死者的代理人身份出现在合同关系中。此外，若是死者生前亲自与墓地经营者订立协议，但在死者死后，基于继承，死者亲属也可以成为合同的当事人。因此，对于该墓穴的相关民事权益在死者死后，是由死者的亲人享有，而不是由死者享有。在确定民事权益的享有者之后，就可以开始分析，墓穴能否满足死者亲人的需求。在传统理念看来，亲人逝去，仍活着的子孙必须将亲人妥适安葬，否则子孙要承担不孝的骂名。中国人自古就主张“入土为安”，其实所谓的“安”，更多指的是死者亲人内心的“安”。死者亲人在将死者妥当安葬之后，亲人就会心安。死者亲人通过亲自“购买”墓穴或者继承死者生前自己购买的墓穴并将逝去亲人的骨灰安置在墓穴内，死者亲属会觉得自己已经尽了孝道，能够在良心上有所安。因此，墓穴能够满足死者亲人内心孝的需求。从上述分析，可以看出墓穴能够作为民法上的“物”。

在确认好墓穴的属概念之后，下面将分析墓穴能否被归入物的种概念——建筑物类。以下将对建筑物的概念进行介绍，所谓建筑物是指人们为了满足自身的需求，利用自己已经掌握的物质技术手段，创造出有别于自然环境的人工环境。建筑物有广义和狭义之分，广义的建筑物是指人工建筑而成的所有东西。狭义的建筑物是只指房屋，不包括构筑物。显然墓穴不属于狭义范围的建筑物，但可以被包含在广义的建筑物概念射程。可以通过扩张性解释，将墓穴包含在建筑物范畴之内，这样就可以在现行法律制度之中寻找到依托。依据上述物权法的规定，建设用地使用权是指权利人能够在国家所有的土地上建造建筑物等的权利。将经营性墓地范围内的土地使用权界定为建设用地使用权之后，从我国目前的相关规定来看，经营性墓地使用权(这里的墓地使用权，指物权性质的使用权，即建设用地使用权)的取得方式为国家将土地有偿出让给殡葬经营单位，由其进行具体的建设和经营管理。［7］对于有人认为墓地使用权可以通过划拨的方式取得，笔者不予认同。因为经营性墓地具有营利性质，虽然具有一定的公益性质，但主要还是营利性质，因此对于该种性质的用地，不能通过划拨的形式授予墓地经营者土地使用权。此外，若是通过划拨形式取得墓地使用权，那么墓地经营者就不能够再有偿转让或者出租给其他人使用。而墓穴范围内的墓地使用权是需要随着墓穴一起转让或者出租给死者亲属的，而且是有偿的，因此墓地使用权不能划拨取得，否则就无法流转，实现不了墓地的价值。

在确定好墓地使用权性质之后，可以围绕建设用地使用权的期限问题展开讨论。依据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十二条规定：土地使用权出让最高年限按下列用途确定：(1)居住用地七十年；(2)工业用地五十年；(3)教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年；(4)商业、旅游、娱乐用地四十年；(5)综合或者其他用地五十年。对于像经营性墓地这类土地使用到底应该被归于哪一类，存在争议。首先，讨论是否可以将其界定为居住用地，因为死者不能成为民法上的主体，尽管墓穴是被用来安置死者的，但也不是被用来满足死者的居住需求，因此不能将墓地用途界定为供居住。其次，其是否为工业用地，显然墓地不是工业用地。所谓工业用地往往指建造工厂等，以供生产经营的需要。因此墓地不属于工业用地。再者，是否可以将墓地归于第三类，即教育、科技、文化、卫生、体育用地类，可以先将教育、科技、文化、体育这四类排除掉，唯一存在可能的是墓地是否为卫生用地。按照通常的理解，卫生用地指的是医院、卫生院等公益性用地，因此笔者认为不可以将墓地界定为卫生用地。对于第四类用地，显然墓地也不属于之。最后，只能将墓地归入在第五类，即其他用地。根据上述规定，若是为其他用地，则其土地使用权的存续期限为50年，因此墓地使用权的存续期限为50年。

3 对墓穴所有权归属问题的分析

正如我们上述所分析的，将墓地使用权定性为建设用地使用权，墓地经营者通过出让的形式获得建设用地使用权，然后再以出租的形式将土地使用权出租给死者的亲属。这并不违反现行法律的规定。依据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十八条的规定，通过出让形式获得国有土地使用权的权利人，可以将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用。因为正常建设用地使用权的出租是随着建筑物一起出租，以房屋租赁为例，虽然双方在订立房屋租赁合同的时候，仅就房屋租赁进行约定，并未提及建设用地使用权，但要遵循“地随房走”的原则，出租人在将自己房屋出租出去的同时，也将自己的建设用地使用权出租出去。因此，在租赁期届满的时候，承租人是要将房屋以及房屋范围内的土地使用权一并返还给出租人。在房屋租赁期间，该房屋的所有权人仍然是出租人，而非是承租人。因为双方所签订的是房屋租赁合同，而不是房屋买卖合同。

墓地经营者可以部分适用上述规定，为什么是部分适用，原因在于墓穴所有权归属问题存在争议性。首先就死者亲属对墓地所享有的使用权性质进行讨论。墓地经营者可以依照上述法律规定，将土地使用权随着墓穴租赁给承租人，承租人就该墓穴范围内的墓地享有租赁权。在房屋租赁的例子中，承租人获得建设用地的使用权，但该房屋仍归出租人所有。依据《公墓管理暂行办法》第17条规定：“凡在经营性公墓内安葬骨灰或遗体的，丧主应按规定交纳墓穴租用费、建筑工料费、安葬费和护墓管理费。”首先就该规定中的丧主含义进行解释，所谓丧主指的是：丧事的主持人。旧丧礼以死者的嫡长子为丧主；无嫡长子，则以嫡长孙充任。若当家无丧主，则依次以五服内亲、邻家、里伊来担任。该规定印证了上述笔者所论述的，若是死者的亲属为死者购买墓穴，则与墓地经营者签订合同的是死者的亲属，而非是死者的亲属作为死者的代理人，以死者的名义代理死者订立合同。死者的亲属依据上述规定，交纳墓穴租用费、建筑工料费、安葬费和护墓管理费，这能否代表死者的亲属可以取得该墓穴的所有权?因为在房屋租赁法律关系中，承租人是不需要支付房屋的建筑工料费，承租人只需要支付租金即可，墓地的租赁与房屋租赁存在差异，这是否意味着墓地使用权的租赁不能完全类推适用房屋租赁的相关法律规定?

下面着重就该墓穴的所有权归属问题进行探讨。在对该问题进行讨论的时候，我们要记得死者的亲属对于墓地使用权所享有的是租赁权，即为债权，不享有建设用地使用权，在墓地使用权被第三人妨碍或者侵害的时候，其不能行使物权请求权，只能通过债权形式予以救济，或是依据违约责任，亦或者是依据侵权责任。但其绝对不可能借助物权请求权来维护民事权益的。所谓物权请求权是指物权之圆满状态被妨害或有妨害之虞时，物权人为排除妨害或者消除危险，得对特定的人请求为一定行为或不为一定行为之权利，亦称为“物权请求权。”物权人行使物权请求权，不需要有实际的损失，也不需要妨碍人或者侵害人存在过错，只要存在妨碍或者侵害的事实，物权人就可以行使物权请求权。显然物权请求权对于权利人保护是最周全的。死者亲属在丧失这一最周全的救济措施之后，如何在其他制度中，对于死者亲属予以保护，成为关键。我们先从反面进行推理——若是规定墓穴为墓地经营者所有，这是否公平合理?如果墓穴所有权归墓地经营者所有，这就缩小了与房屋租赁之间的差异，因为在租赁期间内，这些建筑物都归出租人所有，承租人不享有所有权，承租人只能基于双方所签订的租赁合同行使租赁权。立法若是这样规定，是否不利于对死者亲属利益的保护。在前面已有论述，墓穴能够满足死者亲属尽孝的需求，墓穴对于死者来说是安息之地。在中国传统理念之中，迁坟是极其不吉利的做法，因此死者的亲属是极其不愿意将自己逝去亲人的墓穴从一个地方迁移至另一个地方，最好能够永远固定在一个地方。若是按照上面的论述，将墓穴的所有权归属于墓地经营者，死者的亲属在交纳建筑材料费之后，仍不能享有所有权，只能就该墓穴享有债权使用权，这是否与传统的道德伦理相违背。学者第二种主张就是将墓穴的所有权归属于死者的亲属，但这会出现建筑物权利人与土地使用权人不一致的情形，不符合“房地一体原则”。

虽然在法律上，若是将墓穴的所有权确定归死者的亲属所有，更有利于保护死者亲属的权益，也有利于社会伦理道德的维护。但这一主张与现行的法律制度相违背，与现行法律体系不兼容，不能在现行的法律制度之中，寻找到法律依托。若是将该墓穴所有权归属于墓地经营者所有，就能在现行的法律制度之中，寻找到法律根据。但因为墓地的特殊性，必须做出一些例外规定。从租赁权的角度切入，根据民法上租赁权“物权化”的趋势来看，租赁权也能达到物权的某些权能。民法上有“买卖不破租赁”的原则，若是出卖人在租赁期间内出卖租赁物，且完成了相应的物权转让手续。这时，所有权人已经发生了转移，但承租人与原出租人之间的租赁合同对于受让租赁物的第三人仍然有效，此为“买卖不破租赁”原则。之所以存在该原则，是为了保护承租人的生存利益，有地方居住是一个人生存最基本的前提条件。若是居无定所，不仅不利于社会稳定发展，也容易诱发群体事件，因此在民法上逐渐形成上述原则。但随着社会经济的不断发展，有学者对该原则提出质疑，认为规定该原则的社会背景已经不复存在，因此应该废除该原则。

“买卖不破租赁”原则赋予承租人债权以对抗效力，使债权具有物权的效力。有人认为房屋租赁的登记备案制度不足以使承租人取得对抗效力——使其与出租人的租赁合同取得对抗租赁物受让人的效力。其实，法律可以赋予任何一项权利以物权效力，这不存在任何问题，但因该权利取得了对抗第三人的效力，为了避免第三人遭遇不测之风险，因此必须规定相应的公示手段。租赁债权显然不是以登记作为其生效或者对抗要件，其实租赁权的对抗要件就是承租人现实的占有、使用该租赁物，对于像墓穴这样的建筑物，承租人即死者亲属使用该建筑物的方式就是将死者的遗体或者骨灰安置在墓穴内。若是存在租赁物转让的情形，只要承租人在现实的使用该租赁物，则承租人的租赁权就可以取得对抗受让人的效力。究其法理，以房屋买卖为例，往往因为房屋的价值较大，因此买受人在准备购买房屋的时候，其往往比较小心谨慎。在通常的交易习惯之中，若是房屋买卖，买受人除了要检查出卖人的房产证书以及土地使用权证书等之外，还会去实地检查房屋的质量问题。若是买受人去房屋所在地实地考察，假如这时承租人居住在该房屋内，就算出卖人事先隐瞒该房屋存在出租的情形，购买人也可以通过自己的询问、观察，了解到该房屋存在租赁这一法律负担。若是承租人在租完该房屋之后，并未现实居住，这时房屋购买人无法通过实地观察与询问获知租赁权的存在，因此这时租赁权不能取得对抗效力。也就是承租人与原出租人之间的租赁合同只能约束各方当事人，合同的效力不能扩张至受让人。严守合同的相对性，因为依据合同的相对性，合同关系只能存在于特定主体之间，只有合同当事人一方才能向另一方当事人依据合同提出请求或诉讼。［8］

墓穴不会出现承租人未使用的情形，因为死者的亲属一旦将死者的骨灰或者遗体安葬在墓穴之内，就不会再将其移出，因此死者亲属的租赁权可以取得对抗效力。可以对抗墓地使用权的受让者，该受让者不仅包括原墓地使用权人在50年期限还未届满的时候，将该墓地使用权转让给其他人，此外该转让行为也取得了相关主管部门的批准，在行政程序上不存在瑕疵，该转让行为有效。这时死者亲属与原墓地经营者之间的租赁合同就可以对抗受让人，该受让人必须受该租赁合同的约束。还有一种会出现墓地使用权人发生变更的情形为原墓地使用权50年存续期间届满，该墓地使用权人未申请续期或者该续期未获得相关部门的批准。因为依照相关法律的规定，建设用地使用权期限届满之后可以续期，其中住宅建设用地自动续期，非住宅建设用地经申请而续期。［10］显然墓穴不属于住宅类建设用地使用权，因此需要墓地使用权人申请续期，这时可能会出上述两种情形，在这两种情形之下会出现墓地使用权人的变更。不管是哪一种类型的墓地使用权人的改变，死者的亲属即墓地的承租人的承租权，均可以获得对抗效力，请求受让人或者该墓地的下一个经营者履行原墓地租赁合同。

在租赁权的相关制度中还存在优先购买权的问题，因为在本文的上述论证中，是将墓穴的所有权归属给墓地经营者的，因此可能会出现墓地经营者出卖墓穴的情形。但根据“房地一体原则”，墓地经营者只有在转让墓地使用权的时候，才能将墓穴转让给其他人，或者在将墓穴转让给其他人的时候，墓地使用权也一并转让。笔者在前面已经论述过，死者亲属所享有的是墓地租赁权，而非墓地使用权，若是承认墓地承租人的优先购买权，又会出现房地权利人不一致的情形，不符合现行法律制度，因此不应该承认墓地承租人的优先购买权。

4 结论

通过上文对我国经营性墓地使用权性质的分析，以及墓穴所有权归属的确认，可以在现行的法律制度中寻找到相关的法律依据，在经营性墓地相关法律制度缺位的情况之下，找到可以适用的法律规范，以解决现实中所出现有关墓地侵权纠纷。通过租赁权的相关制度，就能够解决经营性墓地纠纷，没有必要将死者亲属的墓地使用权定性为建设用地使用权，虽然这样定性，更有利于保护死者亲属的权益，也有利于维护社会道德伦理，但可能会与现行制度相冲突，不利于法律体系的建构，因此笔者认为不能将死者亲属的墓地使用权定性为物权。同时为了遵循“房地一体原则”，不能将墓穴的所有权归属于死者亲属，否则会出现建筑物权利人与土地权利人不一致的情形。为了避免该种情形的出现，应该将墓穴的所有权归属至墓地经营者，通过赋予墓地租赁权对抗效力的形式，来保护死者亲属的权益，使多方利益达到平衡，同时又能使法律体系和谐不发生冲突。

［1］民政部回应墓地“20年限期”墓地无产权，仅有使用权［EB/OL］.［2016－06－23］.http：//news.xinhuanet.com/2011－04/05/c_13814269.htm.

［2］张力，公杰.现行法律体系下的经营性墓地法律问题研究［J］.河北法学，2016(2)：18-28.

［3］高飞.我国集体土地所有权主体的法律界定［J］.山东大学法律评论，2009(1)：115-125.

［4］杨立新，王竹.论物权法规定的物权客体中统一物的概念［J］.法学家，2008(5)：71-77.

［5］蓝永丽，王莹.民法上物的概念之现代性扩张［J］.法学，2010(5)：311-312.

［6］于德香.析民事权利和民事权利能力可以适当分离［J］.政治与法律，1992(2)：24-26.

［7］崔婷婷.我国丧主墓地使用权问题探析［J］.产业与科技论坛，2011(5)：65-66.

［8］杜文聪.合同相对性突破与发展的法理分析［J］.经济经纬，2006(3)：153-156.

［9］高圣平，杨旋.建设用地使用权期限届满后的法律效果［J］.法学，2011(10)：22-30.

［责任编辑：刘跃平］

On the Issues of Operating Cemetery Using Right in China from the Angle of the Lease

LIU Xiao-hui
(Kenneth Wang School of Law，Soochow University，Suzhou 215006，Jiangsu，China)

The discussion about the using of operating cemetery should start from two angles：one is the nature of the right enjoyed by the cemetery operator；the other is the one enjoyed by the buyer of the grave within the scope of cemetery.For the right of the cemetery operator within the scope of cemetery，under the existing legal system，it can be properly defined as the right of using construction land.As for right of the buyer，it includes both the ownership and the right of using the land.With the scarcity of land resources in our country，confining the right as the qualitative for lease，can ease the plight of the scarce cemetery.In order to follow the“real estate development”principle，the tomb should be made to belong to the cemetery operator.The cemetery lease can adopt the principle of lease sale，giving the effectiveness of confrontation，which will protect the interests of those who lease the cemetery to the greatest degree.

right of using the cemetery；right of using the construction land；right of using the tomb；lease

D923.2

A

2096－2371(2016)05－0057－07

2016－06－27

2016－08－31

刘晓惠(1992—)，女，江苏盐城人，苏州大学王健法学院2015级硕士研究生；研究方向：民商法专业。