论徇私舞弊的司法认定

2016-03-15刘阳

河南社会科学 2016年11期

关键词：渎职犯罪舞弊要件

刘阳

（武汉大学法学院，湖北武汉430072）

论徇私舞弊的司法认定

刘阳

（武汉大学法学院，湖北武汉430072）

徇私舞弊虽是渎职犯罪中的重要概念，司法实务中却面临着法律地位认识不统一、法律性质存有争议以及诉讼事实可证性差的困境。准确界定徇私舞弊的含义，明确其法律地位、法律性质等是破解困难的必然途径。“徇私”属于主观要素中的动机，“舞弊”则属于客观要素。“徇私”不仅包括徇个人之私、徇私情，还包括徇单位之私，后者的刑事处罚应适用共同犯罪的相关理论；“舞弊”则可表现为同位语式的归纳总结以及徇私对应的客观行为。为确保徇私舞弊的准确判定，司法认定中应坚持明知、故意的行为化以及客观事实三项原则。

徇私舞弊；渎职犯罪；司法认定；法律性质

徇私舞弊是刑法中的重要概念，刑法分则的罪状描述中用到“徇私舞弊”的罪名达18个，有的罪名虽未在罪状中将徇私舞弊作为犯罪情节或犯罪构成予以规定，但行为人在实施该犯罪时也多具备徇私情节，比如私放在押人员罪等。然而徇私舞弊在司法认定中却面临诸多困境，有必要对其法律地位、法律性质、表现形式、判定的原则等逐一进行探讨，从而消除徇私舞弊在司法认定时的障碍。

一、徇私舞弊认定的司法困境

（一）地位认识不统一

刑法分则的部分条文明确将徇私舞弊作为从重处罚或者法定刑升格的情形，除此之外，当“徇私舞弊”出现在基本罪状中时，是否必然属于构成要件要素，需要区别对待。在成文法国家，基本罪状描述的内容绝大多数属于构成要件要素，但德日的一些学者也主张，刑法分则条文中的部分描述仅是为了文法上的通顺，并无特定的法律意义。如日本学者山口厚指出，日本刑法第200条“非法逮捕或者监禁他人的,处……”，此处的“非法”仅是为指示法官注意该逮捕或监禁行为是否存在违法性阻却事由，并不属于构成要件的组成部分①。还有学者认为，部分刑法条文中出现的“徇私舞弊”确无实质含义，但有些条文中，“徇私舞弊”无疑是构成要件要素。因此，不能简单地主张在立法上删除徇私舞弊这一要素，毕竟减少这一要素势必也降低了刑事追诉的门槛。对于那些确无实质内容、仅有语感意义的词语，只需运用系统的刑法解释论予以漠视即可，如此可兼顾罪刑法定原则以及处罚范围的正当性②。

（二）法律性质有争议

“徇私”法律性质的争议，表现在其应被界定为主观要素，还是客观要素，抑或是主客观要素的结合；当将其界定为主观要素时，究竟属于犯罪目的还是犯罪动机，对此理论界存在四种观点。（1）客观要素说，又称“行为说”。该观点主张除了刑法分则中明确将徇私舞弊作为量刑情节以外，其他情形中，徇私均为客观行为③。（2）主客观要素说，又称“动机与行为说”。该观点主张徇私舞弊是特殊概念，不仅属于构成要件要素，而且是主客观要件的统一，当徇私被明确规定为某个渎职罪的基本罪状时，就属于该罪的构成要件要素，成为该罪客观方面的法定要件，且与具体的枉法行为紧密相连、不可分割④。（3）主观要素之犯罪目的。该观点认为徇私舞弊属于主观要素中的犯罪目的，即行为人实施渎职犯罪的目的是为了实现“徇私”“私情”，而产生该目的则可能是基于收受钱财、袒护朋友等动机⑤。比如徇私枉法罪的“主观方面是直接故意，其目的是徇私或者徇情”⑥。（4）主观要素之犯罪动机。该观点主张徇私舞弊是激发犯罪目的内心动态，属于隐蔽在犯罪目的之后的心理作用，犯罪动机早于犯罪目的。动机证实了行为人实施犯罪行为的心理动因，目的则回答了犯罪行为所欲达到的结果⑦。

徇私舞弊法律性质的确定具有重要意义，将直接决定徇私舞弊是定罪因素抑或是量刑因素，因为我国刑法理论通说认为，犯罪目的不仅决定罪与非罪、此罪与彼罪，甚至影响犯罪形态，而犯罪动机则仅是量刑情节。因此，如果认为徇私舞弊属于犯罪动机，其仅反映行为人主观恶性程度的高低、人身危险性的大小，只需在量刑时据此确定相应的刑罚；但如果认为徇私舞弊属于犯罪目的，其便是定罪因素，有无相关证据证实将直接影响罪名是否成立。因此，确定徇私舞弊罪的法律性质是使案件结果具备预期可能性的必要前提。

（三）诉讼事实可证性差

从司法机关办案实际效果看，徇私舞弊类渎职犯罪的查办比例一直偏低，大致维持在职务犯罪立案总数的9%左右，如果再减去被人民法院更改罪名的情形，比例将变得更低。有诸多原因合力造成该现象，一方面是徇私舞弊渎职犯罪具有较强的专业性，且涉及的领域较多，普遍存在隐性的行业壁垒，需要办案人员储备相应的专业知识，把握行业内部的相关规律，增加了案件侦办的难度。另一方面徇私舞弊渎职犯罪较其他犯罪更加具有隐蔽性，行为人既然是出于徇私徇情实施渎职行为，必然尽其所能对行为予以隐藏，甚至设法为其行为披上合法化的外衣，加剧了徇私舞弊类渎职犯罪的查办难度。但真正导致徇私舞弊诉讼事实可证性差的根源在于立法的模糊不清，除了法律地位存在争议，侦诉审三个阶段的司法人员对徇私舞弊的法律性质、徇私的范围、具体表现等方面存在不同的理解，最终造成了徇私舞弊类渎职罪查办的“三难”局面，即发现线索难、调取证据难、固定证据难。

二、徇私舞弊的法律地位

刑法分则基本罪状中的“徇私舞弊”是否属于构成要件要素，本文认为，除刑法条文明示将徇私舞弊确定为量刑情节以外，其他均属于犯罪的构成要件要素，这一点不同于以犯罪三阶层为犯罪论体系的德日刑法。

德日刑法通说采取构成要件符合性、违法性、有责性三阶层犯罪论体系，违法性要素、有责性要素独立于构成要件符合性，构成要件符合性本身并非涵盖成立犯罪所有的必要条件，换言之，仅具备构成要件符合性并不意味着犯罪成立。违法性要素、有责性要素虽是个罪基本罪状的内容，但并不属于构成要件要素，而只有表明违法行为类型、为某个犯罪所固有的要素，才能称之为该罪的构成要件要素⑧。正如有日本学者认为：“故意、过失只不过是非类型的心理状态，属于责任的类型，而非犯罪的类型，因而不属于构成要件要素。”⑨因此，德日刑法的犯罪论体系决定了刑法基本罪状中出现的内容并不必然属于构成要件要素。

我国刑法的犯罪论体系与德日刑法不同，“构成要件”的概念虽然直译于日本刑法，但已与其本意相差甚远。在我国“构成要件”的概念混同于“犯罪构成”使用，是判断一个行为是否构成犯罪的唯一标准，其不仅包括表明行为类型要素、违法性要素，还包括有责性要素，缺乏其中任何一个要素均不可能构成犯罪。因此，如果效仿德日刑法，以徇私舞弊不是某类犯罪所固有、能据以区分犯罪类型为由，将其排除在构成要件之外，便无法维持我国现有的犯罪论体系。另外，即便“徇私舞弊”在某些条文中并不具备特定的含义，看似为法条中多余的文字，也不能予以简单地删除，而应当通过系统解释的方法对其作缓和性的解释。

三、徇私舞弊的法律性质

（一）徇私的法律性质

要准确界定徇私舞弊的法律性质，需要对上文提及的徇私舞弊定性观点进行详细的述评。

1.客观要素说的观点不可取

主要有三个方面的理由，首先，将“徇私”定性为刑法上的客观行为，该行为指向为“谋取私利”，既然为“利”便当然包括了财产性利益，而借助公务活动谋取财产性利益的行为本身又侵害了受贿罪所保护的法益。也就是说，行为人在构成徇私枉法罪、徇私舞弊不征少征税款罪等徇私舞弊类犯罪时，必定实施了受贿行为，出现受贿犯罪这一重罪被轻罪所吸收的情形，推演的结果有悖于刑法的基本理论及价值取向。其次，通过对相关渎职犯罪基本罪状的分析发现，徇私并非是指向行为的客观违法性要素，比如徇私舞弊不征、少征税款罪，只要税务机关工作人员不征或者少征税款，即使并非出于徇私，也必然导致国家税收的损失，损害了税务机关工作人员职务行为的公正性以及民众对职务行为公正性的信赖。再次，刑法作为成文法，在所有的解释方法中应首选文义解释，以期得出符合刑法目的的结论，而“徇私”在文义上指的是行为人的心理状态而并非外在行为，这种解释也符合民众期待且具有合理性。

2.主客观要素说有失偏颇

该学说主张徇私既是主观要素，又是客观要素，明显有违刑法主客观相一致的基本原则，既然将徇私作为客观要素，那么就不能再将其认定为主观要素，否则，便不是主客观“相一致”，而是主客观“合二为一”。以徇私枉法罪为例，其客观要素的表现之一是故意使无罪的人受到刑事追诉，主观要素上就应该为明知是无罪的人而意欲使其受到刑事追诉，刑法通过价值判断对主客观进行分析，并在主客观相一致的范围内成立徇私枉法罪。虽然客观要素是主观要素的外在有形化、具体化，但如果据此认为上述的客观要素本身也是主观要素，将两者混同，割裂主观要素与客观要素之间的对应关系，将打乱犯罪论预设的犯罪成立的推演逻辑。另外，将徇私作为客观要素，必然存在客观要素说所存在的缺陷，重罪始终被轻罪所吸收。

3.主观要素犯罪目的说不符合司法实践

相比于将徇私确定为客观要素的观点，将徇私确定为主观想法本质上符合了徇私的应有之义，但通过分析行为人在实施徇私舞弊类渎职犯罪时的“心路历程”，徇私并非徇私舞弊类渎职犯罪的直接目的，而是激发犯罪目的的内在动机。虽然犯罪目的与犯罪动机有时的确难以区分，行为人的主观想法从一个角度看是犯罪动机，换个角度就是犯罪目的，或者说严格区分也并不现实，更何况刑法中也有将犯罪动机规定为犯罪目的的立法例⑩，但不能据此认定两者的区分毫无必要。首先，两者地位截然不同。刑法理论通说认为，刑法目的构成要件要素直接影响定罪，而犯罪动机则影响量刑。其次，我国刑法理论历来主张只有直接故意才存在犯罪目的。如果将徇私认定为犯罪目的，那么便将形成“以徇私为构成要件要素的犯罪均是直接故意犯罪”的结论，然而以徇私为构成要件的犯罪也可能是间接故意。再次，如果认定徇私属于直接目的也不符合立法现实，例如司法工作人员对不具备减刑假释条件的罪犯予以减刑假释的，其直接目的就并非出于徇私。

4.主观要素动机说具有一定合理性

本文认同将徇私作为主观要素中的犯罪动机，这种理解也符合立法本意。纵观以徇私为要件的渎职犯罪，均要求行为人具有较高的政策水平、过硬的业务能力并负责一些裁量性事务，此时，刑法规定徇私徇情，目的就是将司法实务中出现的，由于受限于证据调取程度、办案人员业务水平等原因导致的渎职行为，排除在渎职犯罪之外。反之亦然。比如当司法人员出现枉法追诉行为时，在排除了业务能力不足、证据掌握不全等客观情形外，一般就可以认定其出于“徇私”⑪。而对一些偏程序性的、非裁量性的事务，由于决策风险系数较低，便没有“徇私”这一构罪门槛。

（二）舞弊的法律性质

相对于“徇私”而言，“舞弊”的法律性质则相对容易确定，一般认为舞弊属于客观要素，即行为人实施弄虚作假、违法行使职权的行为。之所以认为舞弊属于客观要素，也因为如果将其也认定为主观要素中的动机，将使得一些犯罪因缺乏客观要素而无法成立，比如徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，招收公务员、学生徇私舞弊罪⑫。罪状描述中没有对舞弊行为进行具体化的描述，舞弊本身作为犯罪的类型化特征独立出现，此时舞弊指向的便只能是客观行为，否则，便使因罪名无法成立而放纵了犯罪。

舞弊作为客观要素在立法上有两种表现形式。一是当刑法条文对渎职行为进行了具体化、类型化规定时，舞弊仅是渎职行为的同义反复或可称为是对渎职行为的归纳与概括，本身并不具有独立的含义。如徇私舞弊不移交刑事案件罪，只要行政执法人员在执法办案过程中，“应当移交司法机关追究刑事责任的不移交”且情节严重的，就具备了成立该罪所必需的类型化行为，同条文中的舞弊是对具体化、类型化的行为再次进行的归纳和概括，查证犯罪时也无需额外的证据单独证明舞弊行为，否则，便是增加了司法机关查办案件的工作量及难度，也确无必要。二是当刑法条文没有对舞弊予以具体化、类型化时，舞弊行为便指向特定的客观行为，需要结合具体罪名分析研究舞弊的特定含义。比如招收公务员、学生徇私舞弊罪中，“舞弊”是指国家机关工作人员在招收公务员或者学生的过程中，出于徇私动机，明知被考察的公务员不合格而予以通过，或者故意使合格的被考察人员不通过考察的行为。由于法条中因缺乏具体的行为方式，上述行为就是对舞弊含义进行挖掘、分解和解释。

四、徇私舞弊的认定原则

在明晰徇私舞弊的地位及性质之后，在司法实务中如何合理适用，从而解决徇私舞弊所面临的诉讼事实可证性差的问题，需要坚持以下三个原则。

（一）明知的原则

坚持明知的原则是解决徇私舞弊诉讼事实可证性差的重要方法。无论德日通行的三阶层犯罪论体系，还是我国刑法四要件的犯罪构成论，都明确要求徇私舞弊明知的原则，只不过德日刑法中的明知并非属于构成要件符合性，而仅是判断行为人是否有责的重要标准，是否存在故意，不仅决定了刑事可罚性，并且决定了刑罚的幅度⑬。关于明知的类型，本文认为，徇私舞弊类犯罪中的明知包括了直接故意和间接故意，既包含实施行为直接追求的结果，也包括行为人已经预见到某种结果并在个人意识中接受、容忍该结果出现的心理状态。

应该说，如何证明“明知”，从而确定行为人存在徇私的主观要素一直是困扰司法的难题，这也与职务犯罪侦查长期过分注重口供、不善于从客观推断主观有关。尤其是当行为人明确否认存在徇私的目的，更让办案人员陷入困惑。造成这种局面固然有受制于职务犯罪外在痕迹较少的因素，更重要是的办案人员不善于依据法律上的证据推断行为人在实施舞弊行为时的主观心理状态，司法实践中也的确存在诸多因欠缺“非法占有目的”而被法院改判的案件。实际上，无论是财产犯罪中的“以非法占有为目的”，还是故意犯罪中的“明知”，在没有嫌疑人供述或者行为人明确予以否认的情况下，只要有证据证明行为人实施了刑法分则规定的渎职行为，并排除该行为是由于业务水平、法律素养、被虚假证据误导等因素，就应当推定行为人存在徇私的目的，而并不一定要求嫌疑人在供述中明确表明其在实施渎职行为时的内心动因。

（二）故意的行为化原则

有的司法人员在收集证据时，有意或无意地割裂犯罪故意与犯罪行为，但在徇私舞弊类渎职犯罪中，犯罪故意与犯罪行为是相辅相成、不可分割的。犯罪故意离开犯罪行为仅仅是无刑法评价意义的心理活动，反之，缺乏犯罪故意的行为则无法构成徇私舞弊类渎职犯罪，更无法影响司法程序的启动。但犯罪故意毕竟是行为人的心理活动，在取证时仅能借助外化的行为予以推断实施行为时的心理状态，犯罪故意本身并不能实现自证，这就要求在判定徇私舞弊时，将行为作为基础要素，反推该行为实施时的心理状态，把握舞弊是故意的外化行为，才能实现主客观要件的统一。

我国刑法条文在基本罪状中大多规定了舞弊的方式及具体内容，可以为具体查证舞弊行为提供指引。一般情况下，只要证实了行为人实施了舞弊的行为，便可以认定行为人具有徇私的故意。徇私舞弊的判定采取该认证路径，是因为行为虽然是客观要件的重要组成部分，但由于徇私舞弊类渎职犯罪多为行为犯且需产生可计量的犯罪结果，因此，应先对行为是否具有舞弊性质进行价值判断，然后再结合其他证据，倒推还原行为时的主观心理状态，最终解决作为主观方面的徇私可证性差的问题。

（三）客观事实原则

正如前文所言，徇私舞弊的证明体系应坚持故意行为化，即以犯罪行为为核心，倒推主观心理状态，也就是说犯罪故意由行为认定，而行为则由客观事实证实。这就需要分清事实认定与法律认定的界限，明确客观事实的证明标准。

通过证据形态还原客观事实，需要法定的主体依程序收集并形成法定的表现形式，如此才能产生法律上的效果，但司法人员在对收集的证据进行审查时，应采取何种证明标准，是绝对还原客观事实的“形式真实”标准，还是以证据塑造的“实质真实”为标准，直接决定了取证的方向以及案件的侦办难易程度。但无论是“形式真实”还是“实质真实”，诉讼过程均无法完全还原客观真实，诉讼实际上就是运用证据对曾发生过的客观事实尽可能予以还原，不可避免将会面临失真及转化，但只要是以法定形式经法定程序重塑的事实即可⑭。因此，徇私舞弊行为的司法认定应采取“实质真实”的证明标准。需要说明的是，以“实质真实”替代“形式真实”也是诉讼中对事实还原的一种妥协，在证据的收集过程中，仍应以“形式真实”作为证据收集的目的和要求。

如何使收集的证据无限接近实质真实，一直是实务中极为关注的问题。长期以来司法机关对徇私舞弊客观事实的判定路径过于单一，过度依赖犯罪嫌疑人的供述，侦查模式较为固化，当没有证据证实徇私的心理动态或者供述内容没有书证、证人证言等佐证时，便无法坦然对徇私舞弊行为进行刑法上的评价。加之犯罪嫌疑人供述本身易变、多变的特性也削弱了徇私舞弊的可证性。改变侦查模式无疑是解决上述矛盾的正途，近年司法机关也致力于改变“以供到证”的侦查模式，强调由证到供，坚持客观事实认定原则，以证据为核心，把握内心意思与事实构造的客观联系，依据故意行为化判断行为性质倒推心理动态，最终影响定罪量刑。

五、徇私舞弊的具体认定

（一）徇私与徇情的关系

“徇私”“徇情”的定义，理论及实务界并无争议，通说认为，徇私是指徇私利，可以表现为物质利益与非物质利益。但徇私是否包括徇情，理论界尚无统一观点，有狭义说与广义说两种观点。狭义说依据徇私枉法罪中存在徇情与徇私相并列的立法例，认为徇情有独立于徇私的特定含义，不能被徇私所吸收⑮。而坚持广义说的学者则认为徇私包括徇私利、徇私情两种情形。所谓徇私情就是指单纯以行为对象与自己的亲疏关系决定职权行为的启动、种类以及幅度⑯。狭义说显然是在强调刑法用语的规范性、一致性得出的结论，这种完全基于成文法语言表述所进行的解释，过于刻板与教条，成文法固然强调法律用语的严谨性、统一性，然而也不能忽视法律用语的相对性，同一法律用语在不同的刑法条文中或者在同一条文中不同款项上仍可以采取不同的解释，正因为如此，才需要通过解释挖掘刑法条文的生命力，使结论更加符合刑法的正义理念⑰。从司法机关的态度也可以看出，徇情被包含在徇私之内，否则《刑法》第三百九十九条第一款就应当规范为两个罪名，即徇私枉法罪与徇情枉法罪，因此，司法认定时更无必要将徇私与徇情的概念进行割裂。

（二）徇私与舞弊的关系

《刑法》除第三百九十九条徇私枉法罪之外，“徇私”“舞弊”始终作为一组概念出现，共同构成了徇私舞弊类渎职犯罪的基础，行为人往往以“徇私”之动机行“舞弊”之举动，实现主客观的相互联系有机统一，但司法实务中也存在徇私与舞弊相分立的特殊情形。

徇私而不舞弊。这种情形或者是不成立犯罪，或者是在犯罪形态上体现为犯罪预备和犯罪中止，抑或是成立其他犯罪。因为这种情形仅有主观要素，没有该心理活动影响下完整的客观行为，更多情况下，不能成立徇私舞弊类渎职犯罪，但却可能构成受贿罪。毕竟受贿罪的成立并不要求行为人为一定行为，只要有允诺的意思表示即可构成受贿既遂。比如司法工作人员受邀参加宴请，接受请托，意欲为在押嫌疑人开脱罪责，但之后由于客观原因，一直未付诸实施，此时，司法人员不构成徇私枉法罪，但却可能构成受贿罪。

先舞弊后徇私。意识作为行为的先导，通常情况下都是徇私在前而舞弊在后，但也不排除存在先舞弊后徇私的情形。比如招收公务员徇私舞弊罪中，负有招录职责的王某在审查过程中，发现被考察对象存在不宜录取的情形，但出于对工作职责的漠视，提交考察意见时未将该情形上报，致使考察对象被录用，事后该考察对象为表示感谢向王某送去人民币5万元，王某收下。对于这种情形在刑法上如何归罪，需要具体问题具体分析。如果双方在事前存在意思联络形成通谋，应当构成招收公务员徇私舞弊罪；当事先没有通谋的情况下，则只能以受贿罪、滥用职权罪等罪名归罪，因为主观是动因，客观是结果，行为人在主客观一致的范围内成立犯罪，不能将事后的主观追溯延伸到事前。

有观点认为，徇私与舞弊的关系还包括只舞弊不徇私，并举例法院执行人员在对该区环保局执行时遇阻，执行人员张某为在领导面前表现自己，擅自将市环保局的财产进行查封，寄希望于市环保局给区环保局施加压力，从而使得法院对区环保局顺利执行。本文认为，这种情形很难认定为只舞弊而不徇私，因张某之所以实施舞弊行为的根源，在于向领导表现自己，而这恰恰属于徇个人之私的范畴。同理，税务稽查人员赵某发现某纳税人已构成偷税罪，但考虑该纳税人为税收大户，有利于单位每年顺利完成税收任务，没有将线索移送司法机关。此处“每年顺利完成税收任务”，正是赵某徇私中徇单位之私的表现，因此，并不存在只舞弊不徇私的情形。

（三)徇私舞弊的范围

1.徇私包括“徇单位、集体之私”

徇私是否包括“徇单位、集体之私”，有肯定说与否定说两种观点。肯定说认为从渎职犯罪侵犯法益的角度出发，无论是徇个人之私抑或是徇集体之私实施的渎职行为，都是对“职务行为客观公正性以及民众对职务行为客观公正性的信赖”的损害，相比较而言，徇单位之私所造成的法益侵害程度反而更为严重。另有一些学者主张，徇私仅包括徇个人之私，不能涵盖徇单位之私，对单位牟取利益不应该被称为徇私，这一点从相关的司法解释中也可以得到印证⑱。

本文认为，徇私不仅包括了徇个人之利，也包括徇单位、集体之私。首先，从侵害法益⑲的角度出发，徇单位之私同样是对刑事追诉活动公正性的侵害。因为该罪保护的法益就是刑事追诉活动的公正性，也可能包括个人法益，无论是徇个人之私，抑或是徇单位之私，都是对公正适用法律的破坏，尤其是当无罪的人被受到追诉时，更是侵害了公民的合法权益，具有刑法的可责性。而且，司法实践中也存在这样的案例。例如：某派出所副所长张某，带领办案组成员办理一起故意伤害案，被害人因当晚视线条件不好，未曾看清嫌疑人的五官，导致案件久拖不破。市公安局就此案对派出所提出严肃批评，张某考虑到已近年底，案件久拖不决不利于该派出所的考评，从而影响全所干警奖金的发放，遂依据被害人所描述的行为人的身高、声音等特征，将辖区内劣迹斑斑的李某作为重大嫌疑拘传到案，李某极力否认，张某便伪造辨认笔录致使李某因涉嫌故意伤害罪被立案侦查，最终蒙冤入狱四年。该案中，张某的行为并非出于徇个人之私，而为了小集体的利益，对明知无罪的李某启动刑事追诉，违背了刑法保障公民权益的保护机能，应当构成徇私枉法罪。

其次，从严格查办职务犯罪的角度出发，徇私应当包括徇单位、集体之私。应该说，徇单位之私是徇个人之私的扩大化，是集合了单位员工的“私”，与个人之“私”之间有着千丝万缕的联系。如上述案件中的张某，单位的年终考评与全体干警的年终福利挂钩，此时“单位之私”就是“全体干警”之私的集合，是个人之私的扩大化，也就是说徇单位之“私”本质也是徇“私”。如果将徇单位、集体之私排除在徇私之外，将不利于打击职务犯罪。这一理解从司法解释中也可以得到佐证，最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中规定，对于“直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的”，应当以徇私舞弊不移交刑事案件罪定罪处罚。

再次，从实质合理性角度出发，徇私也并不当然意味着徇个人私利。这里就需要界定公与私的范畴，国家机关工作人员正当履职所实现的法律效果属于刑法意义上的“公”⑳，但当国家机关工作人员非出于实现“公”的目的，而是基于部门利益时，相对于公权力正当实现后“公”的效果，就应当被评价为“私”。如果将徇单位之私的情形排除在徇私之外，必然缩小刑法对此类犯罪的打击面。因此，徇私作为行为人行为的内在动机，并不仅仅局限于徇个人之私，也包括徇单位、集体之私。

2.徇单位、集体之私的刑法处理

刑法并未规定单位可以构成徇私舞弊类渎职犯罪，因此，当单位集体研究为了本单位集体利益实施舞弊行为时，不能对单位定罪处罚。例如，司法机关为了单位的利益，集体研究决定在收取一定金额的“保证金”之后，故意包庇有罪的人使其不受追诉，依据罪刑法定原则，不能对单位处以刑罚，但对参与集体决定的人员能否按徇私枉法罪的共犯处理？持否定观点的学者认为，在刑法没有明文规定单位可以构成某种犯罪的情况下，对单位的主管人员和其他直接责任人员以该罪名追究刑事责任，违背罪刑法定原则㉑。更何况单位犯罪毕竟不同于个人犯罪，单位犯罪的主观要素是为了单位谋取利益，且取得的财物也确由单位所有，不宜对参与集体决定的人员按共同犯罪论处。持肯定观点的学者则主张：“在刑法没有规定单位可以构成犯罪主体的情况下，即使是单位集体实施，也应该追究主管人员和直接责任人员的刑事责任，不能以刑法规定的主体是自然人而实际的主体是单位为由，而否认行为人的责任。”㉒本文认为，参与集体决策的人员，实际上是以单位集体研究决定之名，行共同犯罪之实，因此，无论从刑法理论，抑或从司法实践，对集体研究决定徇单位、集体之私的徇私舞弊行为，均应以共犯处罚。

首先，否定说的定罪路径并不符合刑法的归罪逻辑。认为上述情形既不属于单位犯罪，也不能以共同犯罪论处的观点，并非依据构成要件归纳案件事实，违背了小前提的确定原则㉓，不符合三段论的法律推理。否定说采取的推理路径为：上述案件属于单位集体决定，并为单位谋取利益，应当定性为单位犯罪，而刑法中徇私枉法罪的主体仅为自然人，依据罪刑法定原则，上述情形应作无罪处理。很明显，否定说将案件事实作为三段论的推理前提，而将法律规定作为三段论的结论，本末倒置的推理方式便很难得出正确的司法结论。对特定的事实是否属于犯罪行为的判断，应当以法定的构成要件为大前提，以待评价的案件事实为小前提，通过比对得出正确的法律结论。即先确定徇私枉法罪的法定构成要件，然后再判断上述司法人员的行为是否符合徇私枉法罪的构成要件，继而得出是否构成徇私枉法罪的结论。因此，按照从大前提到小前提再到结论的推理方式，上述集体讨论从而实施徇私舞弊的行为，属于徇私枉法罪的共同犯罪。

其次，犯罪的本质是社会危险性，判断社会危险性的基点在于行为是否侵犯了刑法所保护的法益，无论是集体共同研究决定实施徇私行为，抑或司法人员独立实施徇私枉法行为，均破坏了国家对刑事犯罪正常的追诉活动。如法官个人基于徇私对明知是无罪的人作出有罪判决，与人民法院审判委员会成员们徇单位之私、对明知是无罪的人作出有罪判断，两者的司法效果是一样的。实务中“为公违法”往往具有更加严重的社会危害性㉔，如果将此种情形排除在“徇私”的含义之外，不仅不利于法益的保护，也将带来极大的负面影响。

再次，刑法规定在单位可以构成某种犯罪的情况下，一般实施双罚制，但单位与单位的主管人员、其他直接责任人员之间定罪量刑时具有独立性，两者之间既不成立共同犯罪，又不具有连带性。而在对主管人员及其他直接责任人员进行定罪量刑时，却需要依据共同犯罪的理论和逻辑，按照各自在实施徇私行为中作用的大小定罪处罚。所以，当集体研究决定实施某种犯罪时，即使无法对单位判处刑罚，也并不影响对主管人员及其他直接责任人员以共同犯罪定罪处罚。因此，共同犯罪与单位犯罪之间仅存在交叉关系，当单位犯罪成立时，可以认定数名直接责任人员成立共同犯罪；当集体研究决定实施犯罪时，即使单位犯罪因欠缺法定性无法成立，数名主管人员及直接责任人员仍以自然人的身份构成共同犯罪，需要在区分主从犯的基础上，追究各自的刑事责任。

3.徇私未遂的理解

舞弊行为已经完成，但是徇私动机尚未满足的情形在司法实务中也大量存在，典型的情形是国家机关工作人员为了徇私利，实施舞弊行为使相对人或者第三人获得一定的利益，但舞弊行为完成后，相对人或者第三人却不按之前约定给付相应“私利”，此时，能否认定为徇私未遂？第一种观点认为徇私舞弊类渎职犯罪中，徇私是舞弊行为产生的内在动机，没有徇私也就没有舞弊，因此，当舞弊行为完成、徇私目的没有出现时，应当构成徇私未遂。第二种观点认为徇私既然属于犯罪动机，那么就不应属于刑法的构成要件要素，而仅具有量刑上的意义，不影响犯罪形态。本文认为，第二种观点较为可取。首先，犯罪动机作为激发一个人实施行为从而达到需求满足的心理动态，其必然产生于舞弊行为之前，行为是对该动机的贯彻，只要行为人是在徇私的动机之下实施舞弊行为的，那么徇私作为一种激发行为的动机，在这个时间点就已经完成了。因此，不存在未遂的“徇私”动机。其次，既然将徇私界定为犯罪动机，那么，其在刑法上仅是作为量刑情节予以考虑，本身也没有既遂未遂的区分，更何况判断既遂未遂的标尺是犯罪目的以及犯罪行为，而并非犯罪动机，因而并不存在徇私未遂的情形。

注释：

①⑨[日]山口厚：《刑法各论》，有斐阁2005年补订版，第83、30页。

②张明楷、劳东燕、吴大伟等：《司法工作人员犯罪研究》，中国人民大学出版社2008年版，第42页。

③张明楷、黎宏、周光权：《刑法新问题探究》，清华大学出版社2003年版，第400页。

④贾济东：《渎职罪构成研究》，知识产权出版社2005年版，第133页。

⑤吴振兴：《新刑法罪名司法解释适用全书》，中国言实出版社1998年版，第919页。

⑥刘生荣：《施行范典》，中国方正出版社1999年版，第1243页。

⑦单长宗等：《新刑法研究与适用》，人民法院出版社2000年版，第784页。

⑧[日]町野塑：《犯罪论展开》，有斐阁1989年版，第52页。

⑩《刑法》第二百七十六条规定：“由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的，处三年以下……”该罪名基本罪状中的泄愤报复本应属于促使行为人产生破坏生产经营目的的内在动因，属于犯罪目的的目的，但刑法却将其规定为犯罪目的。

⑪张明楷：《刑法学》（第2版），法律出版社2003年版，第949页。

⑫《刑法》第四百一十八条：“国家机关工作人员在招收公务员、学生工作中徇私舞弊，情节严重的，处3年以下有期徒刑或拘役。”