人体组织与民法总则：一个立法不应回避的问题

徐铁英

（四川大学法学院，四川成都610207）

人体组织与民法总则：一个立法不应回避的问题

徐铁英

（四川大学法学院，四川成都610207）

一、问题的提出与思路

依据编纂民法典的立法规划，通过修改《民法通则》来编纂《中华人民共和国民法总则》为工作的第一步，也是重中之重，因为作为“公因式”的总则在很大程度上将决定民法典的气质与格局。正因为如此，民法总则的制订不仅要符合立法的技术要求，还应切合当今时代的趋势，既要吸收民法学界已达成的基本共识，又要适当参考国外立法的最新动向，实现对《民法通则》的超越。如此，方可成就一部符合法律共同体以及民众期望的21世纪民法典。为此，民法典不应当对人体组织①的法律性质及其处分规则保持缄默。在我国民法典编纂选择了“大总则”模式之后，人体组织应当被明确规定在民法总则的“民事权利”（或“民事权利客体”）章中。

遗憾的是，2016年6月由第十二届全国人大常务委员会第二十一次会议初次审议通过的《中华人民共和国民法总则（草案）》（以下简称《民法总则（草案）》）却对人体组织未置一词，不仅未整合我国学界已有相当积累的理论研究成果，亦不符合国际最新的民事立法潮流，不免给人遗憾之感。立法者做出此等选择的理由，似乎是打算将此等权利客体留待特别法予以规范②。总之，《民法总则（草案）》第五章“民事权利”尽管列举了类型丰富的各种权利，却没有直接涉及人体组织，可作为规范依据的只有第一百条规定的自然人的身体权。身体权固然是自然人维持自身并接受医疗措施的基本依据，然而在依据身体权使这些部分脱离身体之后，如何认定它们的性质以及如何对其进行民法上的规制，才是从民法的角度看最重要的问题③。《民法总则（草案）》的留白应当引起学界的足够重视，理由有二：其一，立法者的不作为不能回应现实需求。我国民事司法实践中已发生多起涉及人体组织定性的案件，如2000年发生的死者眼角膜盗窃案件④以及2005年发生的丈夫起诉追讨妻子失踪胎盘的案件⑤等。对这些人体组织的定性不清，很可能导致利害关系人无法获得民法保护。其二，对人体组织的规制应具有层次性，一般法应提供一个基本框架，然后以特别立法的方式规范有争议的人体组织（如是否得以有偿方式取得器官），以免挂一漏万、重视器官而忽视其他，从而为社会生活中并不鲜见的指甲⑥、头发、胎盘的交易及其可能引发的法律纠纷提供基本框架。本文拟通过梳理我国民法学界对人体组织的共识性认识，并参考国际上民法典制定与修订的最新趋势，论证在民法总则（民法典）中规定人体组织的必要性与可行性。

二、我国民法学界对人体组织的规范设计

（一）三部民法典学者建议稿中的人体组织

梁慧星教授主持撰写的《中国民法典建议稿》、王利明教授主持撰写的《中国民法典草案建议稿及说明》以及徐国栋教授主持撰写的《绿色民法典草案》，均就人体组织作了明确规定，三者代表了21世纪初我国主流民法学界对人体组织的认识，具有相当的参考价值。前者在第九十四条第三款中规定：“自然人的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等，以不违背公共秩序与善良风俗为限，可以成为民事权利的客体。”⑦中者在规定“物”的第一百二十八条也作了相似表述，在该条第一款宣明“本法所称的物，是指能够为人力所控制并具有经济价值的有体物”之后，第二款称“自然人的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等，以不违背公共秩序与善良风俗为限，可以作为物”⑧。后者在其序编第三十条第一款规定有体物、第二款接着称“在特定的条件下，自然人本身的器官也可成为物”⑨。

可见，早在十余年前，我国主流民法学界即已开始关注人体组织的法律属性问题且已在很大程度上取得共识，并且在各自建议稿的总则部分和序编部分对此进行明确规定，可谓高度重视。三部民法典学者建议稿的规定也各有特色：首先，王利明教授的建议稿和徐国栋教授的建议稿都在物的框架下规制人体组织，这遵循了罗马法以降，将客观世界划分为作为主体的人与作为客体的物的传统，而梁慧星教授的建议稿则泛泛地称之为民事权利客体。其次，三部建议稿所关心的人体组织的范围有异，前两部建议稿以具体列举+概括的方式，对最具典型性的六种人体组织即器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子进行直接规定，同时也为接纳新的人体组织留有余地。需要注意的是，这六种人体组织大多被用于医疗或准医疗（如输血、体外人工授精、器官移植等），一方面凸显了20世纪中叶以来高速发展的医学技术带给民法的影响；另一方面，唯独强调对人体组织的医疗性使用的一面，也可能造成一叶障目不见泰山的结果，遮盖对人体组织的全面认识。《绿色民法典草案》前述条文专注器官这一种人体组织，虽是举重以明轻，但不免有所缺陷，毕竟其他争议较少的人体组织亦有必要明确规定。再次，在明确承认人体组织属于物之后，对此等具有独特性的物在处分上的限制，三部建议稿亦展现出若干差异。如《绿色民法典草案》禁止任何商业形式的死者器官和组织的交易（第三百二十六条），且规定活人的器官和组织的处分和利用由特别法规范（第三百一十九条第二款）；梁慧星教授的建议稿第一百一十九条规定以人体组织为客体的法律行为不可强制执行。

（二）几部民法总则草案学者建议稿中的人体组织

随着《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的推出，民法典编纂工作重启。2015年以来的几部民法总则草案学者建议稿继承前述直面现实的传统，大多选择对人体组织进行直接规范。

中国民法学研究会组织起草的《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿（征求意见稿）》在其第五章“民事权利客体”第一节“物”之下的第一百零六条规定了人体脱离物以及遗体的法律地位，其第一款曰：“脱离人体的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等视为物，对其利用不得违背社会公德，不得损害公共利益。”第二款曰：“遗体视为物，对其利用不得违反死者生前意愿，不得违背社会公德，不得损害公共利益。”⑩

由杨立新教授组织起草的2.0版《中华人民共和国民法总则（草案）》建议稿在第一百零二条第三款也对此作了安排：“与人体脱离并能保持人体功能的器官或者组织，以及尸体，视为物；对于此类物的使用不得违背公共秩序和善良风俗。”⑪

由梁慧星教授组织起草的《中国民法典草案建议稿·总则》对这一领域作了更细致的规定⑫。首先，在第二章“自然人”的第二节“人格权”下的第十九条第一款规定了身体权，然后在第二款规定：“人体、人体各部分，不得作为财产权利的标的，但法律另有规定的除外。”同条第四款规定：“为治疗或者医学试验的目的，在符合法律规定的条件下，自然人可以捐赠其身体的部分器官，但非经捐赠人和受捐赠人同意，不得扩散可以鉴别捐赠人身份和受捐赠人身份的任何信息。”在第四章“权利客体”第九十九条规定：“自然人的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等，以不违背公共秩序与善良风俗为限，可以成为民事权利的客体。”紧接着第一百条规定了“物”的定义，似乎有意将各种人体组织置于物的定义之前，从而达到不受其规范的效果。

可见，人体组织的法律属性及其处分规则在我国已得到相当深入的研究，触及人体组织是否为物，自然人能否处分自己的身体部分、得以在多大程度上为之，以及人体组织处分的特殊规则等问题。相较于十余年前，2015年以来的几部民法总则学者建议稿体现出几点改变：首先，对人体组织的规定愈发细化，不满足于通过少数几个条文简单地将其定性为民事权利的客体，而是进一步在转让规则、强制执行规则上作更细致的规定；其次，或是将这些人体组织视为物，或是避谈是不是物，相较于之前民法典学者建议稿而言更加保守；再次，强调对人体组织的“利用”“使用”，这是在明确此等组织的客体性质（物、民事权利客体）之后的必然推论，为从流通的角度强调对它们的处分开拓了空间。

三、民法典规制人体组织的焦点与争议——比较法的视角

比较法上的考察在上次民法典编纂中已发挥过相当作用，除了我们熟悉的《法国民法典》第16-1条至第16-12条和《意大利民法典》第5条的规定外⑬，其他国家的民法典也有所贡献⑭。近年，世界范围内多部新近颁布或修订的民法典对人体组织均作了规定，本文将对1980年代之后新制定或修订的并且直接就人体组织作了规定的民法典简单考察一番，以了解最新的立法趋势。除了前述的意大利、法国民法典，还包括2014年新《阿根廷民法典》、2012年《捷克民法典》、2002年新《巴西民法典》、1991年《魁北克民法典》和1983年《秘鲁民法典》，必要时也会涉及其他国家的民法典。

（一）处分自己身体之一部

1.可以概括处分

1942年《意大利民法典》属于首批承认人具有处分自己身体之权利的民法典之一，该法典第5条（“处分自己身体的行为”）规定：“处分自己身体的行为在可能对身体的完整性造成永久性破坏，或者在与法律、公共秩序、善良风俗相抵触的情况下，受到禁止。”这个条文不长，但意义重大。首先，它在民法典条文中正面就人对自己身体的处分权作了规定，在这一点上超越了比它制定得更早的著名民法典。这可能是由于受到当时已经开始快速发展的医疗技术的影响，从而觉察到对人体进行规制的必要性。在这个意义上，1942年《意大利民法典》可以说是一部真正的20世纪民法典，而非19世纪民法典的余晖。其次，该法第5条承认人体在私法上具有意义，可为处分的对象，尽管其处分要受到一定的限制，但已为进一步发展开创了空间⑮。

《意大利民法典》的相关规定为后世多部民法典效仿，如《捷克民法典》第111条、《埃塞俄比亚民法典》第18条第1款、《新阿根廷民法典》第56条等。此外，《秘鲁民法典》第6条名为“对自己身体的处分”，该条第1款可视作对《意大利民法典》第5条的复制。

2.仅能为医疗目的处分

典型如《法国民法典》第16-3条的规定，将减损自身身体完整性的情形限于为本人治疗的目的，或在特殊情况下，为他人治疗的目的⑯。《魁北克民法典》采相同立场，该法典第22条仅认可为治疗以及研究的目的而切除本人的身体部分；第44条在关于决定自己死后的遗体或其部分的处分时，同样限于这两项目的⑰。属于这一类的还有新《巴西民法典》第13条、第14条，强调只能因为医疗需要而处置自己的身体⑱。

相比较而言，第一种立场相对自由，第二种偏保守，它们之间的差异建立在对人体组织的功能的不同认识上，即只能用于治疗，还是可用于其他方面。我们在下文将看到，人体组织的功能从未以医疗为唯一目的，亦不宜作此限制。

（二）处分自己的遗体

对尸体和从活人身上取下的人体组织予以分别对待实乃应当。虽然在这两种情况中均须考虑伦理因素，然而，前者并不会对自然人的核心价值如生命、健康、身体带来实质性伤害，因而争议较少。因此，前述持保守立场的民法典将死因处分作为处分自己身体的最主要途径（如新《巴西民法典》第14条⑲、《秘鲁民法典》第8条⑳），且规定只能够以无偿方式为之。

除它们以外的其他民法典未作这般严格的限制。《捷克民法典》第113条第1款明确规定：“一个人有权决定在其死后如何处理其身体。”㉑《魁北克民法典》第42条规定：“成年人可决定自己的葬礼的性质以及遗体的处分。未成年人取得其亲权人或监护人的书面许可的，亦可如此。在死者并无明示的意思时，他的继承人的意思优先。在这两种情况中，他的继承人都必须采取行动。费用由遗产承担。”

（三）处分自身器官的特殊规则

器官与其他类型的人体组织的处分规则明显不同。一方面，器官具有不可再生性；另一方面，其移除与植入行为本身会对供体和受体的健康产生重大影响，应当慎之又慎。多部民法典认识到器官与其他类型人体组织的不同，应对其施以更加严格的规制。如新《阿根廷民法典》第56条第2款将处分自己的器官以供他人移植之用的事项交由特别法处理，《秘鲁民法典》第6条第2款将器官与组织的处分与利用交由相关领域的特别法规范。

器官与其他人体组织不同，需要更加严格的规制，换句话说，器官以外的其他人体组织的处分规则更加宽松。如《捷克民法典》第112条将毛发等不经麻醉即可无痛剥离并可自然恢复的身体组织视作动产，甚至可有偿出让。

（四）以有偿方式处分自身人体组织

1.允许进行有偿处分

目前所知的唯一立法例为《捷克民法典》，其第112条规定：“唯有在符合其他法律规范的条件下，一个人方可将其身体之一部分让渡给另一人。这不适用于毛发或其他类似的身体部分的情形，它们不经麻醉即可无痛剥离并可自然恢复；它们可被让渡给他人，即便获得报酬，并视作动产。”《捷克民法典》的这一创举，是对现实中已经长期发生的事实的认可，对人体组织作了两分法的处理。一方面，器官这类不符合“不经麻醉即可无痛剥离并可自然恢复”标准的人体组织便被排除在市场之外，交给特别法去处理；另一方面，符合该标准的人体组织本身虽然不是物（该法典第493条㉒），却被视为物进行处理，被定位为动产，换句话说，能够以较随意的方式处分，甚至出售。2012年新颁布的《捷克民法典》有两项创新：一是将人体组织当作物对待，二是规定其中一些符合特定标准的人体组织甚至还可以有偿转让。前者打破了之前各国立法者羞羞答答不愿意直面的问题，后者体现了捷克立法者对实践中惯用的无偿获取模式无法满足实际需求这一残酷现实的清醒认识。

2.只能无偿处分

这显然是主流。《法国民法典》1994年增设“尊重人的身体”一章，该章第一个条文第16条一般性地强调了人的首要地位，接下来的第16-1条第3款明确禁止将人体、人体之组成部分及所生之物作为财产权利之标的㉓。显然，这是为了杜绝以有偿方式交易人体组织所可能造成的道德风险。该法第16-6条又在为进行人体试验而允许他人摘取其人体组织或其所生之物的特殊情形下，重申了不可获得任何报酬的原则。《秘鲁民法典》第7条“器官或组织的捐赠”：“捐赠身体的部分或者器官或者组织不应当严重损害捐赠人的健康，亦不应显著降低其生存期限。此等处分受制于捐赠人的明示的且书面的同意。”㉔新《阿根廷民法典》第17条：“对人的身体或其部分的权利，不具有商业的价值，而是情感的、医疗的、科学的、人道和社会的价值，且权利人只有在尊重这些价值并遵守特别法的规定的情况下，方得处分之。”㉕

（五）新近制定/修订的民法典的总体趋势

人体组织的法律规制对于民法典是一个新问题，各国民法典态度不同。我国学界熟悉的《德国民法典》与《瑞士民法典》似乎不注重这个问题，笔者并未在其文本中找到直接涉及人体组织之性质以及相关处分规则的条文。较晚近的民法典才开始倾向于正面规范人体组织，因为民法典对于稳定性的要求较高，不宜直接规定尚未达成共识的事项。关于人体组织的认识，确实是一个逐步强化的过程，因此愈是晚近的民法典，相关规定愈发直接、具体、坦率。自1942年《意大利民法典》以来，自然人对自己的身体进行处分的权利获得普遍认可。此等处分在涉及活人的人体组织时的正当性论证要求较高，各国民法典对此设置了不同限制；对于尸体的处分则相对宽松。当今时代，从尸体上提取的人体组织同样可以满足多种医疗、科研等需求，尸体因而具有了价值，因此，各国民法典普遍对其作了更细致的规制。

对人体组织的类型化处理最普遍的分类有：从活体上摘取的人体组织与从尸体上摘取的人体组织，可无痛摘取并可再生的人体组织与其他不具备这一特性的器官及其他人体组织。分类的结果往往被导向可否进行有偿转让的问题上，从活体摘取的、不能无痛取得或者不能再生的人体组织一般只能以捐献模式取得。此外，其他类型的人体组织的有偿转让较少引起争议。值得注意的是，无论是有偿出售还是无偿捐献，对各类人体组织的处分只能通过将其作为物或者当作物对待的方式完成。将人体组织纳入物的法律框架下，不仅与此等组织的物理形态相符，还可为其提供物权请求权等法律工具的救济。

四、作为物的人体组织的理论与现实

从罗马法到今天，物构成了财产法中相当重要的一个部分，并随着时代前行不断更新其内涵、扩张其外延。如数个世纪前还不为人知的电、热、气、磁力如今已成为物权的对象，在特定的空间上亦可成立物权已无问题。这个例子为我们指出了物的本质，即能够支配和利用的物质实体和自然力，以客观物质性、可支配性以及可使用性为特征。那么，与人体脱离的人体组织也符合这一描述，它们可以被认定为物吗？该问题之所以能成为一个问题，原因在于这类人体组织与作为主体的人的牵连关系，易言之，涉及主体与客体的区分这个法哲学与民法上的基本问题。

（一）人体组织与物的外延扩张

人与物的区分是一个发端于罗马法的传统，它代表人类对自身所处世界的认识，以及基于此等认识而作的规范性安排。无论是在物权法上，还是在合同之债的交换关系上，物都是一个十分重要的概念，也是绝大多数财富的承载者。无论是权利人对物的使用价值的直接利用，还是对其交换价值的利用，均以客观世界中存在的主体之外的物为对象。在这个意义上，斯蒂芬·芒泽所言“财产代表了我们所处世界的显著特色”㉖的论断放在物上亦无不可。

正是由于对物的认识不断开拓与深化，我们亦加深了自己对外在世界的认识与支配。自康德以降的权利哲学传统深刻地影响了我们对民法的理解，如今中国学者十分熟悉的潘得克吞式的五编制民法典结构亦可在此寻获其源头。康德式理论从自由意志出发，将这个世界上的存在区分为对立的主体与客体。人作为具有理性的存在，所支配的就是那些不具备理性因而是“不可能承担责任主体的东西。它是意志自由活动的对象，它本身没有自由，因而被称之为物”㉗。而人本身则因为“他们的本性表明自身自在地就是目的，是种不可被当作手段使用的东西”㉘。可见，作为主体的人与作为承受人的自由意志的物之间是二元的对立关系，分别为权利主体与权利客体。在这样的关系中，人不仅作用于客体，且只有在人作用于外在的世界时，他才是一个真正的具体的存在。人与物的界线是相对的，取决于技术因素与伦理因素的共同作用，前者解决的是什么“可能”成为客体，而后者确定什么“应当”作为客体。仅从技术角度观之，活人的整个身体也可能作为物被当作权利客体来处分，如奴隶被当作物（res）的历史现实，由于伦理因素，这种实践及其观念已不容于现代法治国家。另一方面，随着人类认识与改造自然能力的增强，人体自身亦成为受到支配的对象，人的支配力扩至若干以往未见的新事物，如可供移植的器官和与人体分离后依然保持活性并可再次输入的血液，它们从技术角度观之具有价值，那么能否被认定为客体（物）还应从伦理方面观察。易言之，它们与一般的物的区别何在？显然，区别在于它们与作为主体的人具有牵连关系：源于人身，只是在脱离人体之后成了一个独立的客观存在。那么，这种牵连关系本身（per se）可以阻断这些具有客观物质性、可支配性以及可使用性的存在被认定为物吗？我们不妨从另一个视角检视对人体组织的认识。

近几十年来，我们对医学技术的进步使得器官、血液、精子、卵子、骨髓等人体组织具有了以往未曾有过的价值这一事实的强调，在某种程度上造成了一定的误解。以求实的态度回顾历史，很容易发现头发、指甲、胎盘、人乳这些同样来自人类身体的存在，在实践中实际上长期以来被作为物对待。例如头发可作为编织假发的材料，指甲和胎盘可制药（胎盘素甚至售价不菲），人乳的利用更是无需多说。这些脱离人体之后具有客观物质性、可支配性、可使用性，即具有价值这种“客体满足主体需要的有用性”的人体组织及对其展开的利用似乎并未引起学说与实务的关注或争议㉙，原因在于它们的取得不像器官、骨髓的取得那样血淋淋、引人注目，且摘取手术本身便可能对供体的健康造成伤害。可见，在人们的观念中，对认定某项人体组织是否为物的决定性标准，并非在于它是否来源于人，而在于其获取是否会对人造成为社会意识所不容的伤害。

在现代医疗科技获得跨越式发展之前，符合这一标准的头发、指甲、胎盘、人乳等已在实践中被作为物受到规制，并无不妥；在此等技术高度发达之后，与人分离的器官、血液等新型物质若同样符合该标准，则无特殊理由否认它们作为物受到规制与保护的可能性，而前述若干法典的规定已为此提供保障。

（二）人体组织与物的融通性

还要注意，认定人体组织为物同认可就此物进行有偿交易，是紧密相关却不同的两个问题。常见的一个误区是，将人体组织是不是物与人体组织可否买卖混为一谈。价值的享有体现为对资源的支配，以物权与债权为主体的财产制度认可权利人对资源的排他支配及转让它们的能力，因此，排他权利和转让权利通常是财产权利最有分量的元件㉚。这表明的是作为主体的人与作为客体的资源之间的紧张关系，以及由此等紧张关系所导致的主体之间的合作与竞争。物权作为财产法律制度的核心组成部分，负担着界定人与人之间的利益范围、化解普遍存在的利益冲突的功能，并且是进行下一步交易的前提，这种转让以市场为主。能否在市场上进行交易并非一个客体是否为民法上的物的前提条件，否则也就没有融通物、非融通物与限制融通物的区别。流通受限的物本身还可以通过物权请求权与侵权请求权得到保护㉛。在分析人体组织的法律属性及处分规则时，这一点却常被忘记。

物的认定与物的融通性是两个相关而不同的问题。一个存在被认定为民法上的物，即意味着它可获得相应的保护。物可分为流通物、限制流通物与禁止流通物，这是以物是否能够流通、能在何种范围内流通为标准而进行的划分㉜，这一区分可追溯至罗马法。有学者似有将人体组织的性质是否为物与其是否可以流通尤其是在市场上流通的问题混同起来，并基于对富人剥削穷人的担心而反对将人体组织认定为物。这类看法至少存在两方面的问题：

其一，对物的流通性加以限制不影响其是否为物。在我国，土地无疑是限制流通物，然而这并不意味着民事法律制度不保护国家或集体所有的土地，相反，这种对流通性的限制甚至可能意味着立法者的特别关注与保护。限制流通物遭受侵犯时依然可以得到民法的救济，如非国有不可移动的文物不得转让、抵押给外国人，以及国家禁止出境的文物不得转让、出租、质押给外国人（《文物保护法》第二十五条、第五十二条）。毫无疑问，这类流通受限的文物遭受侵害时当然可获得返还原物与损害赔偿等救济。

其二，正如前文所述，在半个多世纪之前医学技术的高速发展尚未开始之时，已有种类甚众的人体组织广为市场交易所接受。在以头发、指甲、胎盘、人乳甚至血液、精子、卵子为对象的有偿或无偿的变动愈发频繁的今天，法律制度若不直面这些活生生的现实而将其置于民法规则之外，实际上却与其本欲达到的保护人的优越地位的目的渐行渐远。

为了在保护与利用之间求得平衡，可参考前述《捷克民法典》第112条的规定，在融通性上对人体组织进行区别对待，将那些“不经麻醉即可无痛剥离并可自然恢复”的人体组织规定为融通性强的物，使其得以用有偿方式取得，它们包含但不限于头发、指甲、胎盘、人乳、血液、脐带血等；而对其他是否得以用有偿方式取得存在争议的人体组织施以更严格的管控，将其规定为限制融通物（如精子、卵子）甚至是禁止融通物（如器官，《人体器官移植条例》第三条已做了这样的选择）㉝。如果说20年前的相关认识尚显不足，只能就个别类型的人体组织进行规定，那么我们在今天已有必要正面回应人体组织是什么的问题了。

五、结论

无论是从我国民法学界已达到的研究高度，还是从世界范围内民法典制定与修订中展现出来的最新趋势，以及从人体组织本身的特性出发进行考察，均可得出应在民法典总则部分直接规定人体组织的结论，同时应将其规定为物，从而使其能够得到物权法的保护。在此基础之上，可以融通性为标准对人体组织作区分处理，对那些融通性应予限制的人体组织，以特别法或行政法规规范之，从而形成一般法与特别法的有序体系，在利用与保护间取得平衡。

（一）人体组织是物，并具有不同的融通性

面对人体组织的法律属性及其处分规则问题，立法者基于两点原因往往逡巡不前。一是因为人体组织功能的发挥往往与新的医学技术紧密联系在一起，二是由于它的伦理属性常引起争议。可用于移植的器官可谓以上两方面关注的焦点，并吸引了研究者与立法者的主要目光。与器官移植相随的有偿取得模式的探讨，进一步模糊了我们对人体组织的正确把握，从而将人体组织是什么的问题与人体器官可否买卖的问题混淆起来，在一定程度上忽视了它们作为民法上的物的本来面目。

事实上，许多器官之外的人体组织在社会生活中已有多年的利用历史，将它们作为物来保护，与器官如何取得并无直接联系；还有一部分人体组织（如血液、精子、卵子），虽然其价值是在20世纪医学技术进步后才突显出来，但是它们也与前一类人体组织一样，在实践中被作为物对待，无论是有偿取得还是无偿取得。对这两类人体组织，立法者没有理由不将其作为物来保护，这与它们是流通物，还是政府监管下的限制流通物，甚至是禁止流通物并不矛盾。对于器官，如果立法者持可以理解的谨慎立场，可将其交由特别法处理，禁止以有偿方式取得。然而即便如此，以捐赠方式取得的器官依然是作为物成为处分对象的。

（二）我国民法典应直接规定人体组织及其要点

民法典不应当对人体组织“留白”，将其留待特别法规范的建议，仅仅在器官等少数人体组织的处理上可行。作为被寄予“市民生活的百科全书”之期望的民法典，有必要为人体组织提供一个基本框架，否则会令民事交往中已常见的关于人体组织的权利变动难以得到直接、便利的民法保护，不符合民法法典化欲令法律关系清晰、明确的初衷，亦有负一部21世纪民法典的担当。基于上述理由，并参考国外立法例，本文认为应当在民法总则的民事权利章中作以下规定：

首先，自然人有权处分自己身体的一部分，除非该处分行为可能对身体的完整性造成永久性伤害或者严重危及自己的身体健康，或与法律、公共秩序、善良风俗相抵触，否则处分有效。以人体组织为客体的法律行为，不得强制执行。这既是对自然人处分自己身体部分之权利的一般认可，也是对此等权利的限制。限制来自两方面，除学者建议稿提及的公序良俗原则外，还有法律、行政法规的强制性规定，以此实现对人体组织的区分对待。

其次，与活人分离后的人体组织是物。毛发、血液等可无痛剥离并可自然恢复的人体组织可转让给他人，有偿或者无偿转让依照当事人约定。法律对转让有特殊规定的，从其规定。与活人分离后的器官是物，它的处分由特别法规定，原则上只能以无偿方式为之，死因处分除外。如是这般，其取得无碍或无大碍于健康的多数人体组织为融通物，可有偿流转，那些融通性受限制的人体组织则由特别法规定。

再次，自然人可决定其葬礼的性质和遗体的处置方式，除非法律有特别规定。自然人既可以指定自己的遗体在其身故后无偿转让给医疗机构、科研机关，也可以将其整体或部分有偿出售给有需要的人，但不得违背公共秩序、善良风俗及法律、行政法规的强制性规定。如果从活人身上取下的人体组织是物，那么已失去生命的尸体为物更无问题，但要注意遵循丧葬习俗。

考虑到民法总则立法的时间安排及全国人大极为有限的立法资源，前述意见可能来不及在近期民法总则草案的修订中实现，那么应当在接下来的几年里对民法总则与民法分则各编进行整合时，将其规定在将来民法典的总则编中。

注释：

①本文研究的人体组织指的是那些与活人的身体分离的组成部分以及尸体，包括但不限于器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子、眼角膜、头发、指甲、胎盘等。它们不同于形成过程中的人，如冷冻胚胎；它们都是有体的，从而有别于基因专利、基因隐私等专门问题的对象。

②梁慧星：《〈中华人民共和国民法总则（草案）〉：解读、评论和修改意见》，《华东政法大学学报》2016年第5期，第5—24页。

③㉛杨立新、曹艳春：《脱离人体的器官或组织的法律属性及其支配规则》，《中国法学》2006年第1期，第48页。

④见《中国青年报》2001年2月16日相关报道，http:// zqb.cyol.com/content/2001-02/16/content_165905. htm，2016年8月16日最后访问。

⑤例如2005年发生的嘉兴市民冷品伟起诉追讨妻子的胎盘一案。参见2001年4月23日《天府早报》消息，http://news.sina.com.cn/c/239744.html, 2016年8月16日最后访问。

⑥陈迪：《她靠卖指甲卖鸡蛋资助20个贫困生》，《大连晚报》（网络版），http://www.dlwb.com.cn/news/ detailnews.htm?id=15929，2016年8月17日最后访问。

⑦梁慧星：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版，第19页。

⑧王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由·总则编》，法律出版社2005年版，第21页。

⑨徐国栋：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第8页。

⑩参见http://www.chinalaw.org.cn/Column/Column_ View.aspx?ColumnID=81&InfoID=14364，2016年8月19日最后访问。

⑪参见http://lawinnovation.com/index.php/Home/So/ artIndex/id/9295.html，2016年11月1日最后访问。

⑫梁慧星：《中国民法典草案建议稿（第3版）》，法律出版社2013年版，第6页、第22页、第26页。

⑬梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由（总则编）》，法律出版社2013年版，第53—54页。

⑭徐国栋教授组织起草的《绿色民法典草案》广泛参考世界各国的立法例，提供了多元视角。参见徐国栋主编的《绿色民法典草案》（社会科学文献出版社2004年版）相关条文及其参照的外国立法例。

⑮Cfr.F.Gazzoni,Manualedidiritto private14, Edizioni scientifiche italiane,Napoli,2009,p.181.

⑯《法国民法典》，罗结珍译，北京大学出版社2010年版，第4页。

⑰《魁北克民法典》，孙建江等译，中国人民大学出版社2005年版，第4页、第8页。

⑱《新巴西民法典》，齐云译，中国法制出版社2009年版，第5页。

⑲该条规定：“为了科学或利他的目的，部分地或全部地无偿处置自己身体的行为，以死因处分为限，有效。”

⑳该条规定：“一个人以利他方式处分自己的全部或部分身体，从而在其死后，可为社会利益或者为延长他人生命而被使用，这样的行为有效。”

㉑参见http://www.evropskyspotrebitel.cz/files/civilcode-89-2012-30.09.2014.docx，2016年8月22日最后访问。

㉒该条规定：“人体及其部分，即便已与身体分离，不是物。”

㉓《法国民法典》，罗结珍译，北京大学出版社2010年版，第3页。

㉔参见http://landwise.resourceequity.org/record/464，2016年8月23日最后访问。

㉕参见http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/ anexos/235000-239999/235975/norma.htm，2016年8月25日最后访问。

㉖[美]斯蒂芬·芒译：《财产理论》，彭诚信译，北京大学出版社2006年第1版，第1页。

㉗[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，林荣远校，商务印书馆2005年版，第30页。

㉘[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，林荣远校，商务印书馆2005年版，第36页。

㉙这一情况近年有所改变，特别是在胎盘上，参见曹艳春：《论胎盘的法律属性及其规制》，《河北法学》2006年第3期，第34—37页。

㉚[美]斯蒂芬·芒泽：《财产理论》，彭诚信译，北京大学出版社2006年第1版，第22页。

㉜张俊浩：《民法学原理》（修订第3版）上册，中国政法大学出版社2000年版，第370页。

㉝相关研究参见龚波：《器官短缺：法理学的视角》，中央编译出版社2014年版，第183页以下；徐铁英：《论人体器官之有偿取得》，《河北法学》2010年第6期，第32—37页。

责任编辑 王 勇

责任校对 王小利

2016-08-25

四川大学中央高校基本科研业务费研究专项项目（skzx2016-sb20）

徐铁英，男，湖南益阳人，四川大学法学院副研究员，法学博士，主要从事民商法学研究。