回族习惯法是“活法”吗——基于张家川回族自治县的实地调查的反思

申伟陆悦

（1 兰州大学 法学院；甘肃 兰州 730000；2 四川大学 法学院；四川 成都 610040）

回族习惯法是“活法”吗——基于张家川回族自治县的实地调查的反思

申伟1陆悦2

（1 兰州大学 法学院；甘肃 兰州 730000；2 四川大学 法学院；四川 成都 610040）

虽然关于回族习惯法的文献大多认为少数民族习惯法在少数民族民众的日常生活中特别是纠纷解决过程中扮演着极为重要的角色，但从张家川县这一回族比例极高的回族自治县的实际情况来看，上述观点还有待商榷。受多种因素的影响，无论从当地民众的认可度来讲，还是从纠纷处理过程中对回族习惯法的适用情况来讲，回族习惯法在当地纠纷解决过程中其实都没有扮演较为重要的角色，难以成其为当地的“活法”。

回族习惯法；纠纷解决；习惯法的角色；张家川县

梁治平教授在《清代习惯法：国家与社会》一书中开篇就指出，习惯法是“在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成；它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决了他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施”的“一套地方性规范”。［1］与此看法一致的是，目前关于回族习惯法文献亦大多认为少数民族习惯法在少数民族民众的日常生活中特别是纠纷解决过程中扮演着极为重要的角色。①如拜荣静：《西部穆斯林宗教纠纷的法制解决机制》，载《世界宗教研究》2014年第1期；吴大华主编：《民族法学评论》，北京：民族出版社1997年版；毛公宁、戴小明主编：《民族法学评论》，北京：中央民族大学出版社2012年版；高其才主编：《当代中国少数民族习惯法》，北京：法律出版社2010年版。然而，现实情况是否果真如此？带着这个问题，笔者以回族习惯法为调研对象，于2013年7月至9月期间，两次前往目前全国回族人口比例最高的少数民族自治县——张家川回族自治县②本次调查所针对的张家川回族自治县（当地习惯称为“张川县”）位于位于甘肃省东南部，陇山西麓，属黄河中游黄土丘陵沟壑区，东接陕西省陇县，南邻清水县，西连秦安县，北与华亭、庄浪接壤。该县现属甘肃省天水市管辖，是陇东南唯一一个回族自治县，下辖3镇17乡255个行政村。该县总人口34.31万人，分属回、汉等16个民族，其中回族23万人，占总人口的69%。——进行为期数周的实地调研。本文即以这两次调研为基础，对回族习惯法在当地社会生活中的作用于地位等问题进行初步探析。

一、所谓的“回族习惯法”

为检视调查当地回族习惯法的现实状况，这里先就通常认为系属回族习惯法的“规范”状况予以列明，以作调研参照。按照通常的认识，回族习惯法大多也直接源于伊斯兰教法，尤其来源于《古兰经》和圣训③圣训是仅次于《古兰经》的伊斯兰教立法的重要渊源，主要是针对《古兰经》的权威注释和补充。，其内容大致可分为三类，即信仰习惯法、刑事习惯法和民事习惯法。其中民事习惯法范围较广，又可分为婚姻习惯法、继承习惯法、丧葬习惯法、其它民事习惯法如“卧格夫”。具体来说，所谓的“回族习惯法”主要包含以下内容：

（一）信仰习惯法

所谓回族信仰习惯法，主要是指回族习惯法中调整神与人之间的关系、规范回族民众基于信仰而做出的基本行为的一类规范。张家川回民的信仰习惯法，即被称为伊斯兰教基石的五项基本功课（或称“五大功修”、“五功”）：信仰的表白、礼拜、斋戒、天课和朝觐，简称为念、礼、斋、课、朝。

“念”是五功之首，穆斯林平时需要经常诵读：“我证：‘万物非之，唯有安拉’；我证：‘穆罕默德是主的使者’”。回族习惯法称之为“清真言”。“礼”即礼拜真主，是最基本也是最重要的功课。平时一天中有五次礼拜，分别是晨礼、晌礼、晡礼、昏礼和宵礼，遇到伊斯兰教节日时，还有聚礼和会礼。“斋”，回族称为封斋、闭斋等，是指成年（男11岁，女9岁）、有封斋能力的穆斯林在斋月必须封斋，在黎明前用封斋饭，日落后用开斋饭。斋戒期间，禁止饮食、房事或任何嬉戏和非礼行为。“课”即“天课”，是指回族每年从自己的合法收入中按比例提取一部分用于施舍、周济贫困的回族，古语道“凡人执有资财，满贯，应于四什取一，以给贫乏，逾年一算。”［2］“朝”即“朝觐”，也称“朝天房”、“朝克尔白”，是指在每年的12月8日至12日，身心健康的成年穆斯林如果有足够的往返旅途费用，旅途安全，并能安排好家属的生活，一生中至少一次前往圣地麦加。

（二）刑事习惯法

当地回族刑事习惯法源于伊斯兰刑法，核心内容体现在关于法定罪行、抵偿罪行和酌定罪行的相关规定或者要求上。

法定罪行直接源自《古兰经》，在适用时只能根据其规定来处理，不能更改，主要适用于叛教、私通、诬陷私通、盗窃、抢劫酗酒这六种严重行为。酌定罪行是指《古兰经》和圣训没有明确规定，但实践中又违反《古兰经》和圣训原则的犯罪行为，这需要裁判者依据具体情况灵活处理。抵偿罪行，又称同态复仇，兼具法定罪行和酌定罪行的特征。对于故意杀人必须偿命，对于过失杀人，经过被害人的法定监护人或家属、宗族同意，可以通过致害方向受害方支付血金（赔偿金）的方式免于犯罪追诉及刑罚处罚。

具体而言，存在于张家川的回族刑事习惯法上与其它地方并没有显著差异，细节上可能有所不同，比如对盗窃和抵偿罪行的具体执行方式上，“盗窃最重就是要（判处）断手，如果偷盗的东西少，那么剁一只手。如果偷盗的东西多，那么要交叉剁，像剁右腿和左手……以前在我们这里命是不一样的，你说的那个‘同态复仇’是奴仆换奴仆，良民换良民”。①访谈记录编号007，2013年7月15日。

（三）婚姻习惯法

1.结婚的条件

在当地，根据习惯法的要求，回族间结婚的条件要满足以下的条件：①宗教信仰。男女双方需要都信仰伊斯兰教，即都是穆斯林。②结婚年龄。据了解，在张家川当地，回族以《古兰经》为根据认为男性十二岁、女性九岁就已经发育成熟，可以婚配。③“尼卡哈”，即阿訇证婚。通过“尼卡哈”仪式以安拉的名义证明婚礼成立。④男女双方同意。回族习惯法秉持婚姻自由，伊斯兰教法认为：“婚姻是真主赋予男女双方为爱情生活结合的权利，这种权利有如契约，必须双方完全自愿”［3］。⑤双方父母同意。张家川回族认为父母同意，婚姻才有保障。

2.禁婚的情况

张家川回族习惯法中禁婚的情况主要有三种：①禁止异教徒之间通婚。回族习惯法将宗教信仰一致看作是穆斯林缔结婚姻的前提条件。虽然禁止穆斯林与异教徒通婚，但若对方愿意皈依伊斯兰教成为穆斯林（即“随回”），则可以嫁娶。②禁止近亲结婚。根据《古兰经》和圣训的规定，张家川回族不能与至亲、姻亲、乳亲②乳亲，是指无血缘关系但曾在婴儿时哺乳过自己的人，即乳母或奶妈。等特殊关系者通婚，如男性不能迎娶母亲、姑母、侄女、乳母、同乳姐妹等女性。［4］③禁止重婚。张家川回族禁止与有妇之夫、有妇之夫结婚，对破坏夫妻和家庭的重婚十分反感。

3.离婚的特殊规定

张家川回族习惯法允许离婚，但不喜离婚，将离婚视为一件令人厌恶的事情，对离婚也持慎重态度。对于离婚，张家川回族习惯法有以下几个特殊之处：

①守制期。守制期，又称待婚期，是指夫妻一方提出离婚要求后，并不立即解除婚姻关系，而是等到女方第3个月经周期之后才确定解除。通过这段时间可以判断女方是否怀孕或夫妻有无和好可能。如果女方怀孕，双方还是坚持离婚，那么要在女方分娩后且妥善处理好子女的抚养和财产分割才可离婚。如果双方重归于好，那么婚姻关系继续存续。

②财产分割。《古兰经》对离婚后的妇女给予了一定的权利，“凡被休的妇女，都应得一份照例的‘离仪’，这是敬畏的人应尽的义务。”（2：240）“离仪”是指离婚女性可以获得部分财产的处置权，从而减少离婚对自己经济上的负面影响。

③同一夫妻，最多能离婚再和好2次，第3次离婚后禁止和好。张家川回族认为反复结婚和离婚既有伤感情，又不尊重婚姻，因此在有此关于复婚次数的限制。

（四）丧葬习惯法

张家川回族丧葬习惯法基本上继承了伊斯兰教法“土葬、薄葬、速葬”的原则。所谓土葬，是指回族穆斯林归真（死亡）后，不用棺木或其它装放遗体的器物，在选定的墓地挖一个墓坑直接将用三丈六尺白布裹好死者的遗体贴土而葬。薄葬要求办理丧事不得铺张浪费，一切从简。速葬即“人死之后三日之内必葬”的规定，以入土为安。如果是在大海航行中身亡，也不得长途跋涉地将尸体运回原居所地埋葬，而应按规定对尸体进行洗浴、入殓，殡礼后将尸体抛入大海，实行“水葬”。

（五）其它民事习惯法

1.利息

张家川回族习惯法禁止“不劳而获”。由于当地回族习惯法将利息也视为“不劳而获”的一种表现，所以张家川回族习惯法对利息也持禁止态度，即禁止普通回民之间因借贷甚至是高利贷而生之利息。这一点，和《古兰经》的相关规定是一致的。比如《古兰经》中多处明确指出了这一点，如“真主准许买卖，而禁止利息”（2：275）、“真主褫夺利息，增加赈物”（2：276）。

不过，当地回民对回族习惯法的这一禁令则采取了“限缩解释”，亦即认为，伊斯兰法虽鼓励无息借贷、倡导穆斯林间相互帮助，但“伊斯兰法中禁止的利息仅限于高利贷所生之利息”，至于此外的其它利息并非一律禁止。于是，不仅当地普通回族会把自己的积蓄存入银行获取利润，而且阿訇等宗教领导人士也不介意把自己的钱放在银行获取利息，因为他们认为银行利息并不在禁止的范畴中。

2.卧格夫

卧格夫，又称瓦格夫，是指穆斯林自愿出于慈善的目的将自己的财产献给宗教组织，其财产主要为土地、房屋、存款等。与五大功修中“课”的区别是，卧格夫是穆斯林自愿的。在张家川，当地回族也有自愿向清真寺捐出自己的收入来表达对真主的敬仰，维持清真寺的运行。因为清真寺本来不是一个经济实体，清真寺的建造、修整的款项的很大一部分都是穆斯林捐献的。和中国其它地区的回族习惯法所要求的是一样，回民捐给清真寺的财产归属于清真寺所有，任何人都不能将之占为已有，也不准擅自出借、典甲或瓜分。

二、现实中的“回族习惯法”——从当地纠纷解决中的适用情况看

学理上讲，习惯法是法律的三大渊源之一，与成文法、法理共同构成法律的基础。［5］马克思·韦伯认为，法律的演进要经历习惯、习俗、惯例到法的四个阶段，“在我们这里，人们一般把没有制订为章程的法称为‘习惯法’”［6］。在我国这样的成文法国家，除刑事习惯法在实践中一般多遭到排除外，现实存在的民族习惯法特别是其中非刑事性的民族习惯法规范在民族地区理应是可以适用的。［7］

按照上述关于民族习惯法的一般认识，回族习惯法在张家川回族民众的现实生活尤其是纠纷解决中应该具有十分重要的意义，扮演着极为重要的角色。具体而言，即是：前述回族习惯法的三种类型中，除了回族刑事习惯法被禁止适用外，其余两类回族习惯法即信仰习惯法和民事习惯法在张家川理应是不存在适用的制度性障碍的。①一方面，回族按照信仰习惯法的行为是一种正常的宗教活动，也是他们的生活习惯，不仅不与我国现行法律冲突，还受到宪法的保障。《中华人民共和国宪法》第36条规定，“中华人民共和国公民有宗教信仰自由。任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。国家保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。”因此回族只要在特定场所进行宗教活动，不利用宗教进行违法犯罪，影响国家和社会稳定，就不与国家制定法有冲突。另一方面，民事习惯法则可以根据民法上的意思自治原则由回民自己决定是否适用，自然更少障碍。套用法社会学的讲法，回族的信仰习惯法和民事习惯法理当是张家川民众特别是的当地回族民众日常生活中极为重要的“活法”。

然而，就本次调查所见，回族习惯法在张家川回族自治县的适用情况②其实，不仅“适用”过程跟人们想象的不一样。调查发现，当地的回族习惯法本身早已发生变动，尤其是表现为在诸多规定已有所松动，不再严格要求，即使融为当地风俗习惯的婚姻习惯法也受到或多或少的冲击，如婚龄的延后、登记结婚的增加、守制期适用的减少等。却与有关民族习惯法的前述一般认识相距甚远。概言之，在当地回族民众间——更遑论关涉他民族民众——的纠纷解决中，回族习惯法所扮演的角色更是远没有想象的那么重要。以下分层述之。

（一）回民对回族习惯法的态度：因人而异

对于“出现纠纷是否会选择回族习惯法进行解决”的问题，部分回族人士认为会选择回族习惯法，因为“我们是真主的孩子，要按照真主的话去做”③访谈记录003，2013年7月14日。，也有部分回族人士表示不会，认为“都有法律了，为什么不能用法律呢”④访谈记录008，2013年7月15日。。不过先前选择回族习惯法的回民也说“如果教法（回族习惯法）没有用，那就用其它的，只要有用就好。”⑤访谈编号003，2013年7月14日。由此可知，回族是否使用回族习惯法解决纠纷，主要决定因素的还是回族自身的信仰，用一位受访回族人士的话来说，“就是看自己是不是真的信，不信的话用什么也没有关系”。⑥访谈编号002，2013年7月14日。信仰虔诚的回民通常按照回族习惯法行事，如果不与回族习惯法保持一致，会“很难受”，觉得对不起真主。如回族习惯法中有规定只能在穆斯林之间结婚，张家川当地一位回族青年在被问到这个话题时说：“我不能跟她（非穆斯林女性）结婚的。他们过的年（指新年）我们是不过的，我们过的节就像古尔邦节他们也不过，他们吃的我们也不吃。这样两个人相处很痛苦，对女方也不公平。而且我自己会很难受，觉得不舒服，这跟我那么多年接受的思想不一样。”⑦访谈编号015，2013年9月6日。

但并非所有回族都完全遵循回族习惯法。那位青年就表示知道其它地方有男性与非穆斯林女性结婚的情况，对此他认为：“那是他们家自己的事情。他信仰不虔诚，但是我的信仰是虔诚的。我们虽然觉得很不好，但是也不能去阻止别人结婚。”⑧访谈编号015，2013年9月6日。回族聚居区人群近乎单一性的信仰，使得改变信仰的风险加重，所以回族一般很少改变自己伊斯兰教的信仰。［8］张家川当地回民也是如此，不过即使他们信仰伊斯兰教也可能不完全遵循回族习惯法。当地法官举了这样的例子：“伊斯兰教是不允许喝酒的，但是张家川的喝酒应该能排上甘肃前几名。有一些回族也在喝，大家也都不管。不喝酒的瞧不起喝酒的，喝酒的也不喜欢不喝酒的。有的回族在年纪大了以后会戒酒，想以不喝酒的样子去见真主，这种行为又被喝酒的当做叛徒。”⑨访谈编号001，2013年7月14日。

信仰是有代价的，信仰伊斯兰教也是有代价，需要做出一定的牺牲的，而这种代价和牺牲能否使信徒心甘情愿的接受一直是宗教需要面临的问题之一。目前我国也存在宗教信仰趋向淡薄的地区，如城乡结合部中的回族对以伊斯兰教为内涵的回族传统文化包括回族习惯法的继承逐渐淡漠。［9］有学者认为虽然当前习惯法在民族地区发挥一定的社会控制作用，但随着习惯法渐渐远离我们的视野而逐渐被国家法取代，习惯法在民族地区纠纷调解中的运用日渐减少，［10］张家川回民因人而异选择是否适用回族习惯法解决纠纷可能就有这种趋势。

（二）法院对回族习惯法的态度：选择适用

当地基层法院无论是处理民事案件、行政案件，还是刑事案件，其正式法律文书中找不到回族习惯法的身影。但回族习惯法并不是完全或者绝对不适用的。根据对张家川县法院法官的访谈，回族习惯法在当地法院的适用主要集中在调解民事当地纠纷时有选择地适用回族习惯法，并且有一定的适用条件。

如上所述，刑事案件中回族习惯法的适用余地非常之小。张家川县法院在刑事赔偿和刑事和解中有所适用，主要针对商议赔偿金。法官希望赔偿金数额能够满足双方的要求，因此有时会适用伊斯兰教教义劝说双方，使双方能够达成切实可行的赔偿数额，促进案件尽快有效地解决。

民事案件中，适用回族习惯法的数量和比例比刑事案例多，但是仍然有一定的条件限制。一是只在调解阶段适用，在法律条文中援引具体法律条文解释调解结果，而不援引回族习惯法；二是回族习惯法只有在与法律相通的情况才会适用，如果两者有冲突，那么法院会选择法律。

对于适用的原因，当地法官这样解释：“法律条文抽象概括，主要规定原则上的问题，民众对法律的了解也不多，而法律事实又具体，差异大，这使得案件处理很麻烦。如果当事人了解、信仰《古兰经》，而且《古兰经》跟法律相通的话，我们就可以通过《古兰经》达成调解。”①访谈编号001，2013年7月14日。

而回族习惯法在与法律相通的前提下，在民事调解中的具体适用中可分为两种：“有的《古兰经》跟法律相通，我们可以以《古兰经》和教义使当事人达成一致，有的法律太原则性，我们可以在事实部分引用教义，让当事人都可以接受。”②访谈编号001，2013年7月14日。

综上所述，张家川回族习惯法在法院的适用有几个特点：一是集中在民事案件，二是只在调解阶段，三是与法律有相通之处。因此，回族习惯法一定程度上有利于案件的解决，但是适用空间和作用都相当有限。

（三）清真寺对回族习惯法的态度：援引教义

张家川当地宗教界人士中，阿訇主要负责讲解教义，主持宗教事务，并不直接参与纠纷的解决，并且在阿訇、教管与乡老③乡老，在伊斯兰教里专指清真寺寺坊管理机构的成员，其职责是协助开学阿訇等人安排本教坊和清真寺的宗教事务，管理其宗教收入、开支等。在张家川当地，阿訇、乡老、教管三者共同主管清真寺事务。共同主管清真寺事务的背景下，三者的意见基本一致。本次访谈主要与乡老进行了相关的问题的了解。

乡老偶尔会被邀请作纠纷调解人。但是，一方面，乡老自身并不愿意参与纠纷处理；另一方面，即便是被纠纷当事人请去做中间人，去调解纠纷，但乡老主要是用当地的人情世故为依据来作调解的，而不直接依据回族习惯法。

当地清真寺乡老李大叔认为，调解就是“拿出一个当事人都接受的方案，让给钱的人愿意给，拿钱的人愿意拿”。④访谈编号007，2013年7月15日。李大叔还回忆起自己主持的一个调解：“那是一个人被车碰了，碰了人的司机非常霸道，问被碰的那个人要钱。然后我去做主持。我按照双方都能接受的意见，让受伤的人给司机赔了300块钱。回来之后别人都骂我，说我怎么能那样子（处理）。我就搞过这一次。”⑤访谈编号007，2013年7月15日。

在这次调解中，可以明显地感受到，调解的主要依据是当地人的是非观和人情关系，有少部分会运用回族习惯法，但更多的是借助教义希望当事人宽容忍让，而不是直接引用回族习惯法解决纠纷。寻找乡老作为居中的第三人，同寻找其它第三人一样，在乎的是他是否公正和权威，而不是他是否适用回族习惯法。而事实上，乡老也不采纳回族习惯法作为解决纠纷的主要方法的。

乡老李大叔还表示：“我搞了那一次，大家都不满意，我也觉得很累，所以我也不去搞了。清真寺本来就不处理那些（纠纷）。我觉得出了事还是去找法院吧。”①访谈编号007，2013年7月15日。可见，清真寺人员虽然可以作为中间人出面调解纠纷，但是一没有此职责，二没有此意愿，因此对张家川当地来讲，处于回族纠纷解决之外的清真寺及宗教界人士是否适用回族习惯法来解决纠纷，这可能本身就是一个伪命题。

（四）舆论对回族习惯法的态度：冷漠围观

当地的舆论是否更倾向于支持在纠纷解决中适用回族习惯法呢？调查所得的答案也是否定的，或者说不明显的。

《古兰经》中除刑事犯罪，很少规定刑罚。因此，对于违反其它规定，回族习惯法也并没有具体的惩罚措施，或许这是因为伊斯兰教将这些惩罚都放置于“末日审判”而不是当代。

有学者认为，宗教信仰对社会具有整合作用，较为明显地表现在舆论所发挥的监督作用。［8］张家川回族人口众多且基本上都聚居在一起，属于典型的熟人社会。但是回民之间的谈话内容虽然也时常涉及当地的某些纠纷，回民也会议论纠纷当事人的是非对错，人们也会疏远某些口碑不好的人，但是这些议论或者舆论对于纠纷的疏导、解决却几乎没有实际的影响。如果不是大事（如私通等），除了家教较严的家人和很熟的亲戚，基本上没有人专门去纠正别人的行为。如同上文举例的喝酒，不喝酒的回民自成一派，不与喝酒的在一起便是，喝酒的也不会轻易与不喝酒的回民沟通，可以说是“各人自扫门前雪，莫管他家瓦上霜”、“道不同不相为谋”。

何以如此？或许我们可从当地一位回民在回答笔者关于“银行利息是否可取”的问题的回答中可以发现问题的答案。他说：“《古兰经》是禁止高利贷，我们在平常生活中也讨厌借东西要利息的，但是银行利息大家都不说什么，都默认。这是为什么，我觉得现在谁不喜欢钱啊，有钱干嘛不要。这才是现在一部分人的态度吧。即使跟信仰不一样，也没什么的大不了。我不喜欢这种人，也不怎么跟他们打交道，我觉得还是照着真主的话做最好。”②访谈编号006，2013年7月14日。这或许一定程度上揭示了当地部分民众对回族习惯法的实用主义心态，也揭示了人们对对方选择与立场的漠不关心。显然，在这样“事不关己高高挂起”的情景下，对他人是否遵循回族习惯法、纠纷解决是否适用回族习惯法这样的问题，虽然可能成为人们的谈资，但却是难以形成足以改变行为的强有力的社会压力的。

三、追问：回族习惯法在当地为何“不重要”

虽然此前理论界有人认为回族习惯法是回族自治地方重要的法律规范体系、在当地纠纷解决中扮演着难以忽视的准据作用，［11］然而我们实地考察所发现的却是截然不同的情景：在张家川回族自治县，人民法院和宗教人士在纠纷解决中几乎不适用回族习惯法，社会舆论对是否适用回族习惯法亦没有多少约束作用；回民是否支持、遵循回族习惯法，一方面与其自身信仰及其虔诚度有关，另一方面又往往取决于实用主义考量。回族习惯法在这个回族占总人口比例最高的回族自治县为何并没有人们想象的那般“重要”呢？这显然是个值得思索的问题。

就本次所考察的张家川县来看，回族习惯法作用的式微或许可从以下几个方面得到一定程度的解释。

首先，国家法的介入使得回族习惯法处于非主流的地位。在现代社会，国家法乃是一国范围内最具话语权的规范体系，加之国家垄断了司法权进而掌握了在司法实践中对规范准据的甑别、适用大权，习惯法的生存和适用空间都大大地减少了。这是所有习惯法所面临的问题，回族习惯法也不例外。比如说，在国家仅承认“登记”为婚姻成立的有效要件的情况下，张家川回族自治县大多数回民都前往婚姻登记机关进行登记，婚姻登记率也显著上升，而不再是仅仅通过“尼卡哈”仪式成立婚姻。不仅是行为，回民的观念也产生了变化。他们对使用法律这个武器维护自己的权利有了更多的了解，在遇到纠纷时，也会考虑前往人民法院，并把它当做一个比较有效的纠纷解决方法。如前文所说，习惯法是在国家制定法之外的民间自治规范，在遭遇以国家强制力为保障的成文法时，习惯法只能退居二线。在张家川回族自治县，回族习惯法正是处于一种可有可无的尴尬地位。

其次，自治权的行使不够充分、有效。根据《中华人民共和国宪法》规定，民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。张家川回族自治县作为自治地区，理论上当然有此自治权，可以通过行使此自治权制定符合当地民族的特点、容纳较多回族习惯法观念的自治条例和单行条例。然而，当地立法机关在行使自治权进行立法工作时却远没有理论上想象的那么积极。据了解，张家川第十一届人民代表大会第三次会议于1989年3月31日通过《甘肃省张家川回族自治县自治条例》，1989年9月27日甘肃省第七届人大常委会第十次会议批准，1990年1月1日由县人大常委会公布施行。其中的主要内容与《宪法》、当时尚未修改的《民族区域自治法》基本上一致，只是增加了张家川回族自治县的具体情况，如行政管辖、产业结构等，没有涉及回族习惯法的内容，并且由于法规条文为了求全过多照抄照搬法律、行政法规、规章以及政策性文件有的有关条文和规定，使得难以发现能够解决实际问题的条文，针对性不强，缺乏自身特色。［12］

再次，现代社会对回族的影响也是不得不说的原因。不仅仅是国家制定法在冲击回族习惯法，整个现代社会生活大环境对回族习惯法都有着不小的影响。如前所述的利息问题，在银行利息普遍存在和认同的情况下，回民对利息的观念也发生了相应的变迁：或避而不谈银行的利息，或认为那不是真主禁止的，总之都不会固执地因《古兰经》而排斥利息。此外，在人口大面积流动的现代社会，特别是像我国如此众多的农民工周期性“离乡—进城—回乡—离乡”的时代背景下，回民一旦离开聚居地，很多需要将很难得到满足，如饮食就成为一个“很发愁”的问题。即使在聚居地，也仍然存在可以引起一部分回民难以完全遵守习惯法的情形。于是，部分回民“变得不那么像回民”，对传统的回族习惯法也不再认同。

最后，回民自身的信仰因素。调查显示回民自身信仰乃是决定是否适用回族习惯法的根本。前文提到，理论上讲，信仰习惯法和部分民事习惯法本身具有不小的适用空间，该“空间”足以使回族习惯法在当地民众生活中特别是纠纷解决中扮演较为重要的角色。但问题恰恰在于，这“空间”的存续、大小，更多地取决于回民的选择，而不是外部力量的施与。然而，在这个被部分人认为信仰缺失、道德沦丧的社会，人们是否还拥有信仰，是否还能坚守信仰，这本身就是一个很值得研究的话题。调查中，当地受访回族人士也认为部分回民已经没有那么虔诚了。显然，当内心信仰不再虔诚甚至动摇时，基于信仰力量而构筑的“空间”亦不免受影响。

另一方面，在法律多元的理论下，现代国家的法律是多元的，并且这种法律多元的现象是普遍存在的。①详细讨论，可参考：［日］千叶正士：《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，强世功等译，北京：中国政法大学出版社1997年版。目前我国国家制定法与其它非国家法性质的规范并存，后者通常冠以习惯法、民间法［13］、原始法［14］等称谓。卢梭提出，在根本法、公民法和刑事法之外还存在最重要的第四种法。“这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里；它形成了国家的真正宪法；它每天都在获得新的力量；当其它的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创制精神，而且可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量”。［15］习惯法无疑属于卢梭说的“第四种法”。

如今，我国社会正在急剧转型，社会关系复杂多变，即使再传统、保守的回族聚居区都不可避免地受到社会转型的冲击和影响。即便回族习惯法曾经是回族自治地区主导性规范秩序，但随着国家法在回族聚居区逐渐占据主导地位，并且当地回族民众也逐渐习惯于依赖国家法——就如同在张家川可观察到的情形一样，那时回族习惯法还能不能被称之为“法”？

四、结语

此次以张家川为田野地点展开的调查，旨在从回族习惯法在当地纠纷解决中的角色问题切入，力图对国家法通过送法下乡等方式渐次深入我国乡村社会后回族习惯法的现实境遇问题有所触及。

调查发现，无论是在张家川当地民众的日常生活中与纠纷解决过程中，回族习惯法所扮演的角色都远没有学界想象的那般重要。正视这一发现，并基于这一发现，相关研究者或许有必要反思一个更具有一般意义的问题，即：在当前语境下看，少数民族习惯法在少数民族民众的日常生活中与纠纷解决过程中扮演的“活法”角色，究竟是学者们的想象，还是事实？

［1］梁治平.清代习惯法：社会与国家［M］.北京：中国政法大学出版社，1996.1.

［2］杨经德.回族伊斯兰习惯法研究［M］.银川：宁夏人民出版社，2006.81.

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The Role of the Customary Law in Dispute Settlement in the Rural Area of the Hui Nationality

SHEN Wei1， LU Yue2
（1.Law School of Lanzhou University， Lanzhou， Gansu 730000，China；2. Law School of Sichuan University， Chengdu， Sichuan 610040， China）

The customary law is a series of consensual and unwritten stipulations which is naturally made by human beings in the longterm social practice， directs and judges people's behavior. Gradually， the statute law， based on customary law， has become the mainstream in the modern legal society. The minority customary law is an important part of China's customary law， while the customary law of the Hui nationality appears more special for the faith of the whole nationality in Islam. In an autonomous county of the Hui nationality where most of the population are from the Hui nationality， people use their customary law in dispute settlement considering the use of local autonomous rights，the detailed regulations of statute law and their faith in religion. In reality， the space of its application also reflects that the customary law of the Hui nationality is in an awkward position.

the customary law of the Hui nationality； dispute settlement； role of customary law； Zhangjiachuan County

D929

A

2095-3763（2016）04-0106-08

2016-06-20

申伟（1980- ），湖北咸丰人，兰州大学法学院副教授，博士，研究方向为法理学、司法制度；陆悦（1990- ），女，四川雅安人，四川大学法学院硕士研究生，研究方向为法理学。

2012年度国家社会科学规划基金资助项目，《中国司法的社会建设功能研究》（12CFX009）。