教唆犯概念扩容与间接正犯概念废除

2016-03-15陈文昊

广州市公安管理干部学院学报 2016年4期

陈文昊

一、问题的提出：教唆犯与间接正犯的区别

对于教唆犯与间接正犯的区分，在学理上存在诸多讨论。但介于大陆法系刑法理论“重定罪，轻量刑”的弊病，[1]对于界分二者的必要性与意义往往缺乏机能性思考。于是，一方面，刑法教义的摩天大楼对此问题的日臻完善，另一方面，作为问题本源与基底的必要性问题无人问津，毫无疑问，这一现象的出现是相当吊诡的。

本文分为四个部分展开：第一部分，对间接正犯概念的出现与发展溯源穷流，探讨间接正犯体系得以建构的教义学基础与机能。以间接正犯概念的沿革为线索，剖析间接正犯与教唆犯概念界限的流变。第二部分，从机能角度出发，证伪区分间接正犯与教唆犯的必要性，阐明将两大概念对立甚至区分对刑法的处罚机能而言不具意义。第三部分，本文从类型化的视角出发，论证一旦对教唆犯的概念进行改造和扩容，现有框架体系下的间接正犯都可以划入教唆犯的概念加以调整。因此，废除间接正犯的概念，扩大教唆犯的外延的构想完全可以实现。第四部分，论证将间接正犯纳入教唆犯概念统一定义的教学意义所在。

二、间接正犯概念的滥觞与流变

间接正犯的概念是基于机能性的考量建构起来的。从“替补角色说”到“规范障碍说”；从“工具说”到“实行行为说”，再到由罗克辛教授主张而日渐成为通说的“支配说”，间接正犯概念的流变标明着正犯与共犯区分界河的一次又一次变更，换言之，区隔间接正犯与教唆犯的标准随着间接正犯外延的变化不断变化。

（一）替补角色说

间接正犯的概念最早是出于弥补处罚漏洞这一机能性考量而诞生的。在责任共犯说的框架之下，“共犯将正犯引诱到责任与刑罚之中，因此制造了杀人犯”。[2]由此，共犯的成立必须以制造出“完整的”正犯为要件，也就是共犯的成立以正犯符合构成要件符合性、违法性、有责性为前提，这就决定了责任共犯说的框架之下“极端从属性说”被采纳。由此，责任共犯说为里，极端从属性说为表，共同为教唆犯厘定了一定范围的框架与外延，但与此同时也留下了处罚漏洞。

具体而言，教唆不达刑事责任年龄者实施犯罪、教唆没有刑事责任能力者实施犯罪、教唆缺乏故意者实施犯罪、教唆不具违法认识可能性者实施犯罪、教唆不具期待可能性者实施犯罪，这六种情形下，由于正犯不具有责任，在极端从属性说的框架之下，教唆犯就不能成立。然而，基于可罚性的考量，这样的结论却是不合理的。

在这种情况下，间接正犯的概念让犯罪行为的操纵者为直接实行者的行为承担刑事责任，用以堵塞从属性理论中的漏洞。[3]正如有学者所言，“间接正犯的目的首先在于填补”[4]，以上列举的六种情况中，由于正犯不具有责任，所以教唆犯就要为此“顶包”，此谓“替补角色说”的核心所在。由此可见，在“替补角色说”的框架之下，间接正犯与教唆犯的界限就显得十分清晰：如果正犯本身成立犯罪，唆使者成立间接正犯；如果正犯本身不构成犯罪，唆使者成立教唆犯。

在“替补角色说”之下区分间接正犯与教唆犯的标准无疑是存在问题的。首先，从技术层面上说，“替补角色说”下“正犯构成犯罪”抑或“唆使者构成犯罪”，成为了一个“非此即彼”的问题，但事实上并非如此。例如，行为人唆使他人自杀的，因为实行者不构成犯罪，就一律将唆使者认定为故意杀人罪的间接正犯，这样的结论并不合理，再如，唆使十四周岁的司法工作人员刑讯逼供的，由于实行者不成立犯罪，就一概将唆使者认定为刑讯逼供罪的间接正犯，这样的处理也并不妥当，因为作为无身份者并不能成立刑讯逼供的正犯。其次，进一步说，“替补角色说”违反了责任主义原则。毫无疑问的是，刑法将责任归属于行为人，是因为其行为直接或间接导致了法益侵害结果的发生，因此，在唆使者是否构成犯罪的判读中，核心问题在于介入因素能否切断因果关系的认定。而“替代责任说”将被唆使者是否成立犯罪作为决定唆使者是否成立犯罪的标尺和量度，将“被唆使者不构成犯罪”与“唆使者构成犯罪”两个独立的问题强行绑定在一辆战车上，其结论难免存疑。最后，作为“替补角色说”基底的责任共犯说本身存在问题。按照责任共犯说，惩罚教唆犯的依据在于其使得正犯“堕落”，因此，正犯因为犯罪所受到的处遇将由教唆犯承担责任，假使被唆使者因为犯罪被判处死刑，则教唆者就应当成立故意杀人罪，[5]然而各国的立法例并非如此。

由此可见，“替补角色说”本身存在缺陷，以被教唆者是否成立犯罪为标准区分唆使者成立间接正犯还是教唆犯的标准也难以周延。

（二）规范障碍说

持该主张的学者认为，法秩序期待有责任能力的人避开违法行为而实施合法行为，具有期待可能性。因此，在被唆使者不成为规范障碍之情况，唆使者的利用行为，与自己亲手实施别无二致，得成立正犯；[6]反之，于被唆使者成为规范障碍的场合，如果被唆使者“具有规范意识或者了解犯罪事实”，就可以认为其具有抑制犯罪行为的动机，唆使者只成立教唆犯。[7]

不难发现，规范障碍说与替补角色说在逻辑上是一脉相承的。规范障碍说在替补角色说的基础之上，一方面进一步限缩了间接正犯的成立范围：在规范障碍说的框架之下，要成立间接正犯，不仅要求被唆使者不成立相应犯罪，而且要求其对规范或犯罪事实缺乏认识。例如，行为人强迫他人实施犯罪行为的，按照替补角色说成立间接正犯，而根据规范障碍说成立教唆犯，因为被强迫者有对犯罪事实和规范意义的认识能力。另一方面，规范违反说将原本认定为教唆犯的情形划入间接正犯的范畴。例如，具有牟利目的的行为人利用没有牟利目的的他人传播淫秽物品的，根据替补角色说成立教唆犯，而根据规范障碍说成立间接正犯。

由此可见，规范障碍说界分间接正犯与教唆犯的标准在于“被唆使者是否为利用者实现犯罪上的规范障碍”。详言之，如果被唆使者认识到了事实以及规范，唆使者成立间接正犯；反之，唆使者成立教唆犯。从替补角色说到规范障碍说，标表着作为基础的责任共犯说的逐渐松动，但并未发生本质上的转变。

但是，规范障碍说下区分间接正犯与教唆犯的标准与替补角色说具有相同的问题：通过被唆使者的认知“回溯”过来判断唆使者的行为性质，显然有违反责任主义之嫌。事实上，替补角色说与规范障碍说的核心命题高度一致，也就是将被唆使者视为唆使者的工具看待，因而，唆使者的行为性质与被唆使者的行为性质被人为地绑在了一起。但是，纵使被利用的他人，与没有自由意志的工具相比，在本质上仍然存在差异，这也就导致工具说本身存在极大的缺陷。

（三）实行行为说

实行行为说采取了完全不同的分析进路，与替补角色说抑或规范障碍说不同的是，实行行为说着眼于唆使者行为本身决定其行为性质。该说认为实行符合构成要件定型性的行为是实行行为，而间接正犯是实行的方式之一，因而将间接正犯视为符合构成要件的行为本身。[8]

根据实行行为说，如果行为人的行为可以被评价为“实行行为”，就成立间接正犯，否则成立教唆犯。但这样的界分相当于“什么都说了，却什么都没说”。因为先将间接正犯界定为符合实行行为，然后据此将其定义为正犯，这样的循环论证是毫无意义的。

也就是说，实行行为说对间接正犯与教唆犯的区分并没有提出任何具有实益性的见解。例如，行为人教唆十五周岁的人进行盗窃，是成立教唆犯还是间接正犯，实行行为说无法做出解答。如果要阐明这种情况下成立间接正犯，论证的逻辑将是“因为行为人实施了实行行为，因而成立间接正犯”；相反，如果要阐释这种情况下成立教唆犯，论者的逻辑将是“因为行为人的行为不符合实行行为，因此是教唆犯”。在此意义上，与其说实行行为说提出了间接正犯与教唆犯的划分标准，不如说其只是为间接正犯的处罚提供了有力的依据。

（四）支配说

支配说是目前区分间接正犯与教唆犯最有力的学说。罗克辛教授指出，对犯罪实施过程具有决定影响的关键人物或核心角色，具有犯罪的支配性，是正犯[9]，因此，是否“形成支配”是间接正犯与教唆犯的本质区别[10]。

根据支配说，无论是幕后者通过迫使直接实施者实施符合构成要件的行为，抑或是隐瞒犯罪事实，欺骗被唆使者落入预先设好的圈套，以完全自己的计划，都可以成立间接正犯。毫无疑问，支配说基础上的间接正犯外延得到了一定的扩张。例如，甲明知乙要在某时某地杀害自己，为了杀害自己的胞妹丙，便让丙代替其赴约，最终乙将丙误以为甲杀害。这种情况在传统理论的框架下，甲往往被认定为片面帮助犯，因为其在乙不知情的情况下帮助其完成了杀人罪的构成要件。但是如果根据支配说，一旦认定甲对乙的杀人行为进行了支配，并借力完成了其杀害丙的计划，便可以认定甲成立间接正犯。

但是，支配说本身并非不存在问题，因为“支配”并非一个明确的标准，在认定上难以把握。例如，行为人唆使多大年龄的未成年人实施犯罪就可以认定为“支配”，是十周岁，八周岁，抑或更小？是难以阐明的一个问题。显然，“支配说”没有提供具象的标准，赋予法官的裁量权过大。更重要的是，“支配说”以“支配”这一抽象的概念作为划分正犯与共犯，要么打破了“正犯是实施构成要件行为者”这一原初设定，要么使得构成要件过于泛化，有划入单一正犯体系的危险趋势。

三、间接正犯与教唆犯的区分必要性探讨

间接正犯与教唆犯是否具有进行区隔的必要性，是以上所有探讨得以展开的必要前提，然而现有理论对这一问题的讨论却是阙如的。下文将从三个方面阐明间接正犯与教唆犯的概念并无区分的必要性。

（一）趋势上：两大概念彼此融合

根据上文的分析，间接正犯与教唆犯的界限在间接正犯发展的各个阶段均有所不同，但综合各种学说来看，二者的区分主要体现为以下两点：1、间接正犯中的被唆使者不具有特定犯罪故意，而教唆犯中的被唆使者具有特定犯罪故意。2、间接正犯中的被唆使者不成立唆使者成立之罪，而教唆犯中的被唆使者与唆使者构成同一罪名。

但是，这两个标准所呈现的界限却并不准确：

首先，教唆犯中的被教唆者也可能不具有犯罪故意。在传统理论的框架中，教唆犯被称为“造意犯”，教唆犯的成立以引起被唆使者的犯罪故意为要件。然而，这一结论并不绝对，例如，医生将毒药交给护士，让护士将病人毒死，但护士因为走神没有听到，以为是营养品给病人注射的，医生在客观上利用他人的不知情实施杀人行为，成立间接正犯；主观上引发他人犯意，成立教唆犯。由于间接正犯可以评价为教唆犯，所以医生成立故意杀人罪的教唆犯，而护士由于没有尽到注意义务，成立过失致人死亡罪（以下简称“医生护士案”）。本案中，即使被唆使者没有犯罪故意，唆使者仍然成立教唆犯。因此，应当肯定没有“造意”的教唆犯。事实上，误将精神病人当做正常人，唆使其实施犯罪的，根据主客观相统一的原则，唆使者成立教唆犯。既然精神病人都可以被教唆，那么唆使没有犯罪故意的人成立教唆犯也就不应存在任何障碍。由此可见，“教唆犯中的被唆使者具有特定犯罪故意”这一结论并不绝对成立。

其次，以被唆使者成立的罪名与唆使者成立的罪名是否一致区隔间接正犯与教唆犯的做法同样不可取。一方面，认为间接正犯中的被唆使者不成立唆使者成立之罪，本质上还是工具说框架下得出的必然结论，即以被唆使者的犯罪性质左右唆使者的定性，违背了责任自担原则。另一方面，随着“支配说”的兴起，“正犯背后的正犯”已经逐渐得到承认，例如在上文的“胞妹案”中，即使背后的利用者与实行者成立同一罪名，也不影响间接正犯的认定。如此一来，直接实行者与间接正犯成立同一罪名的情形已经逐渐得到肯认。

综上所述，传统理论中对于教唆犯与间接正犯的区分标准已经日渐被打破，二者的界限逐渐模糊，并呈融合的趋势，能否严格区分二者俨然成为一个待解决的问题。

（二）机能上：处罚规则上相互接洽

如果刑罚失去了与罪责相联系的合法性，那它就不会得到被判刑人的认真接受而且社会共同体也不会认爹他是对犯罪行为的国家公正反应。[11]因此，以罪责与罪质为核心，在罪刑均衡的要求下建立起罪与刑之间阶梯式的对应关系，正是刑法教义学所要求的。[12]而机能化的刑法正是顺应了这一要求。

所谓“机能化的刑法”，就是指根据处断原则与刑罚适用的不同将教义学概念进行重置与归类，通俗地说，以往的教义学大厦是“将相同种类的鸡蛋放在一个篮子里”，而机能化的刑法则是“将相同价格的鸡蛋放在一个篮子里”。这样的处理一方面避免了教义学与司法实践的脱嵌与割裂。正如传统的教义学体系像在玩游戏的小孩，被所谓规则吸引注意力，却忘记了他们为什么要玩游戏。[13]机能化的刑法理论将关注的重心从“概念”转向“处罚”，它更注重的是规则制定的机能性导向而非概念抑或规则本身。另一方面，机能化的刑法理论倾向于刑法的功利性与工具主义，在问题的解决上更具可操作性，也在一定意义上限缩了司法实践繁冗理论的“李斯特鸿沟”。

机能化刑法在间接正犯与教唆犯区分问题上的体现也十分显著，即区分两者对处断规则的适用是否具有意义，这样一个本源性、基础性的问题却没有得到充分的展开与讨论。《日本刑法典》第六十一条规定：“教唆他人实行犯罪的，科处正犯之刑”，这说明在处罚的层面上，间接正犯与教唆犯的处罚规则别无二致。在我国刑法理论中，如果从实质的角度区分共犯与正犯的概念，正犯就是主犯。[14]这样一来，对于间接正犯而言，按照主犯的法定刑进行处罚。而对于教唆犯，我国《刑法》第29条第一款规定：教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。因此，如果教唆犯对犯罪结果起到了实质的支配作用，就按照主犯进行处罚；否则就按照从犯的规定从轻、减轻或者免除处罚。简单而言，间接正犯与教唆犯的处罚规则可以通过以下三个公式加以表达：

1.间接正犯（实质性支配作用）→主犯

2.教唆犯（实质性支配作用）→主犯

3.教唆犯（非实质性支配作用）→从犯

不难看出，以往的理论将公式1归为一类讨论，将公式2、3归为一类讨论，以概念本身作为区分的依据，但在间接正犯与教唆犯的边界问题的解决上往往捉襟见肘。但如果从机能性的视角出发，完全可以将1、2归为一类，3归为一类，弱化概念之间的鸿沟，强调处罚原则的壁垒，从“同种鸡蛋放在一个篮子里”向“同价鸡蛋放在一个篮子里”跨越。

四、间接正犯概念废除的可行性分析

已如前述，从理论层面来看，严格区分间接正犯与教唆犯并无意义。既然如此，亟待解决的问题就变成了：将间接正犯的概念废除，并将教唆犯的概念进行扩容，纳入原本间接正犯概念具有的实质，是否具有可行性？这一问题的探讨需要结合法律文本并对间接正犯概念进行类型化处理。

关于间接正犯的类型，存在不同的观点，例如西田典之教授将间接正犯区分为以下几种类型：强制被害人或第三者的类型、利用无责任能力者的情形、利用不知情者的类型、利用他人错误的类型、利用他人过失的类型、利用有故意的工具、利用他人合法行为的情形。[15]而野村稔教授则是将间接正犯分为利用完全欠缺刑法上行为能力及责任者、利用他人无过失行为、利用他人合法行为三类。[16]

在笔者看来，纵使学理上言人人殊，但从被利用者的角度出发，综合所有间接正犯的学说，间接正犯的外延所至无非包括以下情形：一是被利用者不符合构成要件的情形（该当性阙如），例如被利用者根本不具有特定犯罪所需的身份要求；二是被利用者具有违法阻却事由（违法性阙如），例如被利用者本身在实施正当防卫，而正当防卫的行为被他人利用。三是被利用者虽然实施了不法行为，但不具有特定犯罪的责任要素（有责性阙如），例如精神病人被利用实施犯罪行为。四是虽然被利用者成立特定的犯罪，但由于被支配，因而支配者成立正犯（正犯背后正犯），例如上文提到的“胞妹案”即是如此。其中由于犯罪故意在不同犯罪论体系中的位置不尽相同，所以有必要独立进行探讨。

那么，如果要将间接正犯的概念废除，必须要将以上的四种情形纳入到教唆犯的范畴当中，这就需要对传统教唆犯的概念进行改造和扩容。

（一）被利用者不具有责任的情况

考虑到责任要素，利用不具有责任者成立间接正犯的情形主要包括以下几种：1、行为人利用他人不具有违法认识可能性、期待可能性的行为实施犯罪；2、行为人利用他人不具有主观目的、动机的行为实施犯罪；3、行为人利用他人不具有责任能力的行为实施犯罪。

无可讳言，将这三类情况界定为间接正犯，完全是因为极端从属性理论下间接正犯作为裨补漏洞的工具本身留下的漏洞。已如前述，极端从属性说将正犯的有责性满足作为教唆犯成立的必要条件，如此一来，唆使没有违法认识可能性、期待可能性者；教唆不具有主观目的、动机者；教唆不具有责任能力者实施犯罪，就不成立教唆犯。但问题在于，由于以上的唆使者仍然无论如何都具有刑事可罚性，因为教义学制造了“间接正犯”的概念对此类行为加以处罚。因此，间接正犯在极端从属性说的话语体系之下起到了裨补教唆犯处罚漏洞的工具。

然而，随着不法共犯说逐渐取代责任共犯说，极端从属性说也开始向限制从属性说过渡。这意味着，在以上提到的三种情形下，即使正犯不具备责任，也不影响教唆犯的成立。例如，在具有牟利的甲教唆没有牟利目的的乙传播淫秽物品的场合，甲成立传播淫秽物品罪的教唆犯，乙成立传播淫秽物品罪的正犯。由于在不法共犯说的框架之下责任的独立性，甲承担传播淫秽物品牟利罪的责任。由此可见，以上问题通过基本的共犯原理就可以得到圆满解决，无需动用“间接正犯”这一道周延犯罪的“减压阀”。

同样的道理也适用于被利用者未达到刑事责任年龄的问题。在极端从属性的语境之下，教唆十三周岁者实施犯罪的行为人不成立教唆犯，但具有可罚性，只能认定为间接正犯。但在限制从属性的话语体系之下，教唆犯完全可以成立，只是没有达到责任年龄的正犯不承担刑事责任而已。考虑到这一点，现有理论不再认为唆使未达到责任年龄者实施犯罪的一律成立间接正犯，但同时又指出，如果行为人对未达责任年龄者具有控制，认为犯罪是自己的“作品”，仍然构成间接正犯。[17]毫无疑问，这一理论是受到了“支配说”的影响颇深，但正如前文指出的，在行为人唆使5岁的孩童实施犯罪的场合，无论是认定为间接正犯，还是认定为教唆犯中起到主要作用者，在处罚规则上并不存在任何区别。因此，姑且不论区分的难度之大，这样绞尽脑汁的区分二者并不具有机能上的意义。在笔者看来，教唆未达责任年龄的未成年人犯罪的，直接认定为教唆犯，再根据作用区分主犯、从犯处罚，并不存在任何问题。

综上所述，传统理论中被利用者不具有责任的成立间接正犯的情况，完全可以并入教唆犯加以调整。

（二）被利用者缺乏犯罪故意的情形

传统理论中，理论不知情的他人实施犯罪的成立间接正犯，这几乎是最典型的间接正犯类型。但是，随着对教唆犯认识的不断深入，这一观念已经得到了突破。

实际上，传统理论之所以会得出利用不知情者犯罪成立间接正犯的概念，完全是因为将教唆犯定位为“造意犯”的原因。早在晋朝的《注律表》中就指出：“唱首先言谓之造意”，即奠定了教唆犯的雏形。这就意味着如果没有引起被唆使者的犯罪故意，就不能认定为教唆犯，此时考虑到唆使者的可罚性，只能将其界定为间接正犯。

但是，如果将“造意”作为教唆犯的必要条件，会产生大量无法解决的问题。例如在上文的“医生护士案”中，医生并没有引起护士的故意，或者说，护士根本不具有犯罪故意。在这种情况下，如果否认医生成立教唆犯而成立间接正犯，显然是违反责任主义原则的，因为行为人并不具有罪质较重的间接正犯的故意。更为重要的是，受到正犯身份要求的钳制，间接正犯的认定也有着严格的要求。例如，作为医生的行为人查出他人患有性病，非但不告知，还唆使其去卖淫的情况下（以下简称“传播性病案”），由于不具有性病患者的身份条件，不可能成立传播性病罪的间接正犯。此时倘若此时因为“没有造意”否认教唆犯的成立，就无法对行为人定罪，这样的结论显然不妥当。

因此，诚如上文所述，在被唆使者不成立故意犯罪的场合，唆使者仍然可以成立教唆犯。这是因为，教唆犯不要求引起他人的犯罪故意，只要求引起他人实施相应的犯罪行为即可，即使被唆使者自己并没有认识到自己在实施相应犯罪。倘若采用这样的理解，被利用者缺乏犯罪故意的情形一律可以认定为教唆犯。例如，行为人看见仇人，故意对视力不好的猎人说：那里有只兔子，朝那里开枪！猎人开枪造成他人死亡的，行为人当然成立故意杀人罪的教唆犯，这样的处理与上文中“医生护士案”以及“传播性病案”的处理是一脉相承的。

将以上的情形界定为教唆犯意味着承认对过失犯的教唆，也就是过失的共犯。实际上，随着德日理论的渗透，过失不能成立共同犯罪在我国已经不是一块铁板抑或是一个毒瘤，尤其在行为共同说得到承认的背景之下，过失共同犯罪也逐渐在我国登堂入室。在对《刑法》第二十五条的解释上，完全可以将第一款中的“共同故意犯罪”理解为“共同有意识地犯罪”，这样就可以将所有类型的犯罪网罗在共犯的框架体系之中。在笔者看来，《刑法》第二十五条第二款“共同过失犯罪，不以共同犯罪论处”的规定，也完全可以得到妥当的解释。实际上，共同犯罪体系的建立旨在归责，但这并不表明共同犯罪体系是进行归责的唯一进路，如果将“共同过失犯罪”作为与共同犯罪体系相并列的一套体系，在规则上完全类比共同犯罪体系，也就变相地承认了过失共同犯罪的存在与适用。

如果打破了“过失共同犯罪”这一道最后防线，将被利用者缺乏犯罪故意的情形由原先的间接正犯改造为教唆犯就不存在任何障碍了。

（三）被利用者不符合该当性、具有违法阻却事由的情形

无论是被利用者不符合该当性，抑或是具有违法阻却事由，都可以认为被唆使者本身的行为是合法的。在这种情况下，传统观点认为，唆使者要构成间接正犯，必须要有支配的行为。

但是，我们不妨考虑这样一种可能性：在以上情况下的唆使者能不能不以间接正犯相绳呢？对此，松宫孝明教授提供了这样一种解决方案：国家工作人员指使不具有国家工作人员身份的妻子乙接受贿赂的，按照传统观点，行为人利用不具身份者实施了需要身份的犯罪，成立受贿罪的间接正犯。但实际上，由于受贿罪的核心在于形成“权钱交易”关系，因此行为人成立受贿罪的直接正犯。[18]

在笔者看来，这样的处理的确规避了适用间接正犯的概念，也在个案中得出了较为妥当的结论。但问题在于，这样将间接正犯作为直接正犯进行“消化”的措施并不具有普适性，或者说，松宫教授的案例中之所以能够认定为直接正犯，完全是因为受贿罪本身的特殊性，而在其他场合，问题就无法得到如此完满的解决。例如，司法工作人员利用非司法工作人员进行逼供的，似乎始终无法绕过间接正犯的认定。因此，在大多数被利用者不符合该当性、具有违法阻却事由的情形下，如果要废除间接正犯的概念，需要对教唆犯的概念进行改造和扩容。

传统理论指出，实施教唆的方法多种多样，如收买、嘱托、劝说、请求、利诱、命令、威胁、强迫等。[19]纵观这些理解，都难以逃逸“教唆者与被教唆者具有通谋或合意”这一框架的桎梏，换言之，如果只是一方设下“陷阱”，引诱他人处罚犯罪行为，传统理论一般作为间接正犯处罚。但是，如果考察“教唆”一词的词源，可以发现它所包含的含义远远超出传统理论的范畴之外。例如殷谦在《曹雪芹同情社会底层的小人物》一文中指出，“他们在文字在金钱的教唆游弋下在肉体与欲望之间，以夸张粗野的极端主观的方式渲染人物身上的兽性和内心深处的黑暗面”。此处的“教唆”就不包含双方的通谋抑或合意存在，而是更具有“引诱”、“触发”等语词的意涵与色彩。

倘若这样理解教唆犯的含义，就不难解决被利用者不符合该当性，或者具有违法阻却事由的情形。例如，行为人明知甲梦游中有杀人的动作，而故意安排仇人乙与其同住导致乙死亡的案例中，如果在传统理论的框架之下理解教唆犯，很难认为行为人与身体动作的发出者甲之间存在合意，因此教唆犯难以成立。但如果将“教唆”广义理解为“引诱”、“触发”，就不难理解行为人设下陷阱、制造法益侵害的行为成立教唆犯。

（四）“正犯背后正犯”的情形

正犯背后正犯的处理可以沿用上文中对教唆犯的扩容解释，从而达到消融间接正犯概念的目的。例如，在传统理论中，“胞妹案”的处理经由从片面共犯到间接正犯的转变。详言之，在“支配说”之前的观点认为，由于实施构成要件行为的被利用者本身成立特定犯罪，那么利用者就成立共犯，但由于双方没有共犯所需的“合意”，因此只能成立片面帮助犯。而根据“支配说”，由于利用者对结果产生了支配，因此成立间接正犯，即“正犯背后的正犯”。

在笔者看来，以上的情况直接认定为教唆犯即可，不必认定为片面共犯或间接正犯。无可讳言，我国传统的共犯理论，在第一步还尚未迈出时就已经马失前蹄了。不妨回头检视共同犯罪理论，该理论开门见山、开宗明义地指出：“为了成立共同犯罪，共同犯罪人之间必须存在意思联络，或称为意思疏通”。[19]165“通谋”这一语词处在强调意志因素的深深桎梏之中，尤其在“完全犯罪共同说”的框架之下，每个共同犯罪人的行为被视为共同犯罪人整体行为的一部分。在这种情况下，共同犯罪人各自的意志是高度统一的，数个“杀人意志”的弥合是共犯证成的必要条件。

然而，随着“共同意思主体说”受到越来越多的批判，部分犯罪共同说与行为共同说先后对完全犯罪共同说理论进行了大规模的讨伐与改造，使得共同犯罪的成立犯罪得到了大规模的扩容。在笔者看来，深藏于完全犯罪共同说-部分犯罪共同说-行为共同说这一理论脉络背后的暗线是对意志因素的逐步削弱：从完全犯罪共同说所要求的“意思合致”，到部分犯罪共同说所坚守的的“意思交叠”，再到行为共同说中近乎摈弃意志要素的考量来看，共犯理论已经完成了由以意志因素到以认识因素为内核的转型。在行为共同说的框架之下，只要各行为人对犯罪结果具有相对一致的认识，就不影响共同犯罪的认定。例如，数个行为人约定去“搞一下”被害人，导致被害人死亡的案件中，有人想劫财，有人想劫色，有人想伤害，甚至有人的意志因素无法查明，但只要行为人各自认识到共同实施的暴行导致被害人死亡的高度盖然性，就完全可以认定共同犯罪，对被害人的死亡结果共同负责。

在破除了“共同犯罪需要通谋”的迷信之后，“胞妹案”的情形就可以顺理成章地通过教唆犯的认定加以规制。详言之，因为如果将“教唆”做“触发、引诱”的理解，无需双方的沟通抑或合意，就可以认定利用者成立教唆犯。

通过以上对传统理论中各种学说关于间接正犯划定类型的分析，结论是显而易见的：现有框架下间接正犯的概念可以废除，代之以改造后的教唆犯概念。

五、从间接正犯到教唆犯的实益所在

根据上文的分析，废除间接正犯的概念，将教唆犯的概念扩容和改造成“引诱、触发”的含义，不仅具有必要性，而且在技术上可行。将现行理论中间接正犯的概念纳入教唆犯之中，至少具有以下的实益：

第一，在机能上更加脉络清晰。在间接正犯与教唆犯概念共同存在的场合，首先需要判断成立间接正犯还是教唆犯，如果是教唆犯，再判断作用的大小以确定主犯或从犯。在笔者看来，第一步的判断完全可以省略，因为诚如上文所述，间接正犯与教唆犯在处罚上是可以接洽的。因此，将间接正犯全部并入教唆犯的外延之中，再根据作用的大小确定主犯与从犯，对处罚机能并不产生任何影响。

第二，更易划清正犯与共犯的界限。已如前述，“支配说”存在的最大问题在于将共犯与正犯混为一谈。实际上，将没有亲手实施符合构成要件行为的人评价为正犯，本身就背离了区分正犯与共犯的初衷。毫无疑问的是，正犯是一次责任、直接责任，共犯是二次责任、从属责任，将没有直接实施构成要件行为的人界定为正犯之列，正是传统间接正犯理论的最大弊病之一。

第三，有利于解决身份犯的问题。间接正犯作为正犯，需要满足身份犯中的特定身份。但是在传统理论的框架之下，存在这样的情况：正犯不具有身份，但利用了他人的不知情实施犯罪，上文的“传播性病案”就是典型的例子。本案中，医生利用了他人的不知情传播性病，但却不具有性病患者的特定身份，在这种情况下显然不能成立间接正犯。此时，如果将行为人认定为教唆犯，就可以妥善解决行为人的身份问题。

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