刍议网络预约专车监管之新路径

2016-03-15闫宇晨

呼伦贝尔学院学报 2016年3期

闫宇晨

（中央民族大学法学院北京 100081）

问题的提出

2015年1月7日，“滴滴专车”的司机陈某，按照抢到的从济南市市中区八一银座到济南西站的专车预约单送客，途中并未遇到任何问题，但是到达目的地之后却被济南市公共客运管理中心（以下简称市客管中心）的执法人员叫停并询问，询问之后以“非法营运”为由将其车辆暂扣[1]。陈某认为自己已经通过“滴滴专车”有关方面的培训且将自己的车辆办理了挂靠手续，故在正式起诉前，于2015年1月23日向市客管中心申请听证。2015年2月11日，听证会如期举行，听证会上市客管中心将陈某上述行为认定为非法营运，同时出具了《行政处罚决定书》，对陈某作出“责令停止违法行为，处以 2万元罚款，没收违法所得”的行政处罚。陈某因不服处罚决定，一纸诉状将市客管中心告上济南市中区人民法院法庭，要求市客管中心撤销该行政处罚。济南市中区人民法院立案受理了此案，称该案于4月15日上午9时开庭。该案是中国第一例涉及对“专车”进行行政处罚的案件，因此被成为“专车第一案”。

2015年5月18日，上海市交通部门宣布与滴滴公司展开合作，研究网约车试点方案；接着，2015年10月上海市宣布颁发第一张网约车牌照，2015年10月10日，交通部发布《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法（征求意见稿) 》（以下简称《暂行办法》）出台，拟将网约车纳入出租车管理的范畴，对于交通领域出现的智能创新形式的网约车，它不同于以往出租行业之处在哪？又应当采用怎样的监管路径呢？

一、互联网专车是新生服务形态

所谓专车服务，是指通过打车软件公司开发的软件，将汽车租赁公司或私车与司机的驾驶服务相结合，向中高端汽车需求群体和企业客户提供满足其个性化需求（如汽车品牌、用车时间等）的互联网预约式出租汽车服务。在目前互联网专车市场上提供服务的主要营运商有“滴滴专车”、“易到用车”和“Uber打车”等[2]。与传统的出租汽车不同，互联网专车具有以下特点：

（一）专车提供的服务类似于出租汽车，但运营模式与出租汽车不同。目前互联网专车主要采取两种运营模式：

1.“四方协议”模式。即打车软件公司与汽车租赁提供商合作，专车车辆由汽车租赁方提供，司机则由劳务派遣公司派出，通过打车软件平台整合为乘客提供客运服务。

2.“挂靠”模式。即在 “四方协议”模式下，让拥有符合一定条件私家车的车主将自己的车辆挂靠在汽车租赁企业名下，再通过劳务派遣公司聘用车主自己为司机，为乘客提供服务。这种服务模式是为了应对汽车租赁企业车辆数量有限，而专车服务供不应求的情况而出现的，这种模式即为美国的“Uber 模式”。

（二）专车的车型、档次各异。传统的出租汽车由出租汽车公司统一采购，车型、档次基本处于同一水平。而专车则不同，其市场主要面向企业和中高端用户群体，主要推出中高端商务用车服务。以滴滴专车为例，每辆专车的价格需在 20万元以上，根据档次由低到高将车辆分为经济型、舒适型、商务型、豪华型，收费标准与车辆的档次高低对应，车型的档次越高，起步价与每公里的价格也会随之相应提高。

（三）专车只接受来自打车软件平台的订单。专车不在马路上空驶巡游，只有乘客在打车软件上下单后，在其地理位置附近的专车司机会看到订单。专车司机待接单后才会出发去往乘客的叫车地点接驾，接到乘客后将乘客送至目的地。另外，专车还提供机场接送机服务，也需要乘客在打车软件手机端提前下单预约。

（四）专车司机为乘客提供个性化服务。传统出租汽车司机仅对乘客提供驾驶服务，负责将乘客从始发地送至目的地。专车司机则会为乘客提供标准化、个性化的服务。专车司机在注册时会经过打车软件公司的筛选和审查，并对司机进行必要的岗前培训。在提供服务的过程中，专车司机需统一着装，按照商务礼仪标准服务，如主动为乘客开关车门、取放行李，并在车内配备免费的充电器、饮用水、纸巾、雨伞等出行的常用用品。专车司机还会为儿童、老人等特殊乘客提供个性化的贴心服务。

二、专车管理沿用以往规定的弊端

《暂行办法》拟将网约车归入出租汽车范畴进行管理，实施网约车经营者的许可制度，设定经营者准入条件、车辆标准，驾驶员许可条件以及运价管理等诸多方面限制。在征求意见过程中，形成了泾渭分明的两派阵容，以交通运输管理部门、运输行业协会以及传统企业等为代表的一方主张，网约车车辆性质应登记为“出租客运”。并应遵循《机动车强制报废标准规定》实行 8年报废政策。而信息行业、新型行业以及一些专家学者则认为网约车不应登记为“出租客运”理由主要为“相比于巡游车，网约车每日行驶里程较少，强制登记为出租客运，按照 8年报废不符合实际，也造成资源浪费。”此外，还有一种观点认为，应创设新的一类“网络预约车辆”，认为面对“互联网 + ”的发展形势，应以互联网思维设立“网络预约车辆”一种新的车辆性质，介于“营运车辆”与“私家车”之间，并制定符合网约车特点的报废标准。

笔者认为：《暂行办法》套用固有的出租汽车监管路径，必定会阻碍网约车的发展。要求网络平台在全国各个县或者设区的市设立分支机构，逐一申请经营许可，必将导致网约车的地域性分割，显然忽略了互联网的开放性特征，与互联网的无边界特征形成冲突。具体如下：

（一）创设行政许可有违法律宗旨

我国《行政许可法》第六条：实施行政许可，应当遵循便民的原则，提高办事效率，提供优质服务；第十一条：设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性、维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展。结合以上法条依据，我们在讨论专车市场是否可以放开之前，主要是看对其行政许可能否达到市场准入的目的[3]。

出租车是地方政府控制的，而网约车是新兴产业，究其根本，并不在原有法律、行政法规的范围内，其实也就是属于无人监管的境地，交通运输部希望通过创设新的行政许可对网约车进行管理。但是这种在实质上扩大权力范围的做法一来缺失上位法，也未能遵守行政许可法。尽管行政法思维在中国过于强大，行政许可法制订时候完全忽略了经济规制等政府活动的特性，但当下，任何机关试图设立行政许可仍需遵守[4]。

政府制订对市场的监管政策，需要有个基本的出发点和宗旨，也即保护消费者利益，或称消费者主权。消费者的利益应由消费者自己做主，消费者的选择应当是自由的。在制订网约车管理办法中，首选应该听取的是消费者的意见，而不应当是各部门之间扩大权力甚至追逐利益的工具。

（二）强制签署劳动合同没有法律支撑

1.雇佣关系不存在

从雇佣关系形式要件构成来看，专车司机与平台之间并不存在雇佣合同或口头雇佣协议，也就不构成雇佣关系。软件平台与专车司机之间的合同对双方法律关系的约定很明确，并无任何雇佣合同的形式特点。例如人民优步的具体协议中关于双方法律关系的约定中特别提到：“为了避免疑问，特澄清如下信息：优步本身不提供汽车服务，并且优步也不是一家承运商。汽车服务是由汽车服务提供商提供的，您可以通过使用应用程序或服务发出请求。优步只是充当您和汽车服务提供商之间的中间人。因此，汽车服务提供商向您提供的汽车服务受到您与汽车服务提供商之间( 将要) 签订的协议的约束。优步绝不是此类协议中的一方。”显然，根据上述条款，从形式要件看，优步与司机之间是不存在雇佣关系，它与司机之间并没有达成关于建立雇佣关系的意思表示一致。从雇佣关系实质构成要件来看，两者也不符合。专车司机劳务的提供者并非是软件平台，其是针对乘客所提供劳务，其所获的报酬也是由乘客所支付的，软件平台只是基于双方合同约定适当性得给予一定补贴。

2.专车司机的用工方式与劳动法立法不符

我国《劳动合同法》明确规定只有从事非全日制用工的劳动者才可以建立双重劳动关系。而该模式下专车司机实际运营情况来看，大多数专车司机都并非是非全日制劳动者，诸多专车司机都属于全日制劳动者，是有正式的用人单位，其仅仅是在业余时间进行专车运营。另外，根据清华大学相关调研显示，有些专车司机不仅仅装有一个专车软件，实际上是同时装有数个装车软件来接单的，如果根据《征求意见稿》的意见其应当与数个软件公司签订劳动合同，这显然是不符合劳动法规定的。此外，18 条规定中强制要求专车经营者与接入平台驾驶员签订劳动合同与《劳动合同法》第 3 条规定也不符，忽视了劳动合同双方的合意性[5]。

3.二者关系不符合劳动关系的基本特征

我国《劳动法》中所规范的劳动关系，主要包括以下三个法律特征: 首先，劳动关系是在劳动过程中所产生的，并且与劳动者有直接的关联。其次，劳动关系的双方当事人应当符合劳动法主体的相关规定。最后，劳动关系的一方劳动者应当遵守单位内部的规章制度，劳动者与用人单位之间应当具有从属性。

首先，在该模式下，根据我国立法来看，平台软件不具有专车司机用人单位的资格。以滴滴出行为例，其运营方北京小桔科技有限公司在工商登记信息中主要是科技开发类，出租车运营业务不属于业务组成部分，根据行政法理论，企业需严格按照登记信息开展经营活动，不得超范围经营。再者，专车司机所用于服务的车辆即生产资料并不是由软件平台所提供的，而是由汽车租赁公司所提供的，专车司机并未从软件平台处获得任何生产所需资料，这与劳动关系特征不符。最后，专车司机工作时间灵活，是否提供工作、何时提供工作完全具有自主的决定权，软件平台的劳动规章制度并不适用于专车司机，专车司机对软件平台并不具有人身从属性，软件平台对专车司机的适度管控并非从属性的体现，而只是双方合同约定下软件平台所拥有的权利。

综上三点，专车司机与平台软件强制签署劳动合同于法不符。

（三）有碍出租车司机自由择业

暂行规定沿用旧有方式监管专车，一个很重要的价值目标是稳定，但是为了追求稳定而忽视了出租车行业的发展现状是不可取的。多年来出租车司机处于现有的企业经营框架下，负担极重，既然可以借机帮助出租车司机松绑，变换轨道，成为新模式下的专车司机，何乐而不为呢？其实，很多出租车司机也愿意成为专车司机，但恰恰是因为出租车经营企业通过各种名目收取的高额押金或保证金，将司机捆绑在出租车企业中，导致出租车司机无法自由选择。

三、互联网专车应当采取新的监管方式

我国应当充分借鉴各国网约车发展过程中积累的经验教训，尤其是许多国家对网约车由严格限制到鼓励发展的过程，针对网约车在我国发展的实际情况，统筹考虑出租行业的改革，审慎选择监管路径[6]。

（一）试点先行

目前阶段，国内关于网约车性质、监管路径等重大问题存在非常大的争议，尚未形成相对统一的意见，在各地对网约车先行先试不足、调研并不充分、尚未形成各具特色的网约车管理经验的情况下，不宜简单将网约车纳入出租汽车管理范畴，而应给市场和各地方留出一定的探索空间和时间。为各地方探索网约车发展和管理预留空间，鼓励和允许各地结合实际，做差别化探索和各种有益尝试。

互联网颠覆了传统的运营与非运营的界限，严格的监管必将杜绝网约车中的大量兼职司机和车辆生存的空间，因此，在一定条件下给兼职的司机和车辆保留出一定的发展空间。比如上海市规定关于网约车的规范就规定网约车辆无须变更为营运性质，可以借鉴。

上海市对于约租车平台的相关配套政策规定，平台方应当具备企业相关资格和符合当地需求的服务能力，除此之外，还应获得互联网业务资质和电信业务经营许可证，平台的数据库需接入监管平台，且注册服务器应当设置在中国大陆等。政策文件表明：车辆需要通过平台审查后获取营运证，符合资质的车辆可以进入网约车平台；司机也需要通过平台的审核后获得上岗资格。在上海试点中，未对参与专车运营的车辆性质进行特别规定，这表明私家车在上海参与专车运营，不需要把车辆的性质从“非营运车辆”改登记为“营运车辆”。关于专车出现安全事故时的责任划分问题，上海试点采取了明确措施对乘客和司机双方的安全进行保障。如滴滴快车的平台统一购买了营运性的交通事故强制责任险和第三方承运人责任险，承运人责任险和乘客意外伤害险，每车最多能提供600万的保额。

（二）部门联动

网约车是在“互联网+ ”的时代背景下，互联网技术与出租汽车行业融合发展产生的新型跨界服务模式，属于新型业态，关乎政府、社会、企业、消费者各方利益，广受关注，此外，还涉及交通、价格、通信、公安、商务、金融、工商、税务、旅游、网信等诸多部门的协同监管。鉴于此，应由国务院法制办牵头立法工作，并通过委托第三方起草立法草案等形式，消除我国普遍存在的部门化立法弊端，并加强交通、公安、通信、工商、发展、税务、旅游等部门之间的沟通协作，合力监管，共同维护网约车营运安全，促进网约车规范发展。

（三）审慎监管

十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，使市场在资源配置中起决定性作用。毋庸置疑，对网络专车进行行政许可，保持一定的市场准入限制，能更好地发挥市场在资源配置中起决定性作用。然而，正当改革进入攻坚克难阶段时，令人感到蹊跷的是，全国范围内各个城市交通管理部门几乎不约而同地集中出台专车严打新政，这样的新政未能将政府行为与经济和社会发展规律相联结，一味的打压只能抹杀公民、法人和其他组织参与经济活动的积极性和主动性。新政背后的目的已然违背我国行政许可法关于设立“行政许可”相关事项的规定精神，并不利于市场资源配置的作用发挥[7]。

1.政府引导和调控。

政府的引导是保持行业稳定和效率的保障，当下的政府已不再直接向公民提供行业服务，而是转变为“调控者”，肩负起引导和调控行业发展的职能。政府应将宏观调控职能发挥在出租车行业内部，协调区域间、企业间非市场化的发展差异，通过行之有效的政策为专车市场的发展提供条件和保障。同时，相关主观部门应当深入对整个出租汽车行业的管理和引导，激发行业内部的自我管理机能，促使此领域成为政府探索新的管理方式的试验田。在“互联网＋”的大背景下，不管是平台方还是政府方都应当密切关注安全这一核心问题，相关数据的保护和管理、存储、运输都应当进行严密的设计和管制，这些都需要政府发挥有效职能。

2.确立网络服务平台的网络预约出租汽车经营者地位，明确平台经营者责任。

网络服务平台应当取得相应的经营许可，并向通信主管部门申请互联网信息服务备案等。责任制度是网约车的保障。强化和落实网络平台的管理责任，要保证接入平台中参与营运的车辆和司机的合法性，将服务质量承诺进行公示、建立服务质量评价标准和体系，实行明码标价，主动向乘客提供发票，杜绝不正当竞争行为和不正当价格行为。

3.公示制度。

公示制度是专车监管的方式，放松准入条件不意味着不管控。对于社会服务企业的专车服务公司，应要求其将基本情况进行备案和必要的公示；另外，对驾驶员和车辆也不能仅仅通过软件平台公司进行真实的信息掌握：如车辆是否符合对专车的等级要求、年限要求和安全质量标准，驾驶员的驾龄是否符合规定以及有无违法、违规情况等，如果政府部门通过备案并公示的形式，要求将驾驶员和车辆的所有真实有效信息进行备案，然后以备案的信息为准对外公示，实现对驾驶员及租用的专车的管控，那么上岗的驾驶员及租用的专车的资质也会有所保证。

4.消费者的保护和安全保障

安全保障是网约车监管的基础。安全保障是网约车运营的基础和重中之重，主要应包括：车辆准入标准、车辆监管标准，例如，可以通过互联网和 GPS 定位等技术手段，对服务车辆的位置和状态进行全程实时的监管。驾驶员管理标准、包括驾驶员准入标准、驾驶员服务监管标准以及保险保障、先行赔付保障机制和服务质量监管投诉等方面。此外，信息安全保护也是网约车的重点，网络平台及工作人员不得违规采集、利用和泄露乘客个人信息和国家安全信息。