公司对外担保中债权人审查义务的认定

薛　波，朱德睿

（中南财经政法大学法学院，湖北武汉430073）



公司对外担保中债权人审查义务的认定

薛波，朱德睿

（中南财经政法大学法学院，湖北武汉430073）

摘要：公司对外担保合同效力纠纷涉及《公司法》《合同法》及《担保法》。法院裁判分歧源于对各法所欲保护利益的不同认识。学界讨论集中在《公司法》第十六条第一款的规范性质，忽略了从整体上对担保合同进行考量。从《公司法》第十六条第一款的立法目的出发，以《合同法》第五十条与《担保法解释》第十一条为基础，为债权人设定一定程度的形式审查义务，并通过调节债权人审查义务程度之高低平衡各方利益，是解决该问题较为适当的裁判思路。

关键词：公司对外担保；担保债权人；审查义务；公司决议

一、问题的提出

《公司法》第十六条的出台并未达到解决公司对外担保合同效力纠纷之目的。学界与实务部门对此问题进行了长期、激烈的争论。实务部门存在着巨大的分歧。一方面，各级法院的裁判思路存在差异。有法院直接依据《公司法》第十六条对担保合同之效力进行判断①，也有法院则在否认公司章程等内部文件“外部效力”的基础上，结合《合同法》第五十条、《担保法解释》第十一条以判断担保合同之效力②。另一方面，各法院对于该款的适用又存在不同的解释。进而导致法院判决的不同意见，甚至同一法院都存在着截然相反的裁判意见，严重影响了司法的统一性与权威性。结合司法实务界出现的问题，学界对于本款的争议在于：该款的规范效力如何，怎样依据该条款的规范效力判断担保合同之效力？公司章程、决议等内部文件是否具有外部效力？债权人是否应当承担审查义务、其审查的程度与内容如何？如何处理《公司法》第十六条与《合同法》第五十条的关系？对于这些问题，目前学界的讨论焦点在于第十六条第一款的规范性质③。即该款是效力性强制性规范，还是管理性强制性规范？但专门针对债权人审查义务的研究甚为罕见。

本文无意于加入关于该款规范性质的争论中去，仅希望能够从债权人审查义务的角度为公司对外担保合同效力的认定提供新的解决路径。原因在于：一方面，公司对外担保合同不仅是一个公司法的问题，亦涉及合同法与担保法。实践中，最高法院在案由上将公司担保纠纷归入“合同纠纷”而不是“与公司有关的纠纷”④。由此可知，在最高人民法院看来，基于担保特殊的合同性质，公司担保法律关系在性质上有别于普通的公司法律纠纷。故不应仅从《公司法》或《合同法》的角度，对此问题进行割裂思考，而应从宏观的法律体系出发，在结合相关法条立法目的的基础上，探索新的解决路径。另一方面，由于第十六条第一款条文中“依照”隐含不得更改之意，凸显强制性意图；“由”隐含“应由”之意，亦具有强制性规范指示色彩，以及“不得”等强制性的表述[1]，使得学界对该款强制性规定的性质达成共识，仅对其效力性与管理性存在争议。而在笔者看来，对规范性质的争议并不能对公司对外担保合同之效力产生决定性影响。

故本文并未将该条规范性质作为讨论的重点，而是在反思我国法院主要裁判思路的基础上，对债权人是否应当承担审查义务、承担何种程度的审查义务以及审查义务的具体内容进行梳理。从而为公司对外担保合同效力之问题提供新的解决路径。

二、公司对外担保案件的裁判逻辑透视

我国法院对于公司对外担保合同效力案件的裁判存在诸多分歧。数据显示，近67%的法院裁判认定公司对外担保无效，33%的裁判则认定担保有效[2]。我们将近4年法院有关公司对外担保合同纠纷案件进行梳理，发现法院裁判的逻辑思路可以归为以下三类。

（一）依据《公司法》第十六条第一款判断

将第十六条第一款直接作为认定担保合同效力之依据，在认定该款规范性质的基础上，直接对担保合同的效力进行判断是法院早期审理此类案件的主要思路。以“经典纸业有限公司等金融借款合同纠纷案”⑤为例，法院认为：“公司章程仅约束公司内部关系人，不能对抗债权人，因此担保确定有效。依法成立的合同，具有法律约束力。”但同样的审判思路，基于对第十六条第一款规范性质认识的不同，在“冯尚君诉林明龙等民间借贷纠纷案”⑥中却得出了完全相反的结论。法院认为：“依《公司法》第十六条第一款，被告五洲大酒店为林明龙借款提供担保未经公司董事会或股东会的决议，应当认定无效。”

笔者认为，上述审判思路存在着巨大不足：第一，通过确定法条规范性质进而判断担保合同效力的审判思路存在循环论证的逻辑错误：该款之所以为效力性强制性规定，是因为它能影响合同效力；合同效力之所以被否定，是因为它违反了效力性强制性规定[3]。即：规范的性质与合同无效互为因果。在实践中，对该款规范性质没有明确的规定，导致法官没有统一的适用标准，增加了法律适用的不确定性。第二，忽略了法条的立法目的。《公司法》在2005年修改时，为保护公司资产安全和股东利益，防范因担保可能给公司财产带来的较大风险而引入第十六条，对公司担保的程序加以规范限制。由此可见，第十六条所称“公司向其他企业投资或为他人提供担保”，是指公司对外担保这一行为，而非公司对外担保合同。

因此，从立法目的上可知，第十六条是公司对外担保内部程序的限制性规定，而非对公司对外担保合同效力的约束。故不应仅依据第十六条第一款对公司对外担保合同之效力进行判断，而应结合《合同法》与《担保法》的相关规定，对合同效力进行整体评价。

（二）依据《合同法》与《担保法》规定判断

实践中的此类判决建立在章程等公司内部文件无外部约束力的理论基础之上。适用《合同法》第五十条与《担保法解释》第十一条对债权人“知或应知”进行辨别，对担保合同效力进行判断。以“中建材案”⑦为代表，包括“吴自权诉罗龙平等民间借贷纠纷案”⑧、“吴文俊案”⑨、“张金华案”⑩在内的大部分案件都秉承了这一思路。以“中建材案”为例，法院认为：其一，《公司法》未规定违反第十六条的对外担保合同无效。其二，公司内部决议程序，不得约束第三人。其三，第十六条并非效力性强制性规定。其四，依该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。其五，中建材公司应为善意第三人。有限责任公司的公司章程不具有对世效力，其为公司内部决议的书面载体，它的公开行为不构成第三人应当知道的证据。其六，依《合同法》第五十条和《担保法解释》第十一条可知，对于公司法定代表人越权对外提供担保的情形，公司对外仍应对善意第三人承担民事责任。其七，第三人对公司章程不负有审查义务，第三人的善意由法律推定。上述判决理由存在以下三方面漏洞：

第一，该判决试图依第十六条第一款作为判断公司担保合同效力的依据，但又否认依据该款制定的公司章程的对外效力，企图绕开《公司法》的规定，通过直接适用《合同法》第五十条与《担保法解释》第十一条对债权人的善意进行判断。但由于其自身否定了《公司法》第十六条第一款的外部效力，而难以对债权人善意认定给出一个客观、明确的标准或程序，而其所主张的“善意由法律所推定”并未给出明确的依据与理由。此时，便产生了一个逻辑上的悖论，即一方面否认公司章程等内部文件的外部效力，另一方面又无法对债权人善意的认定予以明确的法律上的依据。由于其自身对于《公司法》第十六条第一款外部效力的否认，而无法根据债权人对公司内部文件的获知能力与获知程度对其善意进行判断。此外，其绕开《公司法》的行为，直接降低了交易第三人的注意义务标准，进而默许了公司担保市场的野蛮生长态势[4]。

第二，本案似乎隐含这样一种逻辑：因为依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全，而且该条款并未明确公司违反该规定的对外担保合同无效。因此，该条款并非效力性强制性规范。此时，本应作为其裁判思路支撑基础的第二点意见“公司内部决议程序，不得约束第三人”似乎并不在其裁判逻辑之内，从而失去了意义。

第三，本审判思路过分侧重债权人利益的保护，而忽略了公司法所欲保护的公司资产安全和股东利益。与第一类审判思路一味强调《公司法》第十六条相反，“中建材案”所代表的审判思路则完全忽视了《公司法》第十六条之规定，将公司对外担保合同效力纠纷单纯视为民法问题，直接适用《合同法》与《担保法解释》，在此审判思路下各方利益保护将面临失衡的局面。

（三）依据《公司法》《合同法》《担保法解释》规定综合判断

与上述两类裁判思路不同，此类裁判思路以《合同法》第五十条、《担保法解释》第十一条为判断担保合同效力之基础，结合《公司法》第十六条第一款，认定债权人的善恶意。以“光大银行案”⑪为例，该案一审法院认为：“依《民法通则》第43条、《合同法》第五十条、《担保法解释》第十一条可知：光大银行是否知道创智股份法定代表人丁亮签订本案担保合同超越职权是确定本案合同效力的关键。”就债权人审查范围，最高法院在二审中认为：“光大银行仅负有形式审查的义务，即只要审查董事会决议的形式要件是否符合法律规定，银行即尽到了合理的注意义务。决议上的签名是否为董事亲笔所签，则属于实质性审查的范畴，光大银行对此并无法定义务。”由此可见，最高法院对于债权人审查义务的认定参考了《公司法》第十六条第一款的规定。尽管其并未直接表明该款具有外部效力，但不难看出，此裁判思路在一定程度上承认了章程、决议等内部文件的外部效力，赋予了债权人一定程度的审查义务。但两级法院并未明确公司内部文件外部效力之依据，亦未明确债权人审查的范围与标准。

通过对上述三类裁判思路的梳理可知，导致法院裁判思路不一原因在于：第一，各级法院在利益保护的衡量上存在的差异，导致了《公司法》第十六条第一款、《合同法》第五十条及《担保法解释》第十一条适用时的矛盾。第二，对于章程等内部文件何种情形下具有外部效力存在不同认识。第三，对债权人是否应当承担审查义务存在争议。笔者认为，由于各级法院对公司章程等内部文件是否具有外部效力，债权人是否应当承担审查义务这两个问题存在分歧，从而导致了《公司法》第16条第一款、《合同法》第五十条及《担保法解释》第十一条适用上的矛盾。而这两个问题其实具有“一体两面”性，公司章程等内部文件是否具有外部效力影响了担保相对人的审查义务。

三、公司债权人应否承担审查义务之确定

最高法院就债权人对担保合同是否应担承担审查义务最早可追溯到2000年的“中福实业案”⑫，在该案中法院认为：“中福实业系上市公司，其公司章程公开，闽都支行也收到过中福公司提供的实业公司章程，故闽都支行对实业公司章程中关于限制董事为股东担保的规定应当知道。”而在2006年“中建材案”的判决中，最高法院基于公司章程的内部效力又否认了债权人的审查义务。在“绵阳市红日实业有限公司案”⑬中更明确表示：“公司作为行为主体实施法律行为的过程可划分为两个层次，一是公司内部的意思形成阶段，通常表现为股东会或董事会决议；二是公司对外作出意思表示的阶段，通常表现为公司对外签订的合同。出于保护善意第三人、维护交易安全的考虑，在公司内部意思形成过程存在瑕疵的情况下，只要对外的表示行为不存在无效的情形，公司就应受其表示行为的制约。”但最高法院在2014年又一次推翻了自己2011年所确立的标准。在“翔宇食品案”⑭中最高法院认为：“担保权人对保证人提供的股东会决议文件仅负有形式审查义务，担保权人只需审查股东会决议的形式要件是否符合法律规定，即已尽到了合理的注意义务。由此可见，最高法院对此问题并未形成统一的认识，这一方面与前文所述对公司担保合同效力审判思路存在差异有关，另一方面也反映出最高法院对于“公司章程是否具有外部效力”仍存在争议。

而在理论界，对于债权人是否应当承担审查义务同样存在不同的看法。反对债权人承担审查义务的学者认为：一方面，第十六条的立法目的是规范公司内部的意思决定程序，第十六条的调整对象是公司内部法律关系，而非公司与第三人之间的外部法律关系[5]。公司法有关公司担保的规定不是约束债权人，为债权人负审查义务提供法律基础[6]。此外，随着“推定通知理论”和“越权理论”的废除，章程作为公司内部决议的书面载体，它的公开行为不构成第三人应当知道的证据，公司章程不具有对世效力[7]。另一方面，第三人本就没有参与公司对外担保决议之法律关系，要一个外部第三人对自己没参与的公司内部决议事项进行了解和调查，其困难可想而知[8]。要求担保权人审查公司章程既不符合实际，也有违公平，更增加了交易成本，并进而降低了担保权人交易的积极性，不利于活跃交易和促进经济发展[9]。然而，笔者认为债权人应当承担一定的审查义务。

（一）公司对外担保情形下章程具有一定的外部效力

1.我国不具备完全废除“推定通知理论”和“越权理论”之基础。由于“越权原则”给公司行为的效力带来了不确定性,破坏了交易第三方的合理预期，故遭到西方各国的抛弃。但我国《公司法》第十六条第一款对公司对外担保的内部程序作出了明确的规定。即便在决策机构的选择上，亦为股东会与董事会非此即彼的选择。因此在公司对外担保的语境下并不存在破坏交易第三方合理预期的可能。同时，英国公司法⑮在抛弃“越权理论”后对公司担保设置了严格的登记与公示制度，以防止法定代表人滥用权力，也为债权人查阅公司对外担保事项提供了便利。美国公司法亦对公司对外担保的有效性设立了商业判断规则，只有该担保能为公司带来直接或间接利益时才能为法官所认可。然而，我国现行法律并未就公司担保设立配套的制度，故盲目废除“推定通知理论”与“越权理论”并不可行。

2.风险与收益的不平衡为公司章程对外效力提供了现实依据。我国台湾学者王文宇认为：“判断特定事项是否具有对世效力的重点为：于通知与公示机制之合理可行性与第三人之咨询搜寻成本之高低两者之间求取一个平衡。”笔者认为，公司对外签订的担保合同乃单务无偿合同，且在中国特定环境下，在为债权人的债权设定担保的同时，担保合同并未给公司及其股东带来直接的利益，反而还给公司资产增设了不确定的风险。故二者极不平衡的风险与收益分配亦为公司章程的对外效力提供了现实依据。

3.法定代表人的利益与公司利益存在冲突之可能。在一般情况下，公司利益与法定代表人的利益是一致的，此时章程发挥着公司内部控制的作用，以外观主义保护债权人是恰当的。但当法定代表人与债权人存在恶意串通损害公司利益或其他特殊情况时，盲目保护债权人利益则不利于各方利益的平衡。在此情形下，通过突破公司章程的内部效力，赋予其对外担保合同等外部行为一定的约束力，有利于维护公司的利益。所以在债权人“知道或应当知道”的情形下，公司法定代表人越权代理的担保合同可以归于无效。

4.《公司法》第十六条为章程对外效力提供了法律基础。这一观点在最高法院“吴文俊案”中亦得到认可。最高法院再审认为：“因《公司法》第十六条明确规定，吴文俊应当知道天利公司为戴其进的债务提供担保须经天利公司股东会决议，而其并未要求戴其进出示天利公司的股东会决议，吴文俊显然负有过错，因而其不能被认定为善意第三人。”如上文所叙，《公司法》第十六条第一款乃强制性规定。由于法律本身具有极强的公示性，《公司法》条文明确规定指出公司对外担保应按照公司章程的规定，不仅公司应遵守，其用意也在于要求与担保行为有关的其他各方都要遵守此规定[10]。

（二）公司章程具有登记对抗效力

尽管我国《公司法》未明确规定公司章程的登记对抗效力，但《公司法》第三十二条第三款规定：“公司应当将股东的姓名、名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更的，不得对抗第三人。”从中可以看出，该条明确规定了股东信息登记的公示对抗效力。对于怠于审查公司登记事项的买方，法律推定其对登记事项有充分的了解。同时从《公司法》第六条之规定：“公众可向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司应当提供查询服务。”可知，公司章程亦为公司登记机关登记之事项。结合上述法条可推知，公司章程作为公司登记事项亦具有登记对抗效力，故债权人对公司章程有关公司对外担保内部程序之规定应负审查义务。此外，基于商事交易理性人之思考，债权人亦应通过主动查阅公司章程的方式规避可能存在的风险。公司章程在公司登记机关的登记备案，将公司内部治理程序公之于众。债权人仅需向公司登记机关申请查阅即可了解公司对外担保内部程序之规定，从而降低自己的交易风险。如上文所述，在公司对外担保关系中，债权人处于相对优势之地位。同时，基于公司章程登记制度，为债权人增设一定的审查义务并不会增加其交易成本，反而更有利于其保护自身的债权。章程登记制度的登记对抗效力在保护公司及其股东利益的同时，亦为债权人和社会公众提供了自我保护的途径。此外，实践中有判决认为：“封闭性有限责任公司，对外提供担保，相对人并无义务对其公司章程、股东会决议予以注意。在没有证据证明公司提供担保存在损害国家、集体和社会公共利益的情况下，不应以未经公司股东会决议而否认担保的效力。”⑯但是，《公司法》有关公司章程登记制度的规定并未将封闭性公司与开放性公司区别对待。此时，债权人的审查义务为《公司法》设立的公司章程登记对抗效力最低程度的要求。而对上市公司对外担保中债权人的审查义务，基于上市公司的开放性以及其对于社会公众、交易安全重要性的考量，除遵循《公司法》的基本规定外，还需符合证监会更高程度的审查义务要求。

（三）《公司法》第十六条第一款明确了债权人审查义务的界限

如上文所述，造成实践中法院判决分歧的重要原因便是，各级法院就公司对外担保所欲保护的法益存在不同理解。在笔者看来，出现这一问题的原因在于不同法律立法目的的不同，导致法官在审判中难以形成统一的利益衡量标准。一方面，《合同法》与《担保法解释》所欲保护的是债权人的利益，通过探寻合同各方的真实意思表示、严守合同的相对性以维护合同关系的实质公平；另一方面，《公司法》则强调在保护公司及股东利益的基础上，平衡各方利益，借助于行为外观，在保证效率的基础上维护交易安全。二者因利益保护的不同而引起的冲突在公司对外担保案件中尤为凸显。前者注重合同相对方利益的衡量，后者关注公司内部程序之规范。两者的制度构成不同，凝固于其上的制度利益也各不相同[11]。因此，法官在裁判时需对冲突利益进行判断，即在特定情形下是否存在一种法益比另一种法益更具优越性。在笔者看来，就公司对外担保合同纠纷这一特殊情形，《公司法》第十六条第一款所欲保护的公司资产安全与股东利益优于《合同法》第五十条与《担保法解释》第十一条所欲保护的债权人利益。一方面，公司对外担保合同仅为一般担保合同的特殊形式。故针对其所发生的法律纠纷仍应以《合同法》第五十条与《担保法解释》第十一条为基础；另一方面，由于公司担保合同具有一定的特殊性，故在适用法律时应考虑《公司法》第十六条第一款之特殊规定。依据该款对《合同法》第五十条所规定的债权人的善意进行判断。此时《公司法》第十六条第一款是对合同规则与担保规则的补充，并明确了债权人审查义务的界限，将债权人的审查义务引致于《合同法》第五十条与《担保法解释》第十一条之中。因此，只有当债权人依据《公司法》第十六条第一款之规定承担相应的审查义务后，才能够认定其为善意。

综上所述，笔者认为，公司章程等内部文件在特定情形下应具有外部效力，同时基于章程的登记对抗效力，与《公司法》第十六条所欲保护的公司资产及债权人利益出发，应赋予债权人一定的审查义务。以《合同法》第五十条与《担保法解释》第十一条为基础判断公司对外担保合同效力，将《公司法》十六条第一款作为判断债权人善意之依据，从而理顺三部法律在公司对外担保纠纷问题上的适用思路。

四、公司债权人审查义务的程度与范围分析

尽管近年来要求债权人承担审查义务的判决逐步增多，但实务界对于审查义务的范围、具体内容的探讨仍然较少。“承担一定程度的审查义务”虽为理论界之主流观点，但“一定程度”限度如何？目前仍缺乏充分的论证。

就审查义务的程度而言，笔者认为，债权人应当承担一定的形式审查义务。审查义务最高标准即要求债权人承担严格的实质审查义务，就公司对外担保事项之决议形成过程到场监督，对其决议结果与公司章程的合法性进行实质审查。而审查义务的最低标准，我国目前的司法裁判则要求债权人对公司担保决议签章进行形式审查，由于公司决议不会对外进行宣示或披露，而债权人亦未有正常渠道可以查阅，因此只要公司在协议上以保证人的身份加盖了公章，就应认定债权人已经尽到了注意义务⑰。在两种极端的标准之间，同样可以演化出其他的审查标准。比如，相对平缓的实质审查义务则要求审查股东会的到场纪录及各个股东的投票份额与投票决定[12]，不需要债权人到场监督。较为严苛的形式审查义务则要求债权人充分了解公司对外担保之决议，对决议进行形式审查。面对不同的审查标准，笔者的观点如下：

首先，应当排除最低的形式审查标准，即不能仅审查法定代表人及公司签章在形式上是否合法。法定代表人作为公司外部行为的意思表示机关，其职责在于将公司内部决议向外界进行传达。因此，公司的外部行为都需要法定代表人的确认，此乃商事活动的最低标准。简言之，这一审查标准并不能达到保护公司资产安全、维护股东利益之目的，亦使得公司对外担保行为与公司一般的外部行为没有任何差异。

其次，应否认严格的形式审查标准。这一审查标准虽然能够保证交易的安全，但操作性极差，现实中债权人无法做到监督公司决议形成的每一个阶段，其无异于提升了债权人担保的成本，不具有可行性。同时，法定代表人的利益与公司利益存在冲突之可能。在一般情况下，公司利益与法定代表人的利益是一致的，此时要求债权人在形式上审查法定代表人的签章确实能一定程度上维护公司资产的安全。但当法定代表人与债权人恶意串通损害公司利益时，签章的形式审查则起不到任何作用。

再次，笔者亦认为不应采用实质审查之标准。第一，我国《公司法》在2005年取消了公司转投资法定限额的规定，将转投资和担保限额交公司章程自治，2013年彻底取消了公司注册资本的最低限额，在资本缴纳上采完全认缴制。从中可以看出立法旨意的转变，即由过去专注于公司静态注册资本，转向动态的公司资产，试图以资产信用取代资本信用[13]。相较于公司转投资等行为，公司对外担保并非确信债务，其危害性更小。依据“举重以明轻”的思路，若危险程度更高的公司转投资行为都不需要承担实质审查义务，那么危害性较小的公司对外担保行为亦不应承担实质审查义务。第二，实质审查义务导致双方利益的失衡。一方面，为债权人增设实质审查义务，将大幅提高债权人的交易成本。同时繁杂的实质审查事项将减缓交易效率，不利于促进商事活动的展开。另一方面，为了促进商业的开展，鼓励商事交易活动。现代公司法设立了有限责任制度，将部分原本属于股东的责任与风险转嫁于债权人，通过牺牲公平换取效率。若再为债权人增设实质审查义务，将使得债权人利益保护处于更为劣势的地位。

鉴于此，笔者认为，债权人的审查义务应以形式审查为标准。依据第十六第一款之规定，对公司章程的合法性、决议合章性、法定代表人及公司签章进行形式审查，做到各项文件表面一致即可。

在对章程进行审查时，债权人应依据《公司法》第十六条第一款通过查阅的方式就章程中有关公司对外担保内部程序之规定的合法性进行形式审查。具体包括：对外担保决议机关是否符合法律规定；章程是否设定了一定的担保数额；是否就对外担保事项设立了特定的决议程序。当公司决议符合章程和法律规定时，担保合同有效。问题在于，实践中许多公司存在着章程未规定决议机关或者直接将法律条文原文照抄的情形。针对这种情况，有部分学者认为基于股东会公司权力机关之地位，在章程未做规定时，对外担保的决议机关应推定为股东会。但笔者认为，这一观点存在不足之处：第一，股东会乃公司的权力机关，并非公司常设机构，而公司对外担保在商事活动中较为常见。召集股东会实属不易，不仅提升了成本更降低了效率。第二，《公司法》第十六条第二款明确规定，公司对内担保需股东会决议。相比而言，该条第一款则为对外担保设定了更为宽松的条件。依照举重以明轻之规则，在公司章程未就对外担保规定决议机关时，不宜直接推定由股东会决议。第三，这一问题的出现，属于公司内部治理结构的缺失。由此而产生的法条解释风险应由公司自身承担，不应转移至担保合同债权人。在此情形下，应从有利于债权人的角度对法条进行解释。故笔者认为，对该款进行文义解释，在公司章程未规定对外担保决议机构时，股东会与董事会都有权就公司对外担保事项作出决议。

对公司决议的审查，理论界与实务界对其具体内容存在不同的认识。有学者认为，对于公开公司公告的董事姓名等有审查义务，对于签名真实性则无从知道，但对于董事的“人头”则属于审查范围，一般需要书面决议文件作为证明文件[14]。还有学者认为：银行债权人仅对公司章程、股东会、董事会决议的真实性与合法性进行合理审慎的审查即可，但要尽到具有普通伦理观念和智商的理性银行从业人员在同等或近似情况下应当具备的审慎、注意和技能[15]。而最高法院在“凯城案”中认为：债权人对《股东会担保决议》的形式审查仅限于“有这份文件”，即签章形式上一致。对签章真实性无审查的义务和能力。由此可见，实务界与理论界就债权人对决议承担形式审查义务达成了共识，但就形式审查的具体事项仍存在争议。

笔者认为，一方面，债权人对决议的形式审查应集中于决议文件的合章性与合法性，而不应要求债权人对决议的每一个环节进行审查。这是因为公司一项决议的作出包括会议的通知、召集、召开、表决等一系列程序，这些属于公司内部决策程序，债权人无法参与其中，也难有渠道对其进行监督。同时，实践中债权人多为专业银行，若要求其对公司内部决议形成过程进行审查无疑加大了其审查成本，不具有可操作性；另一方面债权人对决议文件的审查主要包括：决议形式上是否符合公司章程的规定，包括决议机关是否与章程规定一致，担保金额是否符合章程之规定；决议是否存在违反《公司法》第十六条第一款之情形；决议法定代表人签章在形式上与公司登记机关文件是否表面相符。笔者认为，如果公司决议违法了章程的规定，则依据《公司法》第二十二条认定该决议为可撤销决议。在此情形下，若此瑕疵是因债权人未尽审查义务而导致，则被撤销决议之效力溯及担保合同；若债权人已尽审查义务，则可依《合同法》第五十条认定其为善意第三人。此时，决议的撤销效力因其善意而被切断，担保合同继续有效，具言之：

第一，当公司实际决议机关与章程规定机关不一致时。基于公司章程“内部宪章”的性质，应严格依据章程之规定认定该决议违反章程，并依据《公司法》第二十二条认定该决议为可撤销之决议，若债权人已尽审查义务则公司担保合同有效。反之，则依决议最后效力而确定。

第二，当章程对担保限额作出限制时。若为对单项担保额度作出限制，则超出部分无效；若为对担保总额作出限制，则债权人审查时仅应审查该笔担保是否超过章程规定之总额。这是因为公司是否对外作出担保并非公司必要登记事项，在一定程度上公司内部的财务信息乃公司商业秘密，债权人对每一笔担保进行审查存在巨大困难。故其仅需对自己担保合同之担保额是否超出章程之规定作出审查。

第三，债权人对法定代表人签章的审查仅需核对该决议是否有签章，该签章是否与公司登记机关登记文件相符即可。决议上的签名是否为董事亲笔所签，则属于实质性审查的范畴[16]。债权人无审查股东会决议股东的签章是否真实的义务，也不具备审查股东会决议上股东签章真伪的能力⑱。

结语

近年来法院判决结论的忽左忽右，使得公司对外担保合同在效力判断时呈现混乱不一的局面，不同法院依据不同的价值衡量标准使这一问题存在诸多不同的解释。但笔者认为，司法裁判应保持价值判断的一致性。在理解商事活动的基础上，充分予以理性商人以信任，不应使裁判结果成为左右商事活动的重要因素。这一方面有利于维护法院的司法权威；另一方面也有利于促进商事活动的效率。

由于公司对外担保合同效力横跨《公司法》《合同法》《担保法》三大法律体系，故现阶段这一问题纠纷之核心在于，如何平衡不同法律保护的不同利益，如何将三部法律视作一个整体对所欲保护之利益进行价值判断。笔者认为，在司法裁判中，不仅要从《合同法》与《担保法》的角度思考对外担保合同之价值，更要从《公司法》的角度审视公司对外担保合同的特殊性。裁判思路应将《合同法》第五十条与《担保法解释》第十一条作为基础；同时，通过《公司法》第十六条第一款对债权人的审查义务进行补充。此时，对于该款的解释不仅将公司对外担保合同中公司内部程序引致于合同法体系，更能够起到利益调节器之作用。基于目前我国公司对外担保现象较为普遍的现实，从保护公司资产安全与股东利益的角度考量，担保合同债权人应当承担一定程度的形式审查义务，为公司对外担保设立一定的门槛。

注释：

①参见广州市中级人民法院（2014）穗中法金民终字第1718号民事判决书。

②参见山东省荷泽市中级人民法院（2013）菏民一终字第642号民事判决书。

③参见高圣平《公司担保相关法律问题研究》，《中国法学》2013年第2期第105页。

④参见最高人民法院民事案件案由规定法发[2008]11号。

⑤参见浙江省平阳县人民法院（2013）温平商初字第455号民事判决书。

⑥参见浙江省临海市中级人民法院（2009）台临商初字第205号民事判决书。

⑦参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2011年第2期。

⑧参见江苏省苏州工业园区人民法院（2013）园民初字第1833号民事判决书。

⑨参见江苏省高级人民法院（2014）苏民终字第0009号民事判决书。

⑩参见江苏省高级人民法院（2013）苏商终字第136号民事判决书。

⑪参见奚晓明《民商事审判指导》第170页，人民法院出版社2008年版。

⑫参见最高人民法院（2000）经终字第186号民事判决书。

⑬参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2011年第3期。

⑭参见最高人民法院（2014）民二终字第51号民事判决书。

⑮《英国2006年公司法》第25部分第860条第1款规定:“设立本条所适用之抵押的公司，必须在允许登记期间结束之前，为了登记而向登记官提交抵押的规定详情，连同设立或证明抵押之文件。”同时该法第892条第2款还规定:“文件和登记册必须被置备于下列地点,以供查阅——（a）公司登记住所,或者（b）第1136条之下的规章所规定的地点。”

⑯参见浙江省杭州市中级人民法院（2013）浙杭商终字1007号民事判决书。

⑰参见浙江省杭州市中级人民法院（2010）浙杭商终字第795号民事判决书。

⑱参见最高人民法院（2014）民二终字第51号民事判决书。

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（责任编辑：刘英玲）

On Determination of Company Guaranty Creditors Review Obligation

XUE Bo，ZHU Derui
（College of Law，Zhongnan University of Economics and Law，Wuhan 430073，China）

Abstract：Company guaranty contract effectiveness disputes are related to Company Law, Contract Law and Guarantee Law. Court judge differences result from different understanding of the interests protected by different laws. Academic discussion focuses on the regulation quality of Section 1 of Article 16 in Company Law, ignoring the guaranty contract from whole. Starting from Section 1 of Article 16 in Company Law and based on Article 50 in Contract Law and Article 11 in Guarantee Law, this article suggests that we should determine review obligation for creditors to a certain degree and balance the interests of all parties by adjusting the creditors review obligation degree.

Key words：company guaranty; creditors; review obligation; company resolution

作者简介：薛波，男，陕西安康人，中南财经政法大学法学院博士研究生，研究方向为公司法和证券法。

基金项目：中南财经政法大学研究生创新教育计划项目“从商事登记制度改革现状看我国债权人保护机制的完善——基于深圳改革的实证分析”（2015S0629）。

收稿日期：2015-08-15

中图分类号：D922.29

文献标识码：A

文章编号：1674-9014（2016）01-0054-07