我国惩罚性赔偿制度的重构研究

2016-03-15叶延玺

黑龙江省政法管理干部学院学报 2016年3期

关键词：惩罚性赔偿

叶延玺

(浙江财经大学东方学院，浙江海宁 314408)

我国惩罚性赔偿制度的重构研究

叶延玺

(浙江财经大学东方学院，浙江海宁 314408)

摘要：我国惩罚性赔偿制度的立法不统一，造成司法适用的困难。现行法存在的问题根本上源于目前的惩罚性赔偿理论背离了作为私法基础的矫正正义要求。当前的惩罚赔偿制度功能定位不明确，既与刑罚存在重叠，又不能真正实现其特殊威慑目标。从现实出发，应将惩罚性赔偿定位于消除“执法落差”，并据此进行制度重构。惩罚性赔偿应适用于一切存在执法落差的侵权案件。惩罚性赔偿的一般构成条件应与其他补偿性赔偿无异，特殊构成条件应为存在执法落差的情形。惩罚性赔偿金的计算应当参照执法落差的倍数和系列侵权案中补偿性赔偿的平均值。

关键词：惩罚性赔偿；矫正正义；执法落差；特殊威慑

一、我国惩罚性赔偿制度的适用现状：以杭州法院相关判例为证

我国惩罚性赔偿制度分散规定于多部法律和司法解释当中，立法规定的责任构成标准极不一致。《侵权责任法》第47条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”该条应属于惩罚性赔偿的一般规定，其构成标准为主观“明知”和客观上“他人死亡或者健康严重损害”的结果。其他法律的规定则各不相同。2009年《食品安全法》第96条第二款规定的构成标准是“生产不符合食品安全标准的食品”或者“销售明知是不符合食品安全标准的食品”，对损害结果未作明确要求；2015年修订后的《食品安全法》对第148条第二款虽有变动，但同样对损害结果没有要求。《消费者权益保护法》(2013年)第55条分两种情况作出规定，其中第一款与《侵权责任法》的规定也不一致。相关司法解释中的规定亦存在类似情况*参见《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第8条、第9条。。法律规定的责任构成标准的不统一也造成司法适用的困难，下文以杭州法院的相关判例为例略作分析。

在“汪凌剑诉沃尔玛公司”案中，原告在被告公司购买的大米生有米虫，诉至法院。一审法院认为：“……经当庭核查袋装大米实物，可见米虫仅呈若干小黑点状，常人不加留意难以辨别，结合工商局处罚决定书上载明的‘当事人未尽检查之职’之表述，可视为沃尔玛公司主观上存在疏忽大意的过失，但并不构成法律意义上的‘明知’而故意销售。从客观方面来看，汪凌剑亦未能举证证明其因购买涉案大米而遭受财产、人身的实际损害。” 故驳回了原告请求*(2015)杭下民初字第25号。。就本案一审法院的判决观点来看，惩罚性赔偿的构成需同时符合主观“明知”和客观上造成“财产、人身的实际损害”的要求。若依《侵权责任法》第47条，该判决当属正确。被告行为已被工商部门认定为“未尽检查之职而继续销售”，应属明知；依《食品安全法》(2009年或2015年)的规定，行为人主观上为“明知”已足，可适用惩罚性赔偿。二审法院则显然采纳了这一标准。判决认为:“结合本案，作为销售者的沃尔玛公司应当按照保证食品安全的要求，对贮存、销售的食品进行定期检查，及时清理变质有害的食品，主动将其撤离货柜。但汪凌剑在所购买的大米中均发现虫子，证明销售的大米发生变质已多时，而沃尔玛公司未尽检查之职，继续销售，应认定其系‘明知’而故意销售。根据上述法律规定，沃尔玛公司应当退还货款，并支付货款十倍的赔偿金。”*(2015)浙杭民终字第1014号。再如，在“赵子玉诉北芝公司”案中，原告通过淘宝网购买被告生产的食品2 600元，因该食品使用的原料无保健食品的批文，不符合《食品安全法》规定的食品安全要求，法院判决十倍惩罚性赔偿26 000元*(2014)杭余民初字第2920号。。该案中的惩罚性赔偿显然也是采纳了主观“明知”的单一标准。而在“吴成云诉物美公司”案中，单一的主观“明知”标准又未被审理法院采纳*(2015)浙杭民终字第2449号。。

通过简要比较以上案例可知，司法实务中对惩罚性赔偿责任构成标准的认识很不一致，与我国法律规定本身的不统一有很大的关系。但归根结底，造成我国立法和司法上诸多问题的根源主要还在于当前惩罚性赔偿理论存在的困境。

二、我国惩罚性赔偿制度的理论困境

(一)惩罚性赔偿对矫正正义的背离

“填补损害系侵权行为法的基本职能。……使加害人就其侵权行为所生的损害负赔偿责任，非在惩罚，因为损害赔偿原则上并不审酌加害人的动机、目的等，其赔偿数额不因加害人故意或过失的轻重而有不同。”[1]此句一语道出了侵权赔偿的本质。侵权赔偿以损害填补或填平为终极目标，乃因侵权关系属于平等主体间的私人关系；侵权赔偿以矫正正义为其哲学基础。

对私人之间的侵权关系，法律所欲为者仅是对当事人的关系进行修复：(1)在“损人利己”的情形下，剥夺侵权人的获益以填补受害人的损失；或者，(2)在“损人不利己”的情形下，剥夺侵权人自身的利益以填补受害人的损失。“损人利己”情形下的“获益——受损”结构为侵权赔偿制度建立的理论基础，是一种“零和游戏”，完全适用亚里士多德矫正正义的“加减法”规则[2]。而“损人不利己”情形下的侵权赔偿则是一种损失转移机制，不完全符合亚里士德原初意义上的矫正正义概念。但在温里布(Ernest J. Weinrib)的理论当中，这两种情形下的侵权赔偿均可以通过矫正正义得到解释。温里布扩展了亚里士多德理论中“获益”和“受损”的概念。他认为，人们通常所谓的“获益”和“受损”只是事实意义上的，但实际上应作规范意义上的理解。事实上的“获益”与“受损”的区分基线是某人财产的先在状态，实指侵权人“损人利己”的情形。规范的“获益”与“受损”的区分基线则是某人根据矫正正义的正当理由之应得：“获益”就是超出了他的应得；“受损”就是少于他的应得。通过温里布对亚里士多德理论的进一步阐发，矫正正义作为侵权法的哲学基础牢不可破。

然而，当前的惩罚性赔偿制度显然背离了矫正正义的要求，其在私法中的正当性理应受到质疑。关于惩罚性赔偿的理论证成，学界有不少说法。但我国学者对惩罚性赔偿的解释主要在于其特殊威慑功能，认为仅补偿性赔偿不足以遏制某些侵权行为[3]。然而，特殊威慑只能解释惩罚性赔偿对于加害人一方的正当性，却无法说明受害人获得超出其实际损失的正当性。较之补偿性赔偿，惩罚性赔偿的功能指向显然是单一的，不能从私法的内在关系获得证成。通常，私法从来不会基于不特定的抽象利益而责令行为人承担责任，这只是刑法或行政法的任务。例如，交警对违反交通规则的驾驶者处以行政罚款，并不要求该驾驶者实际造成特定人的损失，只要其违反规则而造成潜在社会危险为已足。私法则不同，某人应承担私法责任必是因为它造成了特定相对人的损失。私法责任起因并受限于特定相对人的损失，违约责任、缔约过失责任、侵权(补偿)责任等莫不如此。可能有人会反驳，认为惩罚性赔偿不一定非要从私法内在关系进行解释，对行为人经济上的充分威慑之需要就足以解释惩罚性赔偿的正当性。我国绝大多数学者正是持此观点。但问题在于，惩罚性赔偿不是向国家承担的责任，而是支付给作为私法关系另一方当事人的受害人。只要惩罚性赔偿金是支付给其他私法主体，它就不可能超越矫正正义的理论框架而得到合理解释。

(二)惩罚性赔偿与刑罚、行政处罚的交错

惩罚性赔偿与刑罚、行政处罚的功能重叠也是其遭受批评的原因之一。惩罚性赔偿与刑罚、行政处罚有许多相似之处，是混杂在私法体系中的“准刑罚”措施。但是，惩罚性赔偿又有显然不同于后二者的特征：刑罚和行政处罚均属公法责任，体现的是国家意志对责任人的直接否定和惩罚；行政处罚和刑罚是责任人对国家的责任，责任财产需上交国库。惩罚性赔偿的实现虽然通常也要依赖于司法机关，但它的赔偿对象是权利受到侵害的另一方私法主体。再者，刑罚和行政处罚均要严格受制于“处罚法定”或“罪刑法定”、“一事不再罚”、“程序公正”等公法原理，而对惩罚性赔偿基本不存在这些要求。由于刑罚、行政处罚是行为人直接向国家承担的责任，不受受害人利益的羁绊，可以根据受害人以外的各种原因,如自首、立功、“辩诉交易”等，进行责任减免。而这些情形在惩罚性赔偿中均不存在。

虽如有的学者认为，侵权法与刑法在损害赔偿方面有着相通的制裁和抑制机能。但是，侵权法的私法本质决定了对受害人进行补偿才是它的直接目的，所谓侵权法的“制裁”、“抑制”、“威慑”、“惩罚”或“预防”等功能不过是责令加害人对受害人进行补偿的反射效果。当侵权关系超越了私法范畴并进而损害到公共利益，自当令行为人承担公法上的行政处罚和刑罚责任。若是现行法律威慑效果不彰，也可提高行政处罚和刑罚的程度。惩罚性赔偿之所谓“特殊威慑”显然有越俎代庖的意味。另外，有一种支持惩罚性赔偿的观点认为，惩罚性赔偿不仅具有对加害人的特殊威慑作用，还可以弥补补偿性赔偿以外的受害人的其他损失，如精神损害、律师费等。事实上，即使依照“完全补偿”原则，受害人的损失也不可能得到真正意义上的全面补偿。更何况，近代以来的侵权法也从未真正打算将受害人损失恢复到原初状态，因为赔偿结果是利益衡量和风险分配的产物。过错责任、因果关系、举证责任、与有过失等制度均在实质上减轻或免除了行为人的赔偿负担。若补偿性赔偿确有不足，直接提高赔偿额和调整风险分配标准即可，亦无惩罚性赔偿存在之必要。

当前惩罚性赔偿制度所赖以合理化的“特殊威慑”功能实为私法对公法功能的不当取代，纯属“狗拿耗子”般的越位之举。现行惩罚性赔偿制度的强行介入严重破坏了我国法律体系的内在融贯性。

(三)我国立法的折中态度

可以说，我国支持惩罚性赔偿制度的学者对当前理论存在的上述问题和困境是有清楚认识的，这表现在《侵权责任法》立法讨论过程中普遍所持的折中态度。理论上的折中态度最终导致我国惩罚性赔偿制度被立法“阉割”。虽然大多数学者支持采纳惩罚性赔偿制度，但同时也普遍认为应当对惩罚性赔偿的适用范围、条件和金额进行一定的限制。《侵权责任法》作为侵权之一般法，将惩罚性赔偿规定在第五章产品责任部分，即意味着惩罚性赔偿仅适用于产品责任。《消费者权益保护法》、《食品安全法》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》等法律和司法解释涉及的适用范围实际上也均为广义的“产品”*在我国法律体系中，《侵权责任法》属一般法，《食品安全法》、《消费者权益保护法》中的相关规定应属特别法。依照特别法优先的原则，现实判例中多适用《食品安全法》等特别规定。并且，由于《侵权责任法》第47条的规定较其他相关法律和司法解释的构成条件更为严格，赔偿金额不确定，其适用范围又实质上不比其他法律更宽，导致该条规定目前很少被法院和当事人援引，几成空文。关于《侵权责任法》第47条与其他相关法律的关系及其实效问题需引起我国学界的重视，笔者亦当另文讨论。。因此，我国惩罚性赔偿实为“产品责任的惩罚性赔偿”。加之立法对惩罚性赔偿构成条件和金额的规定，我国惩罚性赔偿制度的实际效果与其立法目标相差甚远，不能真正起到对特定类型侵权行为的充分威慑作用，反倒成为某些人借此“制造”案件以获得高额索赔的借口。如在前文“吴成云诉物美公司”案中，被上诉人物美公司辩称：“吴成云并非真正消费者。吴成云自2014年10月21日起至2014年11月21日止，不到一个月的时间内购买了1 800余元的散装大米，其购买目的是为了获取高额赔偿，而非普通消费……”*见(2015)浙杭民终字第2449号。。被上诉人提出的质疑并非没有道理。再如前些年成为社会热点的“王海打假”事件，虽不能否认其有一定的社会意义，但并不符合惩罚性赔偿的立法本意和法律的正当性要求[4]。

综上，惩罚性赔偿对私法之矫正正义的背离以及它与刑罚、行政处罚的交错关系必然导致其理论上的尴尬地位。为了缓解与补偿性赔偿过于疏离的状态并避免与刑罚、行政处罚的功能重叠，学界选择折中的道路就是自然的结果。在这种折中态度下，立法对惩罚性赔偿的种种限制又将必然造成其功能的“阉割”。这种被“阉割”过的惩罚性赔偿制度既不能消除它与补偿性赔偿和刑罚、行政处罚之龃龉，又不能实现其本来的功能目标。

三、我国惩罚性赔偿制度的功能再定位

(一)功能定位的基础：侵权成本的内化与最佳威慑

就我国现状而言，一方面补偿性赔偿的威慑力确实有限，惩罚性赔偿又因其理论上的困境而被“阉割”，不能充分发挥其特殊威慑功能；另一方面，我国企业的侵权成本过低，各种恶性侵权事件频频发生，亟须法律做出有力的回应。

近年来，不安全的转基因食品、毒大米、地沟油、瘦肉精、三聚氰胺奶粉、皮革奶等，以及含有各种工业添加剂、高度农药残留和人工激素的有毒、有害食品充斥着国人的日常生活，对国民的生命健康造成了严重威胁。“苏丹红事件”、“三鹿奶粉事件”、“染色馒头事件”、“双汇事件”、“味千拉面事件”、“黑心胶囊事件”等一次次加剧了国人对食品、药品安全的深重忧虑。大大小小的矿难事件层出不穷，少则死亡数人，多则死亡数十人、数百人。各种安全生产事故每年都要夺走成千上万人的性命。此外，还有各种难以计数的交通事故、环境污染事故、建筑施工事故、桥梁坍塌事故、火灾事故、爆炸事故、高楼坠物事故……。这些事件和事故的发生原因复杂，但其中绝大部分的背后都存在“逐利”动机。有学者认为，“最好的解决方法将是发展固有目标旨在预防的刑法和行政处罚法，还有各自的程序法”[5]。对于众多的逐利性侵权行为造成的损害，公法上的责任固然可以起到一定的抑制效果。但事实证明，再严苛的刑罚也不能阻止有些人的冒险行为。唯有令违法逐利者无利可图，方是根本解决之道，而侵权法在这方面显然比刑法和行政法更有优势。“侵权法通过让施害人补偿受害人来实现成本内部化。当潜在的犯错者内部化了他们所造成的伤害的成本时，他们就有动力去在有效率的水平上进行安全上的投资。”[6]

最佳的侵权威慑水平就是要促使行为人将其行为的全部社会成本内部化，但又不会超出该范围以免妨碍人们参与社会交往的积极性和行为自由。当企业行为导致消费者的损害，侵权赔偿就会相应地增加其成本，它的竞争地位就会下降；如果企业试图寻求利润的最大化，它就必须通过更安全、更合道德的经营行为来避免因损害带来的赔偿成本，从而提高利润[7]。既然侵权法是通过社会成本的合理内部化来实现其调整功能的，那么，对侵权成本的准确界定就十分关键。由于刑罚和行政处罚并非从侵权关系的内部视角来界定其责任大小，很难与最佳威慑水平的要求相匹配。补偿性赔偿却通常可以实现该目标：如果赔偿成本低于获益，说明行为结果对社会整体仍然是有益的，补偿性赔偿不会影响行为人继续从事相关行为；如果赔偿成本高于获益，说明行为结果对社会整体有害无益，补偿性赔偿就会阻止行为人继续从事相关行为。

然而，在补偿性赔偿条件下，有些侵权行为的社会成本不能够完全内部化，其在整体上对社会有害却又不能通过补偿性赔偿得到遏制。这正是惩罚性赔偿之“特殊威慑”功能的本来意义。惩罚性赔偿制度真正的落足点就在于：将补偿性赔偿无法实现的社会成本内化为行为人的侵权成本，以实现最佳侵权威慑水平。因此，惩罚性赔偿制度涉及的根本问题应当是：在哪些情形下侵权社会成本未能通过当前的补偿性赔偿内化为行为人的成本？

(二)正确的功能定位：消除“执法落差”

结合我国侵权法实施的现状，前述问题的答案应为“执法落差”的情形[8]——即行为人对多个受害人造成了损害，但其中只有部分受害人提出索赔。例如，某商场卖出有质量问题的商品100件，由于单件商品价值不高，索赔成本高于补偿价值，绝大多数消费者不会主动提出索赔。假设只有5名消费者(设每人购买1件)提出相应的索赔请求。在补偿性赔偿条件下，商场的利润可能远远超过其赔偿责任，没有激励使其停止该商品的销售。若责令行为人对这5名消费者各承担20倍的惩罚性赔偿责任，则“执法落差”产生的获益就可以全部剥夺。由于产品责任(广义)领域最容易发生“执法落差”，包括我国在内的各国现行惩罚性赔偿制度主要适用于产品责任或许正是立法者的某种无意识的经验性选择。

然而，就《侵权责任法》第47条的规定来看，我国惩罚性赔偿制度主要定位于制裁具有严重主观恶性并造成严重后果的侵权行为。立法人士也持近似观点：“惩罚性赔偿的主要目的不在于弥补被侵权人的损害，而在于惩罚有主观故意的侵权行为，并遏制这种侵权行为的发生。”[9]《食品安全法》和《消费者权益保护法》对惩罚性赔偿的构成规定虽然相对宽松，但也没有体现消除“执法落差”的正确定位，单纯的制裁意图明显。

针对当前惩罚性赔偿与刑罚(行政处罚)功能重叠又与补偿性赔偿相背离的尴尬状态，将其功能定位于消除“执法落差”才是我国立法的正确选择。“执法落差”作为刑罚(行政处罚)和补偿性赔偿之间的“裂缝”，正宜通过惩罚性赔偿予以消除。将其功能定位于消除“执法落差”，既能充分发挥惩罚性赔偿的“特殊威慑”作用，又可以让惩罚性赔偿重新回归侵权补偿体系。

(三)“新”惩罚性赔偿制度：回归补偿体系

依据重新定位的惩罚性赔偿赔付给受害人的惩罚性赔偿金实际上仍然是行为人造成的现实损害，只不过部分受害人获得了应由全体受害人损失的赔偿金。因此，将惩罚性赔偿定位于消除“执法落差”，其赔偿的性质在本质上仍然是补偿性的，并且依然符合矫正正义的要求。与通常的补偿性赔偿不同之处仅在于：惩罚性赔偿适用于同一行为人侵害了多个受害人的利益，体现的是“总和的获益”与“总和的受损”之间的矫正正义关系。当前的惩罚性赔偿制度纯以惩罚为目的，与补偿性赔偿的理论基础不能兼容，造成我国侵权法理论体系的严重分裂。将惩罚性赔偿的功能定位于消除“执法落差”，令其回归补偿机制，不仅有益于惩罚性赔偿理论自身的完善，也有助于我国侵权法理论基础的统一。

四、我国惩罚性赔偿制度的重构思路

(一)适用范围

即使就我国惩罚性赔偿制度的当前功能定位而言，也不应将其仅适用于产品责任。在诸多其他的侵权类型当中，如环境污染责任、医疗责任、交通事故责任、高度危险责任等，有些侵权行为所造成损害的范围和程度绝不亚于最严重的产品责任事故。产品责任以外的其他严重侵权行为也亟须通过提高侵权成本来加以遏制。我国惩罚性赔偿制度仅适用于(广义)产品责任的范围，毫无合理性可言。鉴于我国惩罚性赔偿制度适用范围过于狭窄的现状，国内有许多学者建议扩大其适用范围。有学者建议将惩罚性赔偿普遍适用于医疗责任、知识产权侵权、证券侵权、环境侵权等领域[10]；也有学者认为，我国应将惩罚性赔偿一般性地适用于大规模侵权[11]；王利明教授建议我国应将惩罚性赔偿适用于殴打、辱骂等人身损害情形[12]；梁慧星教授等建议，应当将惩罚性赔偿规定在《侵权责任法》的总则部分，也即，惩罚性赔偿的适用范围不限于产品责任，而应当适用于所有符合条件的侵权行为类型。

既然惩罚性赔偿的功能目标并不囿于惩罚特定类型案件中的侵权人，而是要消除补偿性赔偿条件下的“执法落差”，惩罚性赔偿的适用范围就不应限于产品责任，而是所有存在“执法落差”的侵权案件。

(二)构成条件

当前，我国立法对惩罚性赔偿构成条件的规定存在两方面的问题：一者，在主客观方面有明显高于补偿性赔偿的要求，如《侵权责任法》第47条的主客观要求；二者，相关法律和司法解释中对惩罚性赔偿构成条件的规定不统一，造成司法适用上的混乱。前文“汪凌剑诉沃尔玛公司”案中一审法院与二审法院判决结果的不同、“赵子玉诉北芝公司”和“吴成云诉物美公司”两案审理法院判决的巨大落差均与各法院所适用法律依据的不同及其构成差异有直接关系。

惩罚性赔偿的对象同样是侵权人造成的实际损失，其理论基础并没有超出矫正正义的范畴，其性质仍然是私法上的补偿性赔偿。因此，惩罚性赔偿的一般构成条件也应当与补偿性赔偿相同；惩罚性赔偿的特殊构成条件应为补偿性赔偿条件下存在“执法落差”的情形。在惩罚性赔偿责任的认定上，应当首先确定该案是否符合补偿性赔偿(侵权责任)的一般构成标准，即依据《侵权责任法》的规定过错责任、无过错责任、特殊侵权行为等的规定。在此基础上，进一步确定该案适用补偿性赔偿是否存在“执法落差”——侵权行为是否因同类侵权行为对数人以上造成了损害而仅有部分受害人提出索赔的情形*依此要求，审理法院应转变“不告不理”的态度，而应当以积极审查的方式介入案件。这将涉及当代法院在民事审判中的角色定位问题。该问题不在本文所讨论的范围，亦非笔者擅长的研究领域。但笔者认为，我国法院也应随着当前社会风险形势的转变而适当调整其在侵权案件中的角色定位，尤其在涉及公众利益的案件当中。。

“执法落差”的认定是“新”惩罚性赔偿制度构成的关键，也是其难点所在。根据通常经验，“执法落差”多存在于重复实施的经营性行为或具有广泛和长期影响的行为当中。包括我国在内承认惩罚性赔偿的国家和地区多在产品责任中适用该制度或正是因为产品的生产和销售行为具有重复实施的特点。环境污染责任、医疗责任、高度危险责任等也具有此特点，而交通事故责任等虽然发生率高，却往往是单一性的，通常不存在“执法落差”。当然，对于案件中是否存在“执法落差”以及应否适用惩罚性赔偿最终须由法院进行个案审查。

(三)赔偿金的确定

我国学界普遍以补偿性赔偿为基准计算惩罚性赔偿的倍数，当前立法也是以此为基准。有的学者认为惩罚性赔偿金为补偿性赔偿的1倍，也有人提出应为2倍或3倍赔偿的观点。例如杨立新教授认为2倍的赔偿金较为合适，理由是：“以50万元的死亡赔偿金为基准，增加1倍就是100万元，大体是可行的；如果赔偿金为3倍就是150万元，显然过高。”在折中的态度下，学者们对赔偿金额度的观点多少显得有些随意。何以认为2倍就刚好合适，3倍就过高呢？若依我国当前惩罚性赔偿制度的立法本意——对行为人构成充分威慑，惩罚性赔偿金额的确定当以行为人的主观恶性、损害大小、资力状况综合决定之。否则，因现实中侵权行为人资力有强弱，实际损害金额有大小，固定倍数的惩罚性赔偿金必然导致畸轻畸重的结果。由于学界对此问题争议颇大，《侵权责任法》第47条对惩罚性赔偿金额未作明确规定，留下了很大的解释空间。而《消费者权益保护法》、《食品安全法》等法律和司法解释中对惩罚性赔偿金均有倍数的规定，其理论依据若何？有待商榷。

赔偿金额的确定是惩罚性赔偿制度能否最终实现其功能目标的关键。尽管围绕惩罚性赔偿的理论问题存在诸多争议，但人们对惩罚性赔偿的特殊威慑目标应无任何分歧。所谓“特殊威慑”，严格地讲，实为使得侵权成本内部化为行为人的赔偿成本，以遏制其继续从事类似行为。显然，能否令行为人的侵权成本内化，关键取决于惩罚性赔偿金数额的确定。当前立法以补偿性赔偿的若干倍数作为确定赔偿金的方法并无坚实的理论基础。根据前文分析，既然惩罚赔偿的准确功能定位在于消除“执法落差”，那么，赔偿金的确定应当与“执法落差”的程度相关联才属合理。因此，惩罚性赔偿金的计算不应限定为补偿性赔偿的某个固定倍数，而应以“执法落差”的程度和倍数为准。

另外，关于惩罚性赔偿金的计算基准，当前国内外理论和立法的通行做法是以个案中补偿性赔偿的金额为准。笔者认为，该方案整体上可行，但也存在进一步的问题。因为涉惩罚性赔偿案件的行为具有多发性，而提出索赔请求的个案中实际损害的情况有所不同，所以，单纯以个案中补偿性赔偿金的数额为基准计算惩罚性赔偿金有可能导致最终计算出来的金额畸轻畸重。例如，在“赵子玉诉北芝公司”案中，若原告购买食品的金额是260元或者26 000元，最终的惩罚性赔偿金也将相差十倍。可见，我国当前立法只是初步关注了补偿性赔偿与惩罚性赔偿金的关系，而未考虑到个案中补偿性赔偿金的偶然性及其造成惩罚性赔偿金计算的偏差。因此，作为惩罚性赔偿金计算基准的补偿性赔偿应选择系列侵权案件中的均值，而非个案中的金额。据此，个案中惩罚性赔偿金的计算公式应当为：

惩罚性赔偿金=“执法落差”的倍数×系列侵权案中补偿性赔偿的平均值

(四)惩罚性赔偿金的合理分配

通过上文的分析和论证，基本解决了惩罚性赔偿对行为人威慑的合理性和准确性，但尚未考虑惩罚性赔偿之于受害人的合理性问题。以前述公式计算惩罚性赔偿金对侵权行为人的威慑是合理的，也属必要，但并不意味着受害人获得全部的惩罚性赔偿金具有正当性。笔者认为，欲最终化解当前惩罚性赔偿制度的困境还必须设计一套合理的赔偿金分配制度。其大致思路是：根据本文公式计算惩罚性赔偿金的数额，首先分配一部分给提起诉讼的个案受害人——以激励诉讼，其余部分由法院、民政部门或其他公益机构代管，并按一定的程序分配给“执法落差”范围内的其他系列受害人；逾

期仍有结余的，转作公益用途*略为详细的设计可参见本文姊妹篇：《惩罚性赔偿的重构——制度缺陷的克服与威慑功能的修复》，待刊稿。。这部分分配给其他受害人的赔偿金不过是“物归原主”。如此，惩罚性赔偿既实现了对侵权行为的合理、有效威慑，又避免了受害人 “不当得利”的困境。

五、结语

我国现行惩罚性赔偿制度的理论困境根本上源于它背离了私法的理论基础——矫正正义，而显现出“公私法混合”的特征。对惩罚性赔偿制度的重新建构必须首先扶正它的理论基础，令其回归初始目的和侵权补偿体系，准确定位其功能和适用范围。通过对我国惩罚性赔偿适用现状的具体分析和相关理论的深度疏理，本文关于惩罚性赔偿金计算方案的设计正是建立在特殊威慑功能目标的真正实现基础之上的，并且兼顾了权利保护与行为自由的平衡。“私法是一种证明正当的事业”，它只有从自身的内在目的才能获得“可理解性”。惩罚性赔偿侧重于“惩罚”，但“惩罚”不能是一个独立的功能目的，而必须符合矫正正义和私法关系的内在要求。

参考文献:

[1]王泽鉴.侵权行为[M].北京:北京大学出版社,2009:8.

[2][古希腊]亚里士多德.尼各马可伦理学[M].廖申白,译注.北京:商务印书馆,2003:138-140.

[3]王利明.惩罚性赔偿研究[J].中国社会科学,2000,(4).

[4]杨立新.“王海现象”的民法思考——论消费者权益保护中的惩罚性赔偿金[J].河北法学,1997,(5).

[5][奥]赫尔穆特·考茨欧,瓦内萨·威尔科克斯.惩罚性赔偿金：普通法与大陆法的视角[M].窦海阳,译.北京:中国法制出版社,2012:388-389.

[6][美]罗伯特·考特,托马斯·尤伦.法和经济学[M].史晋川,董雪兵,译.上海:格致出版社,2010:301.

[7]Michael J. Legg, Economic Guidelines for Awarding Exemplary Damages, Monash University Law Review, Vol.30, 2004:308.

[8]陈聪富.侵权归责原则与损害赔偿[M].北京:北京大学出版社,2005:209.

[9]王胜明.中华人民共和国侵权责任法解读[M].北京:中国法制出版社,2010:236.

[10]鲁晓明.论惩罚性赔偿在我国侵权责任法上的适用[J].法学杂志,2009,(4).

[11]陈年冰.大规模侵权与惩罚性赔偿——以风险社会为背景[J].西北大学学报(哲学社会科学版),2010,(6).