我国立法作为的路径探析

武惠惠

(山东大学 法学院，济南 250100)



我国立法作为的路径探析

武惠惠

(山东大学 法学院，济南 250100)

摘要：宪法通过原则性、基本性的条文确立了法治社会所追求的理想，并通过宪法的委托赋予立法者制定细化的法律的义务。但立法主体违反此种义务并在客观上造成特定损害的行为，诸如法律趋同化、法律缺失、缺乏民主以及缺乏监督等现象则造成立法不作为。立法不作为直接有损宪法作为国家根本大法的最高性和稳定性，有损法律信仰的树立。建构立法作为的法律路径将成为完成宪法委托之任务的必由之路，具体化的立法方式、完善法律、扩大公民参与和增强监督都会极大地推进宪法理想的实现。

关键词：宪法委托；立法不作为；民主立法；监督机制

一个国家不可缺少的根本大法是宪法，它为我们展现了一个良好国家所具有以及所追求的理想。但宪法的性质如何,是一种法律还是作为政策指引或者对于理想生活的美好追求，通过立法者法律的制定实施发挥作用，还是能够适用于司法，一直是理论关注之焦点。在2001年“齐玉苓案”中，受教育权作为写于宪法中的权利却难于在司法中适用，以及2003年孙志刚案的发生，学界对于宪法的司法化以及宪法立法化问题的讨论便日渐焦灼。宪法之有效实施，能否适用于司法尚且难有定论，而立法不作为对于宪法实施的阻碍难辞其咎。由于立法机关怠于履行立法之义务，严重阻碍了宪政实践的良好发展，公民的合法权益得不到应有的保护。宪法并非仅是束之高阁，对于在宪法委托之下如何进行立法，值得我们分析讨论。

一、立法不作为之理论

立法不作为是由宪法委托理论所引发，对于宪法委托理论之定义、如何发展以及立法不作为救济等基本理论，在陈新民教授的《德国公法学基本理论》一书中作了详尽介绍。该书是国内著作中对此问题研究为数不多的重要文献，并为我国对于宪法实施状况的理论研究开辟了新的思考方向。

宪法委托理论，是指立法机关依据宪法条款实行立法义务来贯彻实施宪法。“任何国家的宪法，对于其所规定之事项，都不可能在这部宪法内，毫无保留地、巨细靡遗地规定，而是，赋予立法者制定法律，来达成之。这种由立宪者在宪法内规定立法者有所作为的指示，可称之为宪法委托。”[1]139宪法委托理论起源于德国公法学者针对宪法中关于基本权利的条款是否能直接适用于司法还是仅约束立法机关之探讨，并逐渐由方针条款学说转变为宪法委托之理论。方针条款仅起到指引立法方向之作用，立法者应当怎样作为却不受其拘束。宪法委托的含义便在于立法者应当承担就宪法所规定的内容制定法律的义务，如其所谓之“宪法的目标，是须由立法者来实现”[1]159。当立法者出现没有制定法律或者没有完全制定法律的情况，就是立法不作为，亦可称之为立法怠惰，是一种立法者在立法权限由宪法赋予却不依照宪法的意旨来作为的法律现象。在宪法中常常出现这样一些类似语句：“依照法律规定”、“由法律规定”等以及在一些法律文本中所看到的“根据宪法，制定本法”即为宪法委托之适例。由于宪法本身的方针指引作用，对于一些部门性强、不常出现的社会现象只能在原则上作以规定，能够适用于具体法律现象的法律尚需要具体部门法的规定。

二、我国立法不作为之现象

潘格洛斯*伏尔泰的政治讽刺小说《赣第德》中的人物，乐观主义的哲学家，坚信尽善尽美的世界。曾主张“现存的都是最好的”，但是否如此呢？我国的宪法描绘了一幅政治生活有序，公民权利保障完善的蓝图，并制定了一系列的法律来细化宪法的条款，法制体系已建设，人们已生活在法治的环境下。但观乎社会现象，立法之不完善情况仍然存在。日常生活中难以察觉，但一有无法可依情况发生时，人们才惊呼法之缺失，但这却为法律工作者乃至法学家所不可忽略之事项。

(一)法律与宪法规范表述趋同化*有学者对此进行了精辟的论述，详见李样举，韩大元：《论宪法之下国家立法具体化功能的实现》，载《厦门大学学报(哲学社会科学版)》2013年第3期。

法律作为宪法的具体化如果仅是照搬照抄宪法的表述其存在的价值也降低了。在我国的立法过程中存在着“宜粗不宜细”的传统，法律的规定往往有着原则性与具体不知所指何物的法条存在，有时竟抄录宪法原话，法律与宪法规范的表述趋同化现象严重。如宪法126条关于法院的规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”而在法院组织法中的第4条则尽是照搬宪法的此条规定而已。宪法中关于全国人大和全国人大常委会的职责的条款在立法法的第7条则是原样重复。在宪法的第46条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”同样的条款表述也出现在了教育法的第9条[2]。宪法因其原则性、基本性的规定难以具体适用，而需要法律的有所作为。法律已经承担着在宪法之委托下经过具体立法来解决宪法条文的原则性问题的任务，法律有义务使得宪法的各项条款更加明确性和具体化。但如果法律还只是粗略规定一些基本的问题，而将如何实施的问题赋予法规来确定实施细则的话，那法律所具有的功能与宪法之功能的界限就变得不清晰，法律的作用未达到。

(二)法律的缺失

很多案件中体现着法律的缺失对于公民维护权益的不利。在齐玉苓案中，针对齐玉苓所诉讼的受教育权问题，因是民事诉讼中，民法通则并没有关于教育权的法条，因而产生了法律适用的难题而考虑是否能直接适用宪法46条的规定。从此案中，我们可以看到宪法中既有的权利由于在法律中并没有规定，在公民遇到与此有关的侵权情况时便引发维权困境。而在孙志刚案中所酿恶果的依据仅是行政法规，法规何以能限制人民的人身自由，从某一角度来看，正是因为法律存在缺失的前提，才导致了下位法钻了上位法的空子。我们没有理由也没有现实可能性来要求一个非法律人了解法律的一项项规定，但宪法以其言简意赅和重要性而深入人心，但当用其维权时却遇到障碍，不能不说法之缺失，也正因其缺失造成公民的不信任。另外在言论自由方面如新闻舆论以及结社等权利条款还缺乏具体的立法规定。在国家结构、国家机关等方面，虽然宪法已有条文规定，但在具体如何设置和实施方面还缺乏法律的细化[3]。

(三)公民难以参与立法

公民难以参与立法的原因，不仅在于其外在因素，更包含内在因素。民主与法治是法治社会两大核心基础。想要达到法治，就必须建立在民主的基础之上。想要树立公众对宪法的信仰，需要在立法过程中，让民众参与，发表意见，而不是仅靠一些法律专家在思维上系统建构。外在因素在于我国的体制是代议制的民主共和国，公民不直接参与国家的大政方针和法律的制定，人大代表以及许多法律人都相信慎议并认为自己是民主主义者，可在实践上却用非民主的方式来治理国家。他们相信自己所具备的智识让他们更易接近真理，而人民的讨论与选择在他们眼中是盲目无知的，甚至认为这是一群乌合之众。法律工作者仅以一己之见所制定出的法律难以真正反映民众需求，不仅不会树立人们的法律信仰，也影响法治的运行。杜威曾说：“在缺乏代表大众的清晰声音时，至善者并未也无法保持至善，智慧者不再智慧。那些高昂的额头不可能垄断规制共同事务所必须的那类知识。”[4]153当然公民难以参与立法也存在内在因素，法律素养的提升离不开生活的实践，身处于社会的广大民众对于法律的切身体会与困惑是最好的法律案例，即使现有的社会系统所存在的社会分工也没有要求公民有立法的义务，但人民作为主权者有关注立法和提出立法诉求的权利。也许有人会说并不是每个公民都热情高涨的参与法律的制定，他们要忙于各自工作，立法应由专门从事立法者来实现。但立法是每个主权者的权利，公民参不参与在于其自己，但法律忽视公民权利的本身就是违宪的，即使法律制定出来也并不能够有效，因而应当存在能够让其有效表达观点的途径。即使不同主体的观点存在差异，往往会导致法律制定过程中难以统一观点，但正是不同声音的碰撞与冲突才能迸发出最有效的解决方式，这也是哈贝马斯的商谈理论所倡导的，不同主体的商谈交流能够最大程度的保障认同度和法的有效实施。

(四)搁置的立法监督

立法权在实现宪法的价值方面存在义务的正当性，其实行的结果也应当受到宪法的拘束，但如果立法缺失监督，自然会出现立法不作为。全国人大及其常委会是我国的立法机关，其立法的主要方式是开会，但其开会制度不完善或者会期较短以及会上参政议政人员的意见建议能否有效接纳的状况，会极大影响立法的质量与数量，因而立法也要受到宪法监督。我国在民主集中制的原则下，立法机关实质上是处于行政权与司法权的地位之上，行政与司法都是法的适用过程，在我国并不能实现如在奉行三权分立体制的国家一样司法权可以监督立法权，这就导致了在我国最主要的立法监督主体即为全国人大及其常委会。虽然其他的国家机构如国务院、最高法等有监督的义务，但其产生于全国人大；虽然国家的一切权利属于人民，但其权利宣示的意味浓重，人民行使监督权的制度途径尚没有完整可行的方案。虽然在《宪法》和《全国人民代表大会组织法》中都规定了我国的法规审查制度，但缺乏明确的可操作性的程序，结果导致立法权主体自己监督自己，如果出现怠于履行立法义务的情况，没有一个特定机关来督促，必然导致立法不作为*参见林默：《中国人大及常委会立法不作为四重解析——以现状、原因、影响与对策为核心》，辽宁师范大学2012年学位论文。。

三、我国立法作为的路径探析

法学界人对于宪法实施问题热烈的讨论是希望宪法能够实实在在的体现其价值，真正的保护公民权利，而不仅仅是一部象征性的、名义上的宣言。法律制度的拓新是需要一定的壮士断腕的决心来冲破纷繁的理论争执，选取一种方式来立法，即使法律并不那么完美，但仍可以修改。立法作为的义务要求法律要实现从无到有的拓新精神，并尽可能在可能的能力范围内最大限度地为公民的利益着想。立法者承担着宪法赋予的将宪法条文具体的细化为法律条文的立法义务。虽然宪法上并没有规定时限，但在宪法已实施30余年之际，针对立法者所承担的立法委托义务的实施情况，可有一个大概的反馈。如上文拙见所述及，我们可看到立法不作为的情况，如何针对这些问题探寻立法作为之途径，是我们接下来要讨论的重点。

(一)增强立法的具体化

在法律与宪法的规范表述存在趋同化的情况下，法律难以达到其适用的目的，如果将其细化的任务转委托于行政机关等机构，那就违反了立法的转委托禁止理论。法律需要具体化，利用其自身完成宪法委托立法的任务。首先，强化法律保留原则，将关乎社会和公民个人重要的和基本的决定留予法律规定，并加强其可操作性，监督立法的抄袭现象，限制不必要的立法授权以及为下位法掏空法律之专属[5]；其次，提高法律规范表述的明确性，构建法的明确性原则的层级体系，只有当法律条文为一般公民所易理解时才能发生预期的效果，法律不能生涩难懂，仅为法律职业群体之间的玩物；再次，法律的制定应针对现实情况斟酌制定法律文本或是制定个别条文，立法的难易有别要求法律应在可行的情况下尽快针对某类事项作出规定，而不必同时将缺失之法颁布实施。

(二)完善立法

不论齐玉苓案以及孙志刚案的最终结局，但这些案件的出现，以及现实中的户籍制度未立法，劳动教养的错误存在等问题，都从侧面反映了法之缺失。当立未立、下位所立之规定却违宪，都是现在立法作为之缺失。如何完善立法？首先，确定立法的底线，包括宪法上具体条文的细化以及时限等。依个案情况之不同，在适当时间内制定执行性法律。根据立法目的与所处时代的政治、经济等情况，在大时代中考量如何细化宪法所委托的立法要求。其次，对于立法权的分配方面，严格依据各个层级的立法机关所享有的立法管辖权，清理我国目前现存的大量限制公民基本人权的行政法规和规章、地方性法规等违反立法权专属的规定；填补宪法遗留的法律空白如户籍制度的立法规定。只有立法在综合考虑下进行一定的制度化的取舍才能让那些原则性的宪法规定充满生机和活力，在更大程度上保障人权。

(三)公众参与立法

立法权的作为，法律决定因为人民的参与而具有合理性，单纯的政治判断并不能让人信服[1]163。在我国现有的代议民主下，“对人民参与性的要求是最小的。人民被解脱出来了，将时间花费在其他更有建设性的活动上，不为积极政治生活所具有的第一、二级分化和得不出结论的无休止辩论的纷扰”[4]205。虽是如此，但当关乎人民利益的法律需要制定时，就引起了公众的兴趣。当然这并不是指将民众的时间投入到公共生活中，而是可以选取一些与生活最为贴切的议案调查民意，让社会公众对此议案的内容、语言表达方式以及法律草案结构等方面发表个人的看法，甚至提出更多有效的解决方式。同时，培育民间的，尤其是以市场化为导向体制外的民间专家咨询组织[6]，听取他们的意见，回应人们想要的东西，“求同存异”，而非仅是简单同意某些机构的立法动议[7]，最大化的满足各方的要求，提高立法质量。这是立法专家与社会普通民众之间的一场生动的互动，让理论回归于大众生活的迫切要求，让多样的经验作为立法作为的助力。在十八届四中全会公报中提出的“对于立法争议引入第三方评估”，也是公众参与立法的途径之一。

(四)建立立法监督机制

我国宪法针对立法者全国人大及其常委会规定其应当受人民的监督，但实际立法过程缺乏监督的可操作程序，人民的不确定性以及是否与立法有直接的关系都限制了监督的实行，行政机关和司法机关只能受立法的监督也导致立法被监督的虚化。我国的立法监督框架的不合理使得国家机构间监督界限的不明晰都使得立法不作为现象缺少制约机制，立法作为只能期待立法者道德上的敦促。监督机制的缺失需要立法来填补。为了立法能够有效作为，首要的是应当建立独立于全国人大及其常委会的宪法监督主体。针对未立法之事项限定立法时限；不合理立法情况进行违宪审查，多样化判决类型，如撤销、修改、确认违宪等[8]；此外，针对立法不作为情况所具有的侵权性，应将其纳入国家赔偿的范围内；司法机关在审理案件时发现存在情况时，可暂停审理，提请宪法监督主体进行审查。

四、结语

本文通过对宪法委托理论的理解，并借此理论分析我国现有的立法不作为情况，提出了几点立法作为的途径。但立法上的每一个进步，无不需要耗费无数法学者心力与创思，在立法作为的路上我们要走的路还很远。由宪法委托引出立法的作为义务，以期因其细化、明确化和可操作化来实现宪法之理想。宪法就其所坚持的理念来说更注重价值追求，而法律则在技术上要求更高，有了理念追求更需要切实的实行，否则即构成立法不作为。在法治的社会里，没有良法，何来善治，立法有所作为，不仅能够让宪法目标得以在具体法律的规定下良好实施，也能够保障公民的基本权利，树立全社会的宪法信仰。

参考文献:

[1]陈新民.德国公法学基础理论(上册)[M].济南：山东人民出版社，2001.

[2]李样举.论国家立法权具体化功能的宪法控制必要性——以法律冲突为视角[J].云南大学学报(法学版)，2013，(1).

[3]古洪能.宪法司法化还是宪法立法化？——论我国宪法实施的首要途径[J].理论与改革，2014，(5).

[4][美]波斯纳.法律、实用主义与民主[M].凌兵，李国庆，译.北京：中国政法大学出版社，2005.

[5]李样举，韩大元.论宪法之下国家立法具体化功能的实现[J].厦门大学学报(哲学社会科学版)，2013，(3).

[6]徐文新.专家、利益集团与公共参与[J].法律科学(西北政法大学学报)，2012，(3).

[7]孙潮.从简单同意到有效表达—提高人大立法质量刍议[J].法学，2003，(4).

[8]邓剑光.我国宪法司法化的主要障碍及未来进路分析[J].江汉论坛，2009，(8).

[责任编辑:陈晨]

收稿日期:2016-03-15

作者简介：武惠惠(1991-)，女，安徽合肥人，2014级宪法学与行政法学专业硕士研究生。

中图分类号：D911

文献标志码：A

文章编号：1008-7966(2016)03-0020-03