毒品犯罪中技术侦查规制论纲——从审判视角出发的观察

王亚凯

（北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100875）

毒品犯罪中技术侦查规制论纲
——从审判视角出发的观察

王亚凯

（北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100875）

2012年新《刑事诉讼法》新增的技术侦查一节，虽被誉为技术侦查法治化的开端，更大程度上是从基本法层面对该节侦查手段合法性的确认。基于毒品犯罪的自身特点，在侦查过程中广泛使用技侦手段，而技侦手段在启动条件、相关程序、所获材料作为证据使用等方面有其自身的特殊性。有必要从审判视角出发对技侦手段适用于毒品犯罪时的规制问题进行探讨。

毒品犯罪；技术侦查；司法审查

一、提出问题

秘密侦查，从最初的被偶尔采用的侦查手段，随着犯罪行为的进化而不断发展，已经成为侦查机关应对现代化犯罪的一项制度［1］1-9。其范围不仅包括传统的跟踪侦查，也包括新出现的技术侦查措施、控制下交付、卧底侦查、诱惑侦查等。2012年修改的新《刑事诉讼法》在其第二编第二章“侦查”增加“技术侦查措施”一节，对技术侦查措施的适用条件、范围、所获材料的证据能力等作出规定，被誉为技术侦查措施法治化的开端［2］。从内容看，该节虽命名为“技术侦查措施”，但不只对技术侦查进行规定，还规定了隐匿身份的侦查行为和控制下交付，实际上确认了这几种新类型秘密侦查手段的合法性。学界对技术侦查措施的讨论，也基本达成一些共识，如采用技侦手段的最后手段性、必要性、相关性等基本原则，对技侦获取证据应进行质证等，但对一些基本概念如技术侦查的概念和类型、适用时应否采取司法审查、所获证据的质证方式等问题依旧存在相当大的争议。

毒品犯罪由于其隐秘性、无被害人、毒品的可消耗性等特点，其侦查也极具特性。禁毒警察被称为“搬开石头找蚂蚁”的人，需要主动寻找犯罪线索。在刑事诉讼法将技侦措施入法之前，各类技侦及秘密侦查手段已广泛应用于侦查实践，并在毒品犯罪案件侦查中发挥着不可替代的、其他类型犯罪中难以比拟的重要作用。《刑事诉讼法》新增技术侦查一节，所作规定更大程度上是对技术侦查、乔装身份侦查、控制下交付的合法化地位的确认，因其内容的概括性而很难对秘密侦查的类型、适用条件、批准程序、所获材料的使用与监督等问题进行具体规制，较之已有的相关规定很难说存在实质进步。并且，由于毒品犯罪行为实施的隐蔽性特点，该领域内的秘密侦查问题具有独特性，如何使不愿受到外界约束和监督的侦查实践真正踏上法治化轨道，面临着一系列源自法律与实践的难题：譬如，毒品犯罪中采取秘密侦查手段的条件与其他犯罪是否存在不同，就是否采取秘密侦查手段及采取何种具体手段，依据经验作出的个案判断极其重要，个案判断与规范性规定之间是什么关系，规范性规定是否只能采取“根据侦查需要”这样的用语而无法规定更加具体的条件，同样采取各种秘密侦查手段的情报收集程序与以收集证据为目的的秘密侦查手段之间是什么关系，秘密侦查措施的发动究竟应采取行政审查还是司法审查，司法审查对技侦措施能起到何种制约。本文目的在于对毒品犯罪中与秘密侦查手段相关问题进行梳理，尽可能全面地考虑如何推动这一领域内秘密侦查手段的法治化进程。只有当国家公权力的发动存在法定的正当根据，侦查权的行使存在来自外部的监督和制约时，才能称秘密侦查措施踏上了法治化轨道。这也是一个充满价值选择的过程，但何种选择才是最合适的，或许是见仁见智的问题。

二、基础概念辨析

依照《刑事诉讼法》第一百四十八条的规定，公安机关在立案后，对于重大毒品犯罪，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。法律规定由一系列语词组成，对规定的正确理解首先需要对其中的语词作出解释。“技术侦查措施”的内涵与外延如何确定？“重大毒品犯罪”的范围如何？依据何种标准判断是否存在“侦查犯罪的需要”？何谓“严格的批准手续”？

（一）技术侦查措施

首先需厘清“技术侦查措施”的概念。此概念目前亦存在多种表述。通说将之界定为“公安机关、人民检察院根据侦查犯罪的需要，在经过严格的批准手续后，运用技术设备收集证据或查获犯罪嫌疑人的一种特殊侦查措施”［3］。《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百五十五条的内容更为具体：技术侦查措施是指由设区的市一级以上公安机关负责技术侦查的部门实施的记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施。这两个概念的关键词在于“技术”和“监控”［1］1-9。更广泛的技术侦查定义将技术侦查界定为“利用现代科学知识、方法和技术的各种侦查手段的总称”［4］，这一观点将技术侦查措施分为公开的技术侦查和秘密的技术侦查。也有学者将技术侦查措施定义为“侦查机关运用技术装备调查作案人和案件证据的一种秘密侦查措施，包括电子监听、秘密录像、秘密拍照，用机器设备排查、传送个人情况数据以及用机器设备对比数据等手段”，这一定义强调技术侦查的秘密性、技术性［5］。上述技术侦查的立法概念更多的是对现存技侦手段的总结概括，而非对技侦措施的内涵的界定，广义的技术侦查措施概念强调对现代科学技术的运用，但未能把握技术侦查的本质属性，即“秘密性”。秘密性意味着仅侦查主体掌握技侦措施的实施状况，侦查对象及第三方均不知情。就技术侦查而言，其有用性在很大程度上也取决于秘密性，技术只是增强其效率的因素，人们对其警惕的根源也在于其秘密性，要求经过严格的批准手续更多源自其秘密运用而非其技术性。

技术侦查措施的概念不应过于宽泛，在当前实践环境中，在科技被全方位应用到侦查过程的“数字化侦查”大背景下，应限定为专门侦查机关利用技术手段秘密地直接产生证据的侦查手段，以与其他相似的侦查手段区别开。理由如下：首先，技术性是技术侦查措施区别于其他传统秘密侦查手段如乔装侦查、秘密拍摄、秘密录音、追踪等之所在，后者的进行也是秘密的，但实施方式对技术性要求不高。而现代监控技术具有自动化、系统化和持续化收集个人信息的特点［6］22，能够形成大量客观的、自动存储的材料，这是传统侦查无法比拟的强大之处。其次，秘密性则是技术侦查措施区别于其他科技手段在侦查领域中的应用。技术的进步必然广泛地运用于侦查之中，但并非所有技术手段均可归入技术侦查领域。正如实践中公安机关对“刑事技术”和“行动技术”的划分，将“技术鉴定”纳入刑事技术范畴，属刑侦部门的业务范围，而将“技侦措施”归入行动技术范畴，属技侦部门的业务范围和权限［7］180-193。如目前已得到广泛应用的DNA鉴定，同样是高科技技术的运用，但其对相对人、对第三人都不具保密性，所得鉴定意见也必然在法庭上予以质证，与技术侦查存在本质区别。再次，应限于侦查机关的行为直接产生的证据。技术侦查是一种侦查取证措施，侦查机关凭借这一技术手段收集情报或证据。从第三方调取已经形成的证据不属于技侦措施，如调取手机通话记录、行动轨迹。即使利用同一技术，也因侦查机关直接利用该技术产生证据及从第三方处调取证据而具有不同性质。如利用GPS技术确定行为人的行动轨迹，侦查机关在行为人不知情的情况下直接在其车辆上安装GPS定位系统，获取车辆行踪，与侦查机关在事后调取车辆所有人处的车辆行动轨迹，两种情况对相对人隐私侵入程度显然不同，且对所获材料的使用方式也不同，是不同性质的侦查措施。前者属于技术侦查措施，后者则不是。

《刑事诉讼法》对技术侦查未作出明确定义，《公安机关办理刑事案件程序规定》则列举技术侦查的具体手段。从已有规定看，记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控是公安机关明确规定的技侦措施种类，但实际上不限于此。电话监听是利用最广泛、也是非常有效的技术监控手段，但侦查实践中也出现多种新型监控侦查措施，如利用GPS和视频监控设备进行特定监视、运用手机通联记录进行侦查、数据库查询比对、网络监控等［6］105-114。如上所述，如果是侦查机关直接采取这些技术手段产生的证据，则应归入技术侦查措施范围。有学者认为技术侦查措施、乔装侦查措施等基础概念不明会导致无从判断批准程序的适用对象和范围、无法确定所收集材料的证据能力，从而减损法条的可操作性，威胁司法的确定性［7］180-193。这种观点有其合理性。技术侦查概念的内涵应当明确，但同时应当注意到，其外延是随着社会发展、科学技术进步而不断扩张的，明确列举、限定技术侦查措施的手段类型并不明智。所有的侦查手段都是基于实践需要而产生。毒品犯罪人为了牟取利润，会利用一切可能的手段包括最新的科技成果去实施犯罪，如果侦查人员在应对新出现的犯罪情势时首先考虑这一侦查手段是否经法律明确规定，只会降低打击犯罪的效率。

（二）其他基础概念

规定秘密侦查措施必须“经过严格的批准手续”，目的在于从程序上进行规制。必须承认，在《刑事诉讼法》明确规定之前，技术侦查实质上已经形成一套不被公众所知的内部运作规则［1］1-9。1993年《国家安全法》、1995年《人民警察法》、2000年《公安部关于技术侦查工作的规定》及《公安部关于加强公安技术侦查工作的意见》均对技术侦查进行规制。只是批准手续均是执行机关内部掌握，不为外界所知，严格程度也难以进行评判。事实上，内部批准的最大问题并不在于程序严格与否，而是基于执行者与审批者在侦查利益上的一致性，审批者基本无理由拒绝申请。

可采取技侦措施的“重大毒品犯罪”范围该如何界定？刑法中所规定毒品犯罪虽然单成一节，但最核心罪名无疑是走私、贩卖、运输、制造毒品罪一罪，通常所称毒品犯罪主要指走私、贩卖、运输、制造毒品罪。虽然适用技侦手段限于“重大毒品犯罪”，实际上“重大”这一限制词基本上不构成障碍。毒品犯罪是否重大，主要衡量标准是毒品数量，但不止于此，也有其他考虑因素如犯罪次数、犯罪团伙的规模等等。由于对毒品犯罪采取零容忍态度，刑法构成犯罪无数量要求，当所涉毒品是海洛因或甲基苯丙胺时，即使不满十克，在情节严重的情况下亦可判处三年以上七年以下有期徒刑，五十克便有可能判处十五年有期徒刑、无期徒刑或死刑。量刑的数量标准极低，这在实践中造成一系列定罪量刑有关问题，已超出本文讨论范围。但这至少说明从立法上，对毒品犯罪采取技侦手段基本不存在障碍。即使是所谓“零包”贩卖，查获毒品实物数量或许较少，但在销售网络中，犯罪人往往不止一次犯罪，从犯罪组织的人数及犯罪次数上找到系重大毒品犯罪的依据并不困难。

采取秘密侦查手段的法定依据是“侦查犯罪的需要”，这一条件的弹性极大，也极难对侦查权起到约束作用。从实践中毒品案件线索来源看，无论是其他犯罪人的检举揭发，侦查其他案件过程中的发现，还是日常网络巡查时发现行为人无正当理由进出毒品犯罪高发区，或无正当收入而突然购置大宗财物，基本上是基于个案作出的经验性判断，也很难制定明确的法定标准。是否采取技侦手段更多是基于物质投入与可能结果之间的利益衡量。

三、实践的理性与不合理性

毒品犯罪的特点决定技侦手段在破案过程中发挥着无可替代的重大作用，技侦系基于侦查实践的现实需要产生，而现实需要是最大的推动力。学者对技术侦查问题的研究也达成了一些共识，如技侦措施适用时应遵循比例原则、最后手段原则等。如前文所述，立法上规定“重大”毒品犯罪案件可以采取技侦措施，但由于毒品犯罪所规定刑罚的严厉性，这一限定实质上不具限制性。最后手段原则对于毒品犯罪而言也不是问题，由于毒品犯罪的隐秘性、毒品的可消耗性等特点，禁毒警察不能消极等待犯罪行为已经实施完毕才开展侦查工作，必然主动采取预防性侦查措施，在嫌疑人准备犯罪时已掌握相关犯罪信息，尤其是需要长期“经营”的目标案件，长期的情报收集活动与监控措施实属必需。

（一）概述

技侦措施的问题并不在于对个人信息的收集或对个人权利的侵害结果。侦查过程是查明案件事实的专门调查过程，是有针对性的信息收集、分析过程。秘密侦查的实质就是秘密收集调查对象的信息［6］63。传统的刑事强制措施也必然是对个人权利的限制和剥夺，但秘密侦查手段在数字化侦查大背景下对个人信息的利用更广泛更深层。在科技迅猛发展的今天，个人信息面临着来自国家和各种社会团体的威胁。目前有海量的基础信息被存储在不同的数据库中，包括公安网信息资源、互联网信息资源、视频信息资源、通讯信息资源、银行卡信息资源、GPS信息资源、其他社会信息资源等。人在活动过程中很容易留下电子痕迹，而这些电子痕迹是可以被采集和应用的［8］。一旦有犯罪行为发生，侦查机关凭借庞大的数据库信息，可以迅速获取线索确定犯罪嫌疑人，查明犯罪事实，实现缉捕目的。技侦措施的问题在于，侦查机关对个人信息的收集和个人权益侵害是否有正当根据，公权力的行使是否存在严格的监督制约，所收集信息会不会被用于追诉犯罪以外的途径，如果权力被滥用是否有救济途径。正如学者所指出的，问题在于侦查机关所采集的信息，并不仅限于犯罪信息，还包括与犯罪无关的社会信息，如人们的基本生活信息，包括医疗、保险、房产、生育等多方面，公民有权决定是否提供以及对这些信息使用方式的限制。侦查机关未经公民许可采集、储存、使用这些信息涉嫌强制干预、限制公民资讯自决权。更为严重的是，侦查机关肆意采取公民的基本生活信息，可能对公民社会形成一种全方位的监控，对公民自由形成一种“笼罩”效果，进而威胁到法治国家存在的根基——保障公民自由［7］180-193。这是技侦措施的隐患所在。如果仅仅是“经过严格的批准手续”收集与犯罪有关的信息，所收集材料仅用于对犯罪行为的追诉，技侦措施的运用并无问题。只是权力都有被滥用的可能，故对技侦措施的主体、批准手续、权利救济等方面应有严格规制。

新《刑事诉讼法》对采取措施的时间（立案后）、适用条件（根据侦查犯罪的需要）、程序（经过严格的批准手续）、批准主体（公安机关负责人）、过程中所获材料的使用（侦查人员在技侦过程中获悉的国家秘密、商业秘密、个人隐私，应当保密，获取的与案件无关的材料必须及时销毁，所获材料只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判）、证据质证（以上秘密侦查手段收集的材料可作为证据使用，如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果，应当采取不暴露有关人员身份及技术方法等保护措施，必要时可由审判人员在庭外对证据进行核实）等均有规定，内容虽然粗疏，但对基本问题均已涉及，以下对存在问题具体分析之。

（二）实施主体与批准程序

技术侦查由公安机关实施，但具体运用技侦手段的部门与刑侦部门也具有相对独立性。实践中，两个部门互相协作，技侦部门有一定线索后采取监听、监控等技侦手段，获取更为详尽的犯罪信息，提供给行动部门，行动部门依靠情报信息采取具体的侦查活动，通过公开查缉或抓捕等行为固定证据。技侦部门与行动部门的分离，虽然能够保证情报收集活动与执法活动的相对分离，但无疑也会出现学者所称“公对公”的权力寻租现象［9］。

秘密侦查的批准手续，均是公安机关内部负责。虽然有学者主张应当采取司法审查制，秘密侦查手段的适用应得到法官或检察官的事先批准，笔者认为这并不适应实际需要，理由如下：第一，技术侦查手段能够成功的最大决定因素应在于其保密性，由了解案情、具备侦查专业知识的侦查机关内部作出决定能更好满足保密性和效率的要求，也能保证决定的科学程度。如此讲并非要否定司法审查，只是应当放在事后审查的位置，对侦查行为的正当性进行审查。第二，实践表明，司法审查的标准未必就高于行政审查。在英国，“任何监视行动中都不需要法官事先批准”，而是由行政首长或执法机关决定，但其监听的批准率和采用量低于美国。相对而言，采取法院审查模式的美国司法实践表明对监听的司法审查标准在不断放松，“棱镜门”事件更是说明美国式司法审查的虚伪性。①参见胡铭：《技术侦查：模糊授权抑或严格规制——以〈人民检察院刑事诉讼规则〉第263条为中心》，载《清华法学》2013年第6期，第36-45页。棱镜计划（PRISM）指美国国家安全局自2007年开始实施的绝密电子监听计划，美国国家安全局和联邦调查局通过棱镜计划接触一些大规模互联网公司所有用户的数据，并利用所取得的音频、视频、照片、电邮、文件及日志等资料，建立起一个数据库，帮助情报人员分析、追查有关用户的行踪。依照目前司法环境，即使由侦查机关提请司法机关审查批准，也必然限于对书面材料的审查，流于形式，难以实现事实上的事先审查。

（三）时间点的不合理性

依照新刑事诉讼法的规定，采取技侦手段是在“立案之后”，立案的标准则是“有证据证明有犯罪事实发生”。这一对时间节点的规定是毒品犯罪侦查中采取技侦手段最突出的问题之一。一方面，毒品犯罪存在大量的情报收集活动，只有其中一部分情报信息才会进入刑事诉讼程序，①参见The Place of Covert Surveillance in Democratic Societies：A Comparative Study of the United States and Germany。如该文指出的，刑事指控通常是秘密活动顺带的产物，它的主要成果是情报收集。指控非常简单，秘密侦查人员辛苦收集的情报大部分都不会进入法庭。事实上对毒品犯罪而言，也只有经过一定的情报收集活动才可能达到立案标准，在情报收集活动中一样会采用各种技侦手段，这一过程比案件侦查过程中的技侦手段所针对的对象范围更广泛，隐秘性更强，却根本无法进入司法审查的视野。如学者所指出的，我国情报收集活动具有恣意收集、恣意传送、恣意利用等诸多问题［6］200-204。如何区分情报收集活动与刑侦活动是毒品犯罪技侦过程中无法回避的问题。另一方面，毒品犯罪由于其特点，侦查人员采取的技侦手段，更多是针对犯罪行为的准备过程，譬如侦查人员在获取犯罪线索后，对嫌疑人的通讯、行踪进行监控，掌握其联系交易的过程和细节，在合适时机进行抓捕，查获毒品或毒资实物以固定证据。简单说，预防性侦查措施在毒品犯罪占有尤为重要的地位，毒品犯罪的特点决定了针对毒品犯罪的技侦措施多是在犯罪事实发生之前的，主要是针对犯罪预备过程及犯罪达成既遂之前这个阶段，刑事诉讼法规定的“立案后”的时间点却决定了技术侦查措施的“事后镇压性质”，如果严格依照有证据证明有犯罪事实发生的立案标准，诸多毒品案件中的技侦措施将于法无据。这是立案程序本身的问题，正如学者指出的，立案程序扮演的是侦查程序的启动程序的角色，但是从根本上讲，侦查程序的首要功能和任务在于及时查明案情、查获证据和犯罪嫌疑人，基于犯罪行为本身的隐秘性、突发性，以及刑事诉讼程序包括侦查程序在启动上的相对滞后性，为了对犯罪行为作出及时、迅捷的反应，侦查机制必须保持常备的警戒性，并能在事发时作出机动性反应，侦查程序应当可以在发现犯罪消息时就及时启动侦查程序，展开调查［10］。

（四）材料使用的两难处境

对于技侦手段所获取的证据，新刑事诉讼法确认其证据能力，并规定如果适用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。前文已经论及，技侦手段的有效性不止在于采用的科技手段，更在于其秘密性，如电话监听作为比较成熟的技侦手段，如果被监听对象了解到自己已经被监听或可能被监听，自然会采取多种防御措施而使监听手段难以奏效。所以在作证时采取保护措施对技侦极其有必要。有论点认为，需要保密的是技术侦查的具体方法，而不是采取了技术侦查手段及其审批手续，更不是技术侦查获得的证据内容，后者与技术侦查方法、手段相互独立，并不构成对技术侦查方法的泄露［11］。笔者认为，采取技术侦查的手段及审批手续应当附卷，这是新刑事诉讼法明确规定的，实践中侦查部门对此保密实际上是以往惯常做法的延续，如今是于法无据的。但如果说技侦证据的内容不构成对技侦方法的泄露则有待商榷。技术侦查的证据内容虽然与技术侦查方法、手段相互独立，但对证据内容及其来源的审查必然会反映出证据获取方式，如果公开质证，一定程度上确实会暴露技侦手段的具体实施方式，尤其是为缉捕目的而采取的技侦手段，将对其有用性造成极大损害。本文认为，对于犯罪事实有证明作用的技侦材料，可以在庭外予以质证，对于为实现缉捕目的而采取的技侦手段，除非被告人提出有自首等情节的，否则无需质证。

毒品犯罪中，技侦手段获取的证据，多是客观物证或视听资料，其内容直接反映案件事实，对查明犯罪过程中各犯罪人的地位和作用也有很大意义。但实践中很多案件中技侦部门不愿提供相关证据材料。原因有多方面。第一，在法律未明确规定必须提供技侦手段获取的证据材料情况下，技侦部门和直接破获案件的禁毒大队或刑侦部门虽然同属公安机关，但分属不同部门，技侦部门掌握犯罪线索，并有技术设备和专业人员采取技侦手段了解犯罪进程，执法指标的考核和奖励制度造成毒品犯罪的破获会给破案人员带来经济利益。利益之争也使技侦部门多以保密为由拒绝提供技侦证据材料。第二，之前实践的惯性。2000年公安部《关于技术侦查工作的规定》第三十条要求“公安机关行动技术部门依法采取技术侦查措施收集的与案情有关的材料属国家秘密，不得直接公开使用，如必须使用，应将其转化为能够公开使用的证据，并不得暴露证据材料的来源和收集方式”。在新《刑事诉讼法》实施之前，技侦获取的材料不能作为证据使用，而是要经过转化。长期以来技侦部门不提供相关证据材料，《刑事诉讼法》修改之后，技侦手段获取的材料虽可直接作为证据使用，但技侦部门的保密意识却非一日可扭转。在无法律强制要求技侦部门必须提供所获证据材料的情况下，某些地区的技侦部门会以法律无规定为由拒绝审判机关的提供技侦证据材料要求。

四、对技侦手段的司法审查

侦查和审判是刑事诉讼过程的不同阶段，侦查阶段所获取的证据材料是审判阶段查明事实、作出定罪量刑结论的基础，两个阶段所侧重追求的价值目标、思维逻辑方式均不同，前者是对事实的查明过程，是对所收集信息不停筛选、排除的过程，效率是首要目标，而审判则是运用已有的证据材料对事实的证明过程，这个过程绝不能仅仅是对侦查阶段所收集材料的确认，而是应通过排除非法证据、补正瑕疵证据等方式对侦查阶段进行审查制约，公正是最注重的价值目标。在我国现行法律背景下，技术侦查手段的执行、批准均由侦查机关内部决定，来自外部的司法审查的重要性尤为突出。司法者对侦查机关通过某种侦查手段获取证据的采纳与否，实际上表明了对这种侦查手段合法性所持的态度。

（一）先天不足与后天弱势

并非只要祭出司法审查的大旗，问题便迎刃而解。在我国，司法审查具有先天不足和后天弱势。第一，我国司法组织机构的特点及诉讼价值追求取向的制约。司法审查的主体是审判机关，与以查明犯罪、打击犯罪为己任的侦查机关相比，更具有中立性。但我国的控审机关表现出一体化构造，在全能主义的观念形态下，其形式意义上的分工大于实质意义上的分工，控审机关之间往往更多地以一种彼此信任的心态强调互相配合，侦查、起诉、审判机关之间往往是一种一体化与互相配合的递进式推进关系［12］137-138。事实上，在目前几乎完全依赖侦查提供决策信息的情况下［12］139，审判机关除了对侦查机关取得的证据采取信任之外也别无选择。审判机关同样肩负着打击犯罪的重任，在追求客观真实和打击犯罪仍然是我国刑事司法的重要甚至优先目标的情况下［12］144-145，某种程度上可以说审判机关对实体真实的追求凌驾于程序公正之上。当实体与程序发生冲突时，很难舍弃实体而采取程序优先。技术侦查所获取的证据通常是客观证据，证明力极强，很难因程序瑕疵而排除客观证据。第二，案卷的决定性地位及制作主体的单一性。案卷对裁判结果具有决定力，并且案卷制作主体更倾向于单方制作而缺乏外部制约与影响，即使是检察官，也很难介入侦查程序，参与侦查案卷的制作。对于技侦手段的审批程序及所获取证据是否入卷，完全取决于侦查机关的决定。如前所述，技侦手段更大作用在于收集情报，进入刑事诉讼程序、用于追诉犯罪的材料只是其中的一小部分，更多内容可能根本无法进入审判人员的视野，自然更谈不上审查。尤其是在毒品犯罪中，在立案之前事实上已进行大量的情报收集或监控措施，但真正进入案卷的内容仅仅是与所指控的某一起犯罪事实相关的部分。而且即使与某起具体犯罪事实相关的内容，也未必入卷，《刑事诉讼法》规定：“采取技术侦查措施收集的材料作为证据使用的，采取技术侦查措施决定书应当附卷。”技术侦查措施完全可能仅作为证据信息的来源，而不直接作为证据，从而避免进入案卷。第三，法律障碍。《刑事诉讼法》对秘密侦查证据质证的规定，是司法审查的另一障碍。依照刑事诉讼法的规定，秘密侦查手段收集的材料可作为证据使用，如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要时可由审判人员在庭外对证据进行核实。依照证据法的基本原则，对作为证据使用的材料均应经过质证，存在上述特殊情况的，可以由审判人员庭外质证。但实践中，却对这一法条采取另一种解释：秘密侦查获取材料作为证据一般不质证，特别重要的才由审判人员予以庭外质证。

（二）可为之处

即使存在诸种不足，司法审查也应在现有环境下尽力发挥可能的制约作用，这一制约最能体现在对个案的严格审查中。技术侦查如电话监听、秘拍秘录等手段所获取的证据材料一般而言具有客观、直观等特点，对犯罪事实的证明直接有力。实践中存在问题在于一般情况下技侦机关不仅不会提供采取技侦手段的批准手续，甚至不提供技侦手段获取的证据。在个别案件中，技侦证据是证明特定被告人犯罪行为的关键证据。①如曾某贩卖毒品案，曾某出毒资指使余某到云南某边境城市购买毒品，余某联系货运机构将毒品伪装后运输至湖南某地。购买毒品、联系货车等行为均由余某实施，余某仅在电话中向曾某汇报，但也多用暗语。余某、曾某归案后，曾某否认跟余某有过通话，否认与购买毒品有关。这一案件中，曾某与余某之间的通话录音及余某的供述是证明曾某犯罪的关键证据。曾某与余某的交谈也多是使用暗语，离开余某的供述，录音能证明的事实也很有限。这种情况下，出于追诉犯罪的职责，侦查机关会提供技侦材料，如直接提供监听录音或跟踪拍摄的照片。司法审查中遇到的其实是一个悖论：需要审查的问题（采取技术侦查手段的背景及条件，技侦手段所获取材料是否用于追诉犯罪之外的用途等）无相关资料，无可审查；技侦证据材料则是几乎无需审查：既然已经进入诉讼程序，被告人等已经被指控毒品犯罪，证据材料则能直接、有力地证明其犯罪事实。毒品犯罪中技侦材料还存在另一种事实障碍：虽然电话监听到交易双方的交谈，但双方全使用暗语，无一字涉及毒品。有经验的侦查人员仍然可以根据交谈内容获取交易时间、地点等线索，据此采取进一步的侦查措施，但在诉讼过程中却因难以证明与案件的关联性而无法用作证据。

五、小结

为更好实现打击毒品犯罪的目的，提高侦查手段的效用比增加刑罚严厉性更有效。侦查手段的有效性，与侦查机关能够掌握、运用的公民信息的广度和深度密切相关。技术侦查手段的有效性毋庸置疑，但对公民权益的侵害可能性也不容忽视。如何在可能因技术侦查而受到影响的公民权利与提高毒品犯罪侦查能力的社会利益之间取得平衡，是毒品犯罪侦查过程中不容忽视的问题。

［1］艾明.秘密侦查制度研究［M］.北京：中国检察出版社，2006.

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（责任编辑：芮 强）

Compendium of Regulation of Technical Investigation in Drug Crime from the View of Judge

WANG Ya-kai
（Criminal Law Science Research Institute of Beijing Normal University，Beijing 100875，China）

The new code of criminal procedure added a new part of technical investigation，which was hailed as the beginning of legalization of technical investigation and the confirmation of the legality of investigation measures to a greater extent.Because of its unique features，technical investigation measure has been widely used in drug crime.However，the launching condition，procedure，and material used as evidence in technical investigation have its particularity.It is necessary to study the regulation of technical investigation measure from the view of judge.

drug crime；technical investigation；judicial review

D925

：A

：1008-2433（2016）05-0087-07

2016-06-26

王亚凯（1980—），女，河南开封人，北京师范大学刑事法律科学研究院2014级刑法学博士研究生，主要研究方向为刑法学。