公众认同视野下的刑法基本原则

马荣春，胡海波

（1.扬州大学法学院，江苏扬州225127；2.扬州市人民检察院，江苏扬州225001）

公众认同视野下的刑法基本原则

马荣春1，胡海波2

（1.扬州大学法学院，江苏扬州225127；2.扬州市人民检察院，江苏扬州225001）

刑法公众认同以刑法基本原则的公众认同为集中体现。罪刑法定原则的公众认同可运用法规范的预测可能性原理予以概括性说明，并通过明确性等原则得到具体展开，且可得到情理性补充说明。公众认同对罪刑法定原则提出了相对性要求。罪刑均衡原则的公众认同可得到与罪刑法定原则同样的说明。公众认同对罪刑均衡原则提出了实质性要求。刑法面前人人平等原则的公众认同依然可运用法规范的预测性原理予以说明，且其对刑法面前人人平等原则同样提出了实质性要求。在刑法公众认同之下，刑法立法面前人人平等是应该而且能够实现的“神话”。保障人权和维持秩序这两项刑法价值的实现，是刑法基本原则赢得公众认同的最终依凭和落脚。

公众认同；罪刑法定原则；罪刑均衡原则；刑法面前人人平等原则；预测可能性

编者按：社会转型对法治公信力提出了越来越高的时代要求。刑事法治公信力问题在刑法实践中也越来越凸显其重要性，而刑事法治公信力最终归结为刑事法治的公众认同。在刑法学领域，刑事法治的公众认同问题已经在刑法解释和定罪量刑等具体方面得到重视和深浅不同的探讨。而作为刑法实践基本指导的刑法基本原则，尚未见从公众认同的视角对之予以审视和把握。但正因为其对刑法实践的基本指导，故对刑法基本原则公众认同的探讨便有着极其重要的深化和助推刑事法治公信力的理论意义与实践意义，从而将已有的刑事法治公信力的讨论引向深入。刑事法治公信力及其所蕴含的刑法基本原则的公众认同将在“教义刑法学”大行其道的当下，提醒中国刑法学界：不要忽略了“社科刑法学”的发展。

刑法公众认同问题不应仅仅被搁置在曾经有人提过，而应在中国刑法学理论和刑法实践的“可持续发展”谋求之中予以“旧话重提”乃至“老歌新唱”。由于刑法基本原则在刑法中的不言而喻的重要地位，刑法基本原则的公众认同便构成此“旧话重提”乃至“老歌新唱”的一道“主旋律”。以罪刑法定原则为首的刑法基本原则似乎毫无疑问地能够获得公众认同，即刑法基本原则的公众认同似乎是个不言自明的问题，但“刑法基本原则的公众认同”不仅意在证成刑法基本原则，更意在交代刑法基本原则应是怎样的，即意在从“已然”和“应然”对刑法基本原则给出一番崭新的诠释，从而有助于推进刑法实践包括刑法立法和刑法司法。

一、公众认同视野下的罪刑法定原则

由于被视为刑法的“帝王原则”，故罪刑法定原则的公众认同是刑法基本原则公众认同问题首当其冲要讨论的。

（一）罪刑法定原则何以形成：公众认同的观念支撑

1.罪刑法定原则公众认同的原理性概括说明。首先要交代的是，这里所说的“原理”即预测可能性原理或可预测性原理。作为刑法“帝王原则”的罪刑法定原则，可以被视为最能赢得公众认同的刑法原则。那么，罪刑法定原则的公众认同在人权保障层面上是如何赢得的呢？学者指出，若无刑法规定，国家便不能对某种行为予以处罚，故作为入罪标准的刑法是公民权利的保证书。而此处的自由包括不受刑罚的自由和快乐生活的自由。否则，对刑罚无法预测的恐惧只能使得人们自我设限［1］。可见，罪刑法定原则的保障人权正是假借预测可能性才得以实现。那么，预测可能性便是罪刑法定原则在人权保障这一价值层面上赢得公众认同的内在说明。任何一项法律制度包括刑法或特别是刑法，如果没有预测可能性即赋予人们以言谈举止的行为预期，则人们只能变成一具“行尸走肉”，故这样的法律制度包括或特别是刑法便毫无公众认同可言，因为人们毫无自由可言。正如我们所知，刑法既是“犯罪人的大宪章”，也是“善良人的大宪章”，而且首先是“善良人的大宪章”。这便意味着罪刑法定原则不仅有着人权保障价值，还另有着秩序维持或曰社会保护价值。而其秩序维持或曰社会保护又构成了罪刑法定原则赢得公众认同的另一个层面。那么，秩序维持或曰社会保护价值赢得罪刑法定原则的公众认同，又是怎样得到说明的呢？在拉德布鲁赫看来，法律的可预测性能够使得人们在考虑法律的秩序要求中独立地规划自己的未来［2］45。可见，预测可能性也关联着刑法的秩序维持功能。那就是说，预测可能性又在秩序维持或社会保护这一价值层面上构成罪刑法定原则能够赢得公众认同的内在说明。具言之，秩序的内涵除了社会的可控性和社会生活的稳定性，还有社会活动的可预测性［3］，而社会活动的可预测性通过社会的可控性、稳定性和互动性而直接事关社会秩序。而在哈耶克那里，秩序意味着人们不仅可以有效地运用他们的知识，而且还能够有信心地预见到他们能从他人那里所获得的合作［4］，即形成“正确的预期”［5］。可见，若无对社会生活的正确预期，则将陷入秩序混乱。相反，只要社会活动具有可预测性，从而人们的行为具有互动性，则将有良好的秩序［6］。可见，罪刑法定原则之所以能够实现秩序维持价值，乃因其对公民的刑法规范预测可能性也有所假借。于是，通过预测可能性原理，罪刑法定原则的公众认同从人权保障到秩序维持或社会保护便得到了全面完整的说明。但在这里，我们不能厚人权保障而薄秩序维持，更不能只见人权保障而无视秩序维持，因为博登海默早就指出：“人类社会存在普遍追求秩序的心理，即使在一个偶然形成的人类群体中，人们为使该群体免于涣散也强烈倾向于建立法律控制措施。”［7］

2.罪刑法定原则公众认同的原理性展开说明。正如我们所知，明确性原则是罪刑法定原则的首要派生原则。学者指出，将明确性视为罪刑法定原则实质的侧面之一，是因为明确性是限制国家权力、保障国民自由的基本要求。不明确的刑法不具有预测可能性的功能，从而造成国民行动的萎缩，进而限制国民的自由。随着社会的复杂化，法定犯日益增多，不明确的刑罚法规对国民预测可能性的侵害便越来越严重。不明确的刑法还为国家机关恣意侵犯国民的自由找到了形式上的法律依据［8］52。显然，预测可能性原理能够从明确性原则这一派生原则上说明罪刑法定原则的公众认同：刑法规范的不明确“萎缩”着国民的行动而限制乃至禁锢着国民的自由，故难以赢得国民即公众认同，而罪刑法定原则的明确性是以保障人权为突出价值的。正如马克思、恩格斯曾指出，严厉的刑罚和政治罪概念的不精确并未达到法律所预期的结果，因为法律的含混让高明的律师都能找到漏洞［9］701-702。马克思、恩格斯的论断直接点明：如果欠缺精确性即明确性，则刑法规范将效果差。马克思、恩格斯是从两个方面来把握刑法规范的精确性即明确性问题的：一方面，由于不精确即不明确将“使法官和陪审员大有回旋余地”，同时因其背离预测可能性原理而令公民行动“萎缩”，故刑法规范的精确性即明确性直接关系到人权保障；另一方面，法律的含混意味着法律的漏洞，而“法律的捉摸不定”将导致“尔虞我诈”和“使人心四分五裂”［10］103，故刑法规范的精确性即明确性还直接关系到秩序维持。可见，明确性原则的公众认同通过预测可能性原理而在刑法的秩序维持那里也可得到说明，此如古人云：“微妙之言，上智之所难知也。今为众人法，而以上智之所难知，则民无从识之矣。”①《韩非子·五蠹》。可见，罪刑法定之明确性原则的公众认同，最终可通过预测可能性原理而得到说明。

其实，预测可能性原理对作为罪刑法定原则派生的明确性原则的公众认同的说明，是符合认知心理学的。学者指出，若刑法规定过于含混，则难以使得行为与刑法的规定包括刑罚规定之间建立起有效联结，故刑法的刺激作用就消失了。”而只有刑法的规定尽量明确、具体，行为人才能在行为与刑法的规定之间建立稳定的联结，进而抑制犯罪［11］40。其言“有效联结”指的是一种所谓“有效辨别”，而“有效辨别”要求刑法规定必须明确、具体［11］43。实际上，刑法的规定是否明确、具体，不仅影响刑法的相关规定能否成为对行为人进行惩罚的辨别性线索，而且会直接影响这种线索的效果，从而影响刑罚的效果［11］44。显然，明确性原则能够得到心理学的佐证，即明确性原则在刑法规范的作用发挥上符合心理学的认知规律。由于明确性原则在认知规律上发挥行为规范的作用即具有划定“行为自由领地”的作用，同时具有预防犯罪的作用，故认知规律对罪刑法定原则明确性公众认同的说明，是既有人权保障层面的，也有秩序维持层面的双层说明。心理学上认知规律对罪刑法定原则明确性公众认同的说明，是预测可能性原理运用的一种深化。

无论是立于预测可能性原理，还是立于心理学上的认知规律或认知心理学，作为罪刑法定原则派生的明确性原则的公众认同，最终还得回到公众的切实利益上得到说明，正如贝卡里亚曾指出：“法律是用一种人民所不了解的语言写成的，这就使得人民处于对少数法律者的依赖地位，而无从掌握自己的自由，或处置自己的命运。这种语言把一部庄重的公共典籍变成了一本家用私书。”［10］15又正如博登海默曾指出：“愈来愈多的模糊的、极为弹性的、过于广泛的和不准确的规定引入法律制度，这意味着放弃法律。这种状况必然会使人们产生危险感与不安全感。”［12］这里，“命运”也罢，“危险感与不安全感”也罢，都说明着刑法的明确性直接事关公众的切实利益。那么，刑法是否能够赢得公众认同，则要看刑法是否具有明确性和是否符合公众的切实利益。但这里的切实利益实际上就是公民权利或自由，而刑法明确性与公众自由的关系，正如马克思曾指出：“法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的、理性的、不取决于个别人的任性的性质。”［9］71学者指出：“为了履行对于法治的义务，立法必须始终不渝地追求用语及其精确、清晰。为了达到这一目的，必须时不时地扬弃某些套语，不管它们是如何的简练，只要它们威胁到条文的精确性，就是不可取的。这是维护法律的可信性的唯一方法，任何一个民主国家想给予它的国民以最大的自由，没有这种可信性是不行的。”［2］53这里，“精确、明晰”也有明确之意，“可信性”则明显有公众认同之意，故在此论断中立法用语的明确性、国民自由与法治的公众认同之间的关系得到了较为明了的揭示。而正是基于立法用语的明确性、公民自由与法治的公众认同之间的关系，我们才会深切领会法谚有云：“法律暧昧或不确实，如令遵守，实属苟酷。”

但刑法的明确性与其弹性不相矛盾，因为正如梁启超曾经指出：“法律之反辞有三要件，一曰明，二曰确，三曰弹力性。明确就法文之用语言之，弹力性就法文所含意义言之。若用艰深之文，非妇孺所能晓者，是曰不明。此在古代以法愚明者恒用之，今世不取也。确也者，用语之正确也。培根曰：‘法律之最高品位，在于正确，是其义也。’弹力性，其法文之内包甚广，有可以容受解释之余地者也。确之一义与弹力性一义，似不相容，实乃不然，弹力性以言夫其义，确以言夫其文也。培根又曰：‘最良之法律者，存最小之余地，以供判官伸缩之用，则其弹力性可见。’然则两者之可以相兼，明矣。”［13］显然，在培根看来，所谓“弹力性”是指法律用语意义的伸缩性。那么，我们似应这样看问题：刑法的弹性可以避免刑法的明确性蜕变为僵硬性和机械性，而刑法的弹性同样可在权利保障和秩序维护上使刑法赢得公众认同，因为刑法的弹性至少是实现“个案正义”所需。

正如我们所知，责任主义原则也是罪刑法定原则的派生原则。学者指出，只有当行为人已经或能够知道自己的行为被刑法所禁止，才有行为人是否具有非难可能性问题，故责任主义要求事先明确规定被禁止的行为［8］44-45。在本文看来，公民必须先有对自己行为的预测可能性，然后才有对其行为的刑事非难的可能性，而这必然反过来要求被禁止的行为应予明文以供公民形成预测。否则，既不符合人权要求，也不符合秩序要求，从而难以赢得公众认同。可见，罪刑法定原则的公众认同在作为其派生的责任主义原则上，依然可通过预测可能性原理而得到说明。

正如我们所知，禁止溯及既往原则同样是罪刑法定原则的派生原则。学者指出，禁止溯及既往是保障国民自由的要求。如果法律规范溯及既往，则人们对法律规范的正当期盼将会失落并对法律失去信心，故法的社会机能容易被摧毁［8］47。其言“法的社会机能”包含着人权与秩序这两项当然的内容。因此，如果允许刑法溯及既往，则刑法将在丢弃国民对刑法规范的预测可能性之中而丢弃了公众认同。可见，罪刑法定的禁止溯及既往原则的公众认同，仍可通过预测可能性原理而得到说明。

正如我们所知，禁止类推原则依然是罪刑法定原则的一项派生原则。学者指出，类推解释造成国民在不能预见的情况下受刑罚处罚［8］48。在本文看来，类推是将公民不具有预测可能性的行为纳入刑事规制范围，其恶果是被类推事件的行为人的不当受罚。可见，罪刑法定的禁止类推原则的公众认同，最终仍可通过预测可能性原理，进而联系公民自由或权利而得到说明。

由上论述可见，罪刑法定原则的公众认同是由作为其派生的那些具体原则的公众认同所构成，而无论是作为整体的罪刑法定原则的公众认同，还是作为其派生的那些具体原则的公众认同，都是以法规范的预测可能性原理为内在说明，因为法规范的预测可能性原理能够贴近或切合公众对刑法规范的认知状况和认知能力，故其无论是从人权保障层面，还是从秩序维持或社会保护层面说明罪刑法定原则的公众认同，都是一种贴近或切合人性的说明，而这就为罪刑法定原则的公众认同奠定了朴实而牢固的心理基础。这里要进一步指出的是，只有当刑法具有预测可能性，才能体现“法不强人所难”，而体现“法不强人所难”的刑法才能赢得公众认同即刑法公众认同。那么，当罪刑法定原则是“刑法不强人所难”的集中体现，则罪刑法定原则便集中体现了刑法公众认同。

3.罪刑法定原则公众认同的情理性补白。罪刑法定原则的基本内涵是，什么行为是犯罪和对犯罪处以何种刑罚，皆由法律明文规定，即所谓“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”。当刑法对什么行为是犯罪和对犯罪处以何种刑罚予以明文规定的时候，公民便在趋利避害的本能之中去实施被许可的言行而回避被禁止的言行，即在其生活中能够知道有所“趋”和有所“避”，亦即其能够知道如何“规划”即安排自己的生活内容。那么，在被许可的言行领域即在其“可趋”的言行领域，公民享有完全的自由，而此自由正是罪刑法定原则所“划拨”出来的言行自由与生活自由。这样，如若公民知道某种行为已被明文规定为犯罪且要处以何种刑罚，但其仍然实施此种行为即犯罪，则对其定罪量刑便不失道义上的正当性，而此时我们便可说“知者可怪”。对于这里的“知者可怪”，我们可用黑格尔的论断来作两面理解：在正面，犯罪人本是理性人，而选择犯罪是犯罪人的理性体现即意志自由的体现，故处罚犯罪人便是肯定犯罪人的理性或意志自由，甚至是将犯罪人想要的东西给予犯罪人。于是，刑罚的惩罚不再是与犯罪人过不去，而是对他的一种特殊“尊重”；在反面，法律所体现的是一种所谓“定在”即“普遍意志”与“绝对命令”，故犯罪即违反“普遍意志”与“绝对命令”便要招致违反“普遍意志”与“绝对命令”的后果，而刑罚也是体现“普遍意志”与“绝对命令”的，故对犯罪当然要处以刑罚［14］166-176，就是对它的“否定”。无论是选择犯罪，还是故意违反“普遍意志”与“绝对命令”，都说明了犯罪人“知晓”相关规范。“知者可怪”的两面理解一同构成了“知者可怪”对罪刑法定原则的正面说明。于是，“不知者不怪”便从反面给予罪刑法定原则说明，而反面说明的力度或许较正面说明更大。那么，“知者可怪”和“不知者不怪”的常识、常理、常情即社会共识便直观而深刻地说明着罪刑法定原则能够从道义上带来刑法公众认同，或曰罪刑法定原则在“知者可怪”与“不知者不怪”的常识、常理、常情即社会共识之中维系着公众对刑法的道义性认同。

需要强调的是，通过“知者可怪”与“不知者不怪”的常识、常理、常情即社会共识来说明罪刑法定原则的公众认同，与通过法规范的预测可能性原理来说明罪刑法定原则的公众认同，是相辅相成的，因为法规范的预测可能性原理说明侧重于规范性说明，而“知者可怪”与“不知者不怪”的常识、常理、常情即社会共识说明则侧重于道义性说明。

（二）罪刑法定原则的相对性：公众认同的当然要求

1.公众认同是罪刑法定原则相对性的“前置理由”。学者指出，刑事司法是罪刑法定的现实化，但刑事司法并非天然地就能实现罪刑法定，因为刑事司法具有其内在的规律性，它既可能使得罪刑法定化的“死法”变成“活法”，从而实现刑法的保障人权和保护社会的双重机能，也可能破坏罪刑法定而使之成为具文。因此，如何处理罪刑法定与刑事司法的关系，就成了在司法运作中实现罪刑法定原则的关键，而这又涉及了刑事司法品格问题。司法机械主义和司法能动主义是关于司法品格的两种对立的理论：法官是适用法律的一个机械的工匠，刻板而毫无生气地严格按照法律规定进行逻辑推理，这是司法机械主义；法官创造性地进行审判活动，甚至在一定程度上“造法”，即法官并非法律的奴隶或工匠，这是司法能动主义。绝对罪刑法定主义是以司法机械主义为其司法模式或司法品格，体现了对法官自由裁量权的严格限制，但这过于贬低法官在司法活动中的作用，违背了司法活动的内在规律而无助于通过刑事司法来实现刑法的价值，故已经被历史淘汰。而相对罪刑法定原则已经为法官的定罪量刑预留了足够的裁量余地，故其具有生命力而能够与司法活动同构共存［15］94-96。而相对的罪刑法定原则之所以值得肯定，乃因其赋予刑事司法以能动性而能实现保障人权和保护社会的刑法应然价值，正如学者指出，在实行依法治国的当下中国，法治被看作理性规范的集合体，但法治并不局限于我们通常认识到的严格规则主义，亦有司法能动主义的生成空间［16］。而相对罪刑法定主义则蕴含着有节制的能动性刑法解释的空间［17］，因为“作为自由裁量权重要内容的扩张解释、法律漏洞的填充、类比推理被认为既突破了绝对罪刑法定严格规则的刻板、僵化和机械，又自觉地遵从立法本意和法律规范的实质适用范围，与相对罪刑法定的价值意蕴不谋而合”［18］。这里，我们似应联系当下而将相对的罪刑法定原则的合理性与可取性再向前推进，即相对的罪刑法定原则因其对刑事司法能动性的赋予而能更好地回应社会现实，从而能够赢得公众认同，亦即公众认同能够被“前置”为相对的罪刑法定原则的理由或根据。而能动性与对社会现实的回应性只是相对的罪刑法定原则能够赢得公众认同的假借而已。也许能动性和对社会现实的回应性已经能够支撑相对的罪刑法定原则，或已经能够说明罪刑法定原则的相对性的合理性与可取性，但在社会科学的任何一个问题上，或许我们走得越远，以至于走到一个“家喻户晓”的道理或命题上，则此问题便越能得到说明或解答。而在此社会转型与价值多元化加剧所带来的和谐发展与可持续发展诉求渐趋强烈的当下，公众认同正是一个事关社会发展的“家喻户晓”的道理或命题。

2.罪刑法定原则的相对性如何赢得公众认同。刑法公众认同也代表着价值诉求，但正如前文指出，刑法公众认同在具有相对稳定性存在性特征的同时，也具有相对性和历史性。而相对性和历史性在说明着刑法公众认同的稳定性的同时，也说明着刑法公众认同的历史变化性，所谓刑法公众认同的相对稳定性正是由此而来。前文已经指出，相对的罪刑法定原则是假借着能动性和社会回应性来赢得公众认同的，故相对的罪刑法定原则如何赢得公众认同的答案便存在于此。具言之，相对的罪刑法定原则假借能动性能够实现僵硬的或者模糊的，甚或是看上去有所“缺漏”的刑法规范与具体个案的嫁接，从而使得公众在具体个案上所能秉持的价值诉求通过刑事裁判的形式而得到肯认或伸张，进而赢得公众认同。与此同时，由于罪刑法定在不断发展变化的社会生活面前总是存在着一定程度的滞后性，而此滞后性是其相对稳定性的伴生物，故相对的罪刑法定原则便能够假借对社会现实的一种回应性通过合目的解释或类型化解释等而将既定的刑法规范嫁接到呈现出新面孔的刑事个案上，从而使得公众在具体个案上所能秉持的价值诉求或所能形成的新的价值诉求通过刑事裁判的形式而同样得到肯认或伸张，进而同样赢得公众认同。如果说相对的罪刑法定原则假借能动性赢得刑事司法的公众认同，当然也是刑法本身的公众认同，主要是针对当下的常见个案，则相对的罪刑法定原则假借对社会现实的回应性赢得刑事司法的公众认同，当然也是刑法本身的公众认同，则主要针对的是非常见的新类型个案。但需要指出的是，在相对的罪刑法定原则赢得公众认同对社会现实的回应性的假借中依然存在着能动性的问题，或曰相对的罪刑法定原则的社会现实回应性本身就是一种更加积极的能动性。行文至此，我们似可形成这样一个论断：能动性与对社会现实的回应性是相对的罪刑法定原则的功能属性，而公众认同则是其效果属性。我们应该清楚的是，相对的罪刑法定原则之所以具有能动性和对社会现实的回应性，从而能够赢得公众认同，是因为相对的罪刑法定原则留下了解释空间，而罪刑法定原则的能动性和对社会现实的回应性以及所能赢得的公众认同皆存于其间。

不过，我们似乎还要面对一种可能形成的隐忧：能动性和对社会现实的回应性是否有着扩大刑法的社会保护机能而“萎缩”乃至丢弃刑法的保障人权机能之险。这种隐忧之所以大可不必，不仅因为相对的罪刑法定原则毕竟是罪刑法定原则，而且更因为公众认同仍然是将保障人权作为首要的价值选择。由于相对的罪刑法定原则相通着实质的罪刑法定原则，故前述隐忧对实质的罪刑法定原则也大可不必，因为实质的罪刑法定原则与形式的罪刑法定原则相对应，而形式的罪刑法定原则与绝对的罪刑法定原则是相通的。实质的罪刑法定原则也是在兼顾保障人权和保护社会的两个刑法价值，且以保障人权优先之中赢得公众认同。而在社会转型和高科技带来的社会生活变动不居的当下，相对的罪刑法定则更加体现着合理性与可取性，但不等于我们要提倡“安全刑法”乃至“仇敌刑法”，而刑法公众认同便是一种有力且有效的节制或抵防。

绝对的罪刑法定原则因其“绝对”而必将陷入极端与片面，而极端与片面常常意味着顾此失彼，甚至彼此皆失。就刑法价值而言，绝对的罪刑法定原则意味着对保障人权与维护秩序的顾此失彼，甚至彼此皆失，从而背离刑法公众认同，故相对的罪刑法定原则是能够赢得刑法公众认同的明智选择。

二、公众认同视野下的罪刑均衡原则

在某种意义或从某个方面，罪刑均衡原则于刑法原则体系中是一个仅次于罪刑法定原则的刑法原则，故刑法基本原则公众认同问题的讨论便不可缺少罪刑均衡原则。

（一）罪刑均衡原则何以形成：公众认同的观念支撑

1.罪刑均衡原则公众认同的原理性说明。这里所说的“原理”依然是预测可能性原理即可预期原理。学者指出，人类具有一种天生的追求对等性（Recigrocity）的本能，而这种对等性恰恰是公正的最原始的表现形式。对罪刑均衡的孜孜追求，则是人类基于公正的朴素理念而对刑法的一种永恒冲动［15］101。“最原始”、“朴素”和“永恒”隐喻着罪刑均衡原则也在维系着刑法公众认同。那么，罪刑均衡原则的公众认同能够得到一番怎样的有力说明呢？

学者指出，只有区别犯罪的有责程度，刑法才可增强其道德信誉［19］。这就意味着在刑法中应坚持和落实罪刑相称原则，否则刑法将难以得到公众认同。显然，罪刑均衡原则通过刑法的信誉而维系着刑法公众认同，而我们仍然可运用法规范的预测可能性原理来把握问题。具言之，罪刑失衡之所以难以得到公众认同，乃因其不利于人们“规划自己的未来”和“形成正确的预期”，即如古人云：“刑罚不中，则民无所措手足。”①《论语·子路》。而这皆可归因于罪刑失衡破坏了刑法规范的预测可能性。相反，罪刑均衡能够通过因果预测而强化人们的规范禁忌，从而在民可“措手足”和“庶民安”之中同时达致人权保障和秩序维持。秩序不是禁止人们做什么，而是要求人们“循规蹈矩”地做什么。而若要人们“循规蹈矩”，必先是有规可循，有矩可蹈，并且是有“明规”可循，有“明矩”可蹈。而这一切都寄托着人们对自己言行的法律后果的预测可能性。

由上论述可见，预测可能性大小影响着罪刑轻重及罪刑关系的均衡搭配，正如国家机关工作人员的特殊身份所对应的对刑法规范的较大预测可能性，能够说明此类主体犯诬告陷害罪何以要“法定从重”；又正如已经受刑法否定评价的经历所对应的对刑法规范的较大预测可能性，能够说明累犯何以要“法定从重”。正是由于对刑法规范的预测可能性较大而仍然触犯刑法规范，故主观恶性和人身危险性的罪量和刑量也相应地较大和较重。按照现行刑法规定，司法工作人员滥用职权而犯非法搜查罪和非法侵入住宅罪的，应当“从重处罚”，也可用预测可能性来解读。凡此说明：预测可能性原理可以构成罪刑均衡原则的一个解释工具。当然，诸如诬告陷害罪和累犯“法定从重”等规定又回过头来强化着包括犯罪人在内的公民对刑法规范的预测可能性。这里，罪刑均衡原则使得罪刑规范在一种因果律的“确证”之中强化着公民的预测能力，从而强化着罪刑规范的认知效果。对罪刑均衡原则的诉求或期待，是预测可能性对罪刑法定原则的诉求或期待的延伸。

当罪刑均衡符合着公众的以因果律为内容的心理认知，则其便当然地能够赢得公众认同，因为对公众而言，因果律本身就是一种被普遍接受的世界观和价值观。只不过当此世界观和价值观被体现为罪刑规范时，我们便用法规范的预测可能性原理来分析问题，但法规范的预测可能性原理与此世界观和价值观却可构成对罪刑均衡原则的公众认同的互为表里的说明。

2.罪刑均衡原则公众认同的情理性补白。罪刑均衡是罪刑关系的一种状态。如果将“种瓜得瓜种豆得豆”拿来作一对照，则罪刑关系的相关属性将一下子被我们所捕获并获得一种快速的理解，而这里所说的相关属性包括罪刑关系的因果性和对应性。瓜种最终结获的是瓜，豆种最终结获的是豆，故瓜种与瓜的关系和豆种与豆的关系便类似于原因与结果的关系，因为在哲学上，原因之所以能够导致结果而成为原因，乃因为原因里蕴含着或潜藏着结果的胚胎或基因。于是，在“种瓜得瓜种豆得豆”的对照下，罪刑关系的因果性便更加了然。“种瓜得瓜种豆得豆”还直观地表明事物的对应性。若联系罪刑关系，则此对应性也十分了然，因为“种瓜”和“种豆”相当于“犯罪”，而“得瓜”和“得豆”便相当于“刑罚”。正是由于因果性和对应性的存在，罪刑关系才得以凝结成一种刑法关系。由于因果性和对应性不仅强调关系本身的存在，即不仅给予关系本身以“质”的规定性，而且指明关系的规模，即给予关系以“量”的规定性，故在“种瓜得瓜种豆得豆”对照下的罪刑关系便自然地显现出一种状态即我们通常所说的罪刑均衡。

当“种瓜得瓜种豆得豆”完全实现在“不误农时”之中，我们便可以对照着来理解“就地正法”，从而进一步把握罪刑均衡原则。其实，无论是从康德的“等量报应”，还是从黑格尔的“等价报应”，我们都可引申出罪刑均衡原则，故罪刑均衡原则本来就是刑法报应观念的一种体现。在刑法报应观中，犯罪是对权益这种“定在”的“否定”，而刑罚则是一种“否定之否定”，故罪刑关系在一种报应状态中实现了最终的肯定。而为了使得这种报应或肯定达到“圆满”，则在报应状态中的罪刑关系必须采取罪刑均衡的性状。前述理解逻辑顺畅，但未必浅显直观，而“就地正法”则浅显直观地告诉我们：犯罪使得正当存在歪斜了，而惩罚犯罪只不过是将犯罪使之歪斜的正当存在予以“扶正”而已，这是内在；犯罪使得刑法规范歪斜了，而惩罚犯罪只不过是将犯罪使之歪斜的刑法规范予以“扶正”而已，这是外在。那么，“就地正法”蕴含着朴素的“否定之否定”这一辩证法，至于其中的“就地”二字只是强调着“否定之否定”这一事物规律的“毫不犹豫”且“毫不留情”而已。于是，“就地正法”表达着罪刑均衡原则的一种“决绝”，而“种瓜得瓜种豆得豆”却反面地，但形象地对照出这种“决绝”。

“种瓜得瓜种豆得豆”能够使得我们更容易在罪刑均衡原则之中理解刑罚个别化原则。刑罚个别化原则被刑法理论普遍接受为一项刑法司法原则。其实，刑罚个别化原则仍然是关于罪刑关系的一个原则，或曰是将罪刑均衡原则具体化的一个原则。罪刑关系在刑法立法阶段具有一般性，而在刑法司法阶段则具有个别性［14］88-90，而所谓刑罚个别化原则正是指向罪刑关系在刑法司法阶段的个别性。由于罪刑均衡原则包含着刑法立法阶段的一般均衡和抽象均衡与刑法司法阶段的个别均衡和具体均衡，故刑罚个别化是刑法司法阶段的个别罪刑均衡和具体罪刑均衡的另样表述而已。显然，刑罚个别化原则是罪刑均衡原则的一个派生原则或从属原则，即将之具体化的一个原则。“种瓜得瓜种豆得豆”既可以用来明喻罪刑均衡原则，当其被用来观照制罪配刑的刑法立法活动时；种瓜得瓜种豆得豆”也可以用来明喻刑罚个别化原则，当其被用来观照定罪量刑的个案司法时。故意犯罪将招致故意犯罪之刑，过失犯罪将招致过失犯罪之刑，主观恶性深将招致主观恶性深之刑，人身危险性重将招致人身危险性重之刑，凡此都是刑罚个别化，凡此都是“种瓜得瓜种豆得豆”。那么，“种瓜得瓜种豆得豆”的常识、常理、常情即社会共识便直观而深刻地说明着罪刑均衡原则能够从道义上赢得刑法公众认同，或曰罪刑均衡原则在“种瓜得瓜种豆得豆”的常识、常理、常情即社会共识之中维系着公众对刑法的道义性认同即刑法公众认同。

需要强调的是，通过“种瓜得瓜种豆得豆”的常识、常理、常情即社会共识来说明罪刑均衡原则的公众认同，与通过法规范的预测可能性原理来说明罪刑均衡原则的公众认同，是相辅相成的，同样因为法规范的预测可能性原理说明侧重于规范性说明，而“种瓜得瓜种豆得豆”的常识、常理、常情即社会共识说明侧重于道义性说明。

（二）罪刑均衡原则的实质性：公众认同的当然要求

1.公众认同是实质的罪刑均衡原则的“前置理由”。正如公众认同是罪刑法定原则实质性的“前置理由”，公众认同也是实质的罪刑均衡原则的“前置理由”。但同样作为“前置理由”，公众认同在实质的罪刑均衡原则与在相对的罪刑法定原则那里，其展开是不同的。在相对的罪刑法定原则那里，能动性与对社会现实的回应性能够使得相对的罪刑法定原则赢得公众认同。而在实质的罪刑均衡原则这里呢？我们知道，无论是康德的“等量报应”，还是黑格尔的“等价报应”，实质上都隐含着罪刑均衡原则。那么，作为对“同态复仇”的超越的罪刑均衡原则起初便凝结或体现着人类社会的报应观念。虽然今天一提报应，我们总觉得那是一种陈腐可怕的东西，但只要肯定罪刑均衡在刑事领域还维系着公众认同，则报应观念仍然是一种挥之不去的观念基础，因为报应本来就有着“善有善报”与“恶有恶报”这正反两面的内涵，即其本身应是一个中性概念，而中性的概念色彩使得无论公众的刑法观念再怎么进步，报应的观念仍然在支配着公众对相关刑法观念包括罪刑均衡原则的价值取舍，正如那些典型的恶性刑事案件包括“性侵案件”在网络空间和现实生活空间所激起的“民间反应”所证明的那样。

正如对罪刑法定原则，公众认同对罪刑均衡原则的说明并非仅仅是罪刑均衡原则的某一个方面。除了体认着人类经久不衰的报应观念而维系着公众认同，罪刑均衡原则的公众认同仍然可从人权和秩序予以说明：罪刑均衡原则的公众认同的人权说明，正如所谓“刑罚不中，则民无所措手足”，而“刑罚中，故庶民安”；而罪刑均衡原则的公众认同的秩序说明，正如所谓“刑称罪则治，不称罪则乱”。学者指出：“刑罚超过必要限度就是对犯罪人的残酷，刑罚达不到必要限度则是对未受到保护的公众的残酷，也是对已遭受的痛苦的浪费。”［20］这里，“残酷”一词是在反面地表达着罪刑均衡原则维系着公众认同。其中，“对犯罪人的残酷”可视为对罪刑均衡原则的人权价值的一种负面引申，而“对未受到保护的公众的残酷”可视为对罪刑均衡原则的秩序价值的一种负面引申。于是，罪刑均衡原则的公众认同便被作出反面的具体展开。由于罪刑均衡原则在相当程度上可直接视为罪刑法定原则实质层面之一的“禁止不均衡的、残虐的刑罚”［8］61-62，故对罪刑均衡原则公众认同的说明就是对罪刑法定原则公众认同的说明。

“要使事物符合正义（公平），须有毫无偏私的权衡；法律恰恰是这样一个中道的权衡。”［21］由于罪刑均衡原则中的“均衡”就是一种“中道的权衡”，故罪刑均衡原则的公众认同最终还是要回到“正义”二字上以得到一种归结性的说明，正如罪刑法定原则和刑法面前人人平等原则的公众认同。

2.罪刑均衡原则的实质性如何赢得公众认同。相对的罪刑法定原则是通过其能动性和对社会现实的回应性来赢得公众对罪刑法定原则本身，当然也是对刑法的认同。那么，实质的罪刑均衡原则呢？

显然，实质的罪刑均衡原则是与形式的罪刑均衡原则相对立的。如果在某种意义上我们将形式的罪刑均衡原则视为一种“平均的正义”，则实质的罪刑均衡原则便可视为一种“分配的正义”。而如果说“分配的正义”因得到和付出成正比而更能赢得公众认同，则实质的罪刑均衡原则较形式的罪刑均衡更能赢得公众认同。那么，实质的罪刑均衡原则能够赢得公众认同的凭借便是与“实质”一词相当的“该当性”，而这里的“该当性”便是实质的罪刑均衡原则的固有属性和根本属性。

“该当性”与“相当性”不同：“相当性”表达的是一个侧重于外在和形式，从而侧重于事实关系的判断，而“该当性”表达的则是一个外在与内在相结合并突出内在、形式和实质相结合并突出实质，从而侧重于价值关系的判断。正因存在前述区别，故在“该当性”与“相当性”之间，能够使得罪刑均衡原则赢得公众认同的不是“相当性”而是“该当性”。确定了“该当性”在罪刑均衡原则即实质的罪刑均衡原则的公众认同问题中的应有地位，则作为罪刑均衡原则的一个内含或派生的刑罚个别化便可得到一个相应的说法或定位：刑罚个别化是“该当性”为赢得罪刑均衡原则即实质的罪刑均衡原则公众认同的一个技术性手段，而此技术性手段只有在“该当性”的指令之下才不会变形走样，以至于成为徇私枉法或刑事不公的托词或借口。

立于“该当性”来看罪刑均衡原则的公众认同，则我们会想到刑事领域的诸多负面现象，这些负面现象既有立法方面的，也有司法方面的。在立法方面，仅以贪污罪与盗窃罪的比较即可说明问题。正如我们所知，贪污罪是有着财产所有权和公职行为廉洁性双重侵害，即具有复杂客体的犯罪，而盗窃罪是仅有财产所有权的侵害性，即单一客体的犯罪。但从构罪标准和法定刑来看，贪污罪与盗窃罪却形成了罪刑倒挂，即危害大的反而不易受到刑罚施加或被施加得较轻，而危害小的反而容易受到刑罚施加或被施加得较重。于是，在盗窃罪的罪刑规定对照之下，民间早就有“官官相护”之类的愤懑来表达对贪污罪立法的极不认同。而在司法方面，“权贵犯罪”重罪轻判已经是当下中国见怪不怪的司法现象，这已经在一定程度上损害了刑法公众认同，从而在一定程度上损害了法律正义的公众信任。可以说，“权贵犯罪”重罪轻判是一种人为破坏罪刑均衡原则的“该当性”属性，从而破坏罪刑均衡原则的公众认同的腐败司法现象。而除了那种人为的破坏罪刑均衡原则的“该当性”属性而谋取徇私枉法之利的腐败司法现象，还有一种出于公心的无意的破坏罪刑均衡原则的“该当性”属性，从而也于无形之中并在一定程度上损害罪刑均衡原则，当然也是刑法本身的公众认同的司法现象。这就是我们以往不加怀疑的所谓“量刑地区平衡”。“量刑地区平衡”的大意是：对性质相同且情节接近或相同的刑事个案，我国不同地区的量刑不能有差别或悬殊而应力求接近或等值。但正如我们所知，我国是一个政治、经济、文化地区发展不平衡的国家。这样，至少是相同性质的财产犯罪或破坏经济秩序的犯罪，当其发生在不同的地区，便意味其作用于不同的政治、经济、文化环境，则其社会危害性以及再犯危险性也因具有“地区性”或“区域性”而有轻重之别。那么，包括数额在内的情节大致相同的案件在“量刑地区平衡”的观念下便在破坏“该当性”之中走向了形式的罪刑均衡，从而难得公众认同。试问，在经济落后的内陆地区盗窃或许就是一点“家底”的1000元钱与在经济发达的东南沿海盗窃钱财似乎只有数字意义的某大款的1000元钱，这样的案件能实行“量刑地区平衡”？须知，刑法司法的公众认同也是一种切实感受，而切实感受也是具体的和历史的，即离不开具体的时空环境。而实质的罪刑均衡正是要通过联系具体的时空环境，即联系一种切实感受来赢得公众认同，但要达致这一点，便要假借实质的罪刑均衡原则的“该当性”这一固有属性和根本属性。“量刑地区平衡”基本上是在“一刀切”之中强调司法平等观念即适用刑法人人平等观念，但“凡事过则谬”，因为正如下文所论，刑法面前人人平等包括适用刑法人人平等也是实质的和相对的人人平等。格言有云：“世上没有恶就没有善，但任何一个事物都有一个适当的比例。”［22］这对我们把握实质的罪刑均衡原则的公众认同有所启发，因为实质的罪刑均衡便是刑事领域的“一个适当的比例”，它实现着一种“善”，而“善”必将赢得公众认同。

三、公众认同视野下的刑法面前人人平等原则

当人人平等的观念促成了以“适用刑法人人平等”表述出来的刑法面前人人平等原则，则对刑法基本原则公众认同的问题讨论当然也少不了刑法面前人人平等原则。

（一）刑法面前人人平等原则何以形成：公众认同的观念支撑

学者指出，“不平等”是社会始终不可改变的绝对现实，而“平等”不过是对现实的“不平等”的观念“反题”［23］21。那么，刑法面前人人平等是对现实的刑法面前人人不平等的“反题”。我们为何要提出并正视刑法面前人人平等这一刑法原则？这意味着我们不能再将人人平等，从而是刑法面前人人平等作为一个“先验”的原则对待。

对现实的“不平等”，我们可以确信，作为个体或少数人的特权者是排斥人人平等这一说法的，道理很简单：特权本身就意味着不平等，而人人平等意味着特权将失去作为特权的意义。当主体的范围逐渐扩大到半数以上且形成了“公众”状态时，特权者的地位和特权的“意义”便遭到淡化和消解，则人人平等便被普遍接受。人人平等当然可以被个体所接受，但个体是在“公众”之中接受人人平等。那么，当人人平等被普遍接受，则人人平等的公众认同便形成了。前述道理同样适用于刑法面前人人平等的公众认同。学者指出，平等是有限的，即它只能是指一定阶级或者阶层内部的平等［15］74。一个阶级或阶层对本阶级或本阶层内部的平等是当然认同的，但若联系一个政治社会的结构而言，此认同尚不能称为公众认同，因为公众认同要求超越或克服一个阶级或阶层的主体范围局限。于是，在公众认同之下，人人平等便获得了最为广泛的社会政治意义。联系刑法面前人人平等，则公众认同同样如此。

公众认同所要求的政治平等包括法律平等，而法律平等又包含着刑法平等，因为“刑法的平等性是法律面前人人平等原则在刑法中的直接体现”［15］74。但需强调的是，刑法平等是法律平等中至为重要的构成部分，这是由刑法在整个法制体系中的“后盾之法”和“保障之法”即“最后法”的特殊地位所决定的。因此，当把法律面前人人平等看成是公众认同的一种政治要求，则刑法面前人人平等便应视为公众认同在刑事领域的一种政治要求。在此，我们可以认为，没有公众认同，便没有政治平等，便没有作为政治平等体现的法律面前人人平等和作为法律面前人人平等体现的刑法面前人人平等。而如果没有公众认同，则即便有法律面前人人平等以及作为其体现的刑法面前人人平等，那也只能是局限于一个阶级或阶层内部的人人平等即“阶级平等”或“阶层平等”，甚或是某个阶级或阶层内部部分成员所享有的人人平等，而绝非是与“公众”相对应或“匹配”的人人平等。法律面前人人平等及其所包含的刑法面前人人平等是法律面前公众平等及其所包含的刑法面前公众平等。那么，刑法面前人人平等为刑法公众认同所求，而刑法公众认同为刑法面前人人平等所趋。

这里，我们可对刑法面前人人平等原则的公众认同再作深入：“人是目的”无疑可以视为公众的一致认同，而人人平等正是通过避免“人是手段”而谋求“人是目的”，故人人平等本来就在人的“本质”问题上天然地滋生着公众认同。那么，在某种意义上，当我们可将刑法面前人人平等看成是最大的或最有深度的社会政治平等，则刑法面前人人平等便滋生着最大的或最有深度的公众认同。这样看来，或许刑法面前人人平等才是人类最大的刑事法治理想，而公众认同或许将给予最有深度的说明，因为即便是作为刑法“帝王原则”的罪刑法定原则，也有着人人平等的谋求，因为不成文的刑法本来更容易被用来偏袒“权贵犯罪”。但是，公众认同而非某个阶级认同或某个阶层认同，是将政治要求在主体范围上扩大了，从而在深度上加深了，以达致“最大化”。广度和深度上的“最大化”可视为公众认同之于法律面前人人平等，特别是刑法面前人人平等的一个突出意义。

需要进一步指出的是，刑法面前人人平等原则的公众认同不能仅仅停留于空洞的说辞。学者指出，刑法的目的在于保护法益。而只有平等适用刑法，才能有效保护法益，因为如果对部分犯罪人不适用刑法，就意味着犯罪后也不承担法律后果，这些人便会再次实施犯罪行为。而其他人目睹犯罪后不承担法律后果的事实，也会萌发犯罪意念，进而实施犯罪［8］56。其实，不平等适用刑法的后果除了会导致部分犯罪人在犯罪后不承担法律后果而在“犯罪却不被惩罚”的侥幸之中再次实施犯罪，还会导致部分犯罪人在犯罪后承担较轻的法律后果而在“犯罪之利大于犯罪之失”的利益算计之中而再次实施犯罪，甚至会导致未曾犯罪的人看到不平等适用刑法的后果之后走向犯罪道路，即由非犯罪人变成犯罪人。而前述后果也造成了已经出台的刑法对公众认知的不可预期即不具有预测可能性。于是，刑法的不平等适用陷入了这样的局面：若相对于应罚而未罚者或应重罚而轻罚者，则罪行相同的应罚且受相当之罚者，其人权便受到了漠视或不当侵夺；若相对于罪行相同的应罚且受相当之罚者，则应罚而未罚或应重罚而轻罚，便意味着犯罪却不受惩罚的心理侥幸或“犯罪之利大于犯罪之失”的“犯罪效益观”将危及秩序维持即犯罪预防，而这里的犯罪预防既有个别预防，也有一般预防。可见，刑法面前人人平等原则的公众认同，不仅依然可运用法规范的预测可能性原理予以说明，而且仍旧要联系保障人权和维持秩序予以根本性或落脚性的说明。

（二）刑法面前人人平等的实质性：公众认同的当然要求

马克思早就指出，不考虑任何差别的残酷手段，使惩罚毫无效果，因为它消灭了作为法的结果的惩罚［9］139-140。这告诉我们：刑法面前人人平等原则并不意味着在刑事责任面前不能讲差别。刑法的平等并不意味着否定任何差别，一视同仁也必然有所例外。而根据某些特殊人的身份区别对待同样也是一种公正。例如对于未成年人应当从轻处罚，对于公职人员犯罪应当从重处罚，都已经成为各国刑法的共同原则［10］75。由此可见，刑法面前人人平等，不仅存在着形式的问题，而且存在着实质的问题，即刑法面前人人平等有着形式和实质两个层面。离开了实质的刑法面前人人平等即纯粹形式的刑法面前人人平等，有时会走向刑法面前人人不平等，从而难以赢得公众认同，如对行为人由于生活所迫而盗窃若干元的刑事案件和对行为人在优裕生活条件中而盗窃相同数额的刑事案件，判处相同的刑罚。贝卡利亚将平等的标准统一于犯罪的社会危害性以确立平等的客观性，其所给我们的启发是：形式的东西能够给人们一种感受，而实质的东西更能给人们一种感受，涉及刑事责任的任何刑法问题都应切实关注人们的实际感受，以赢得公众认同。在刑法面前人人平等问题上，刑法立法和刑法司法都应如此。若要做到这一点，则刑法面前人人平等的立法体现和司法贯彻都应注重实质，而注重刑法面前人人平等的实质是对认可刑法面前人人平等的形式的继续或延伸。当我们把实质的刑法面前人人平等看成是刑法面前人人平等的应然状态，则其便可视为刑法公众认同的当然要求，因为徒具形式外壳的刑法面前人人平等，其所导致的是平均主义的刑法面前人人平等或刑法面前人人平均。而在刑法司法领域，当行为已经构成犯罪时或在行为已经成罪的前提下，刑法面前人人平均所导致的很可能是罪刑失衡。由于罪刑失衡背离了基本的因果报应观念而也将导致失却对犯罪的预防效果包括一般预防和个别预防，故其难以得到公众认同。于是，我们再一次看到，实质的刑法面前人人平等是刑法公众认同的当然要求，或曰实质的刑法面前人人平等是刑法原则对刑法公众认同的又一个“呼应”。

学者指出，平等者，就其“形式”而言，是绝对或永恒；就其“质料”而言，则是相对［24］18。实质的刑法面前人人平等所导向的便是相对的刑法面前人人平等。那么，当实质的刑法面前人人平等寄寓着刑法公众认同，则相对的刑法面前人人平等同样寄寓着刑法公众认同，因为是在“相对”而非“绝对”之中才容易达致刑事责任的一种“分配正义”。实质的刑法面前人人平等及其所蕴含的相对的刑法面前人人平等的合理性在中国古代的“明分使群”和“惟齐非齐”的传统中早已有所体现，而此合理性在当下仍然关联着刑法公众认同。经济学家茅于轼提出公平有三种不同的意义：一是收入和贡献相对应，贡献大的拿得多；二是人人有份算公平；三是收入差距小算公平［25］。实际上，缩小收入差距是对贡献大的拿得多和人人有份的一种匡正和平衡。若联系实质的刑法面前人人平等和相对的刑法面前人人平等，则公平应视为一个中性概念即“付出与所得成正比”，并可作相反两面的把握：罪责深，刑事责任重；罪责浅，刑事责任轻。而立功大小对应着刑事奖励大小（如减刑）也是在“付出与所得成正比”之中。而正是“付出与所得成正比”使得实质的刑法面前人人平等和相对的刑法面前人人平等能够赢得公众认同即刑法公众认同。之所以如此，是因为“付出与所得成正比”即“分配正义”使得已经出台的刑法对于公众认知而言具有可预期性即预测可能性，从而可助益于人权保障和秩序维持即犯罪预防，亦即最终可助益于刑法基本价值的实现。

1997年颁行的新刑法对罪刑法定原则、罪责刑相适应原则（罪刑均衡原则或罪刑相称原则）和刑法面前人人平等原则（适用刑法人人平等原则）的规定，被视为具有“里程碑”意义。那么，“里程碑”表达着包括学界在内的社会公众对此三项刑法基本原则的一致认同即公众认同，而此公众认同产生于对类推重保护社会而轻保障人权、罪刑失衡和刑事责任的“身份”之别等有损于刑法正义的各种负面现象的反感之中。应该说，对一部刑法的基本原则的公众认同代表着对整部刑法的公众认同即刑法公众认同。

（三）刑法立法面前人人平等：公众认同的应然“神话”

按照我国现行《宪法》的规定，任何组织和个人“都必须遵守宪法和法律”，且“都不得有超越宪法和法律的特权”，而“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”。这便将法律面前人人平等确立为我国社会主义的基本法治原则。于是，现行《刑法》第四条“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权”的规定，便为我国刑法确立了一项刑法基本原则，而此项刑法基本原则现被称为适用刑法人人平等原则。但在我国现行刑法典即我国1997年刑法典颁行之初，此项刑法基本原则被称为刑法面前人人平等原则，后被普遍接受为适用刑法人人平等原则，正如通行教科书所指出：“适用刑法人人平等原则的含义是：对任何人犯罪，不论犯罪人的家庭出身、社会地位、职业性质、财产状况、政治面貌、才能业绩如何，都应追究刑事责任，一律平等地适用刑法，依法定罪、量刑和行刑，不允许任何人有超越法律的特权。”［26］对现行《刑法》第四条所确立的刑法基本原则称谓的前后变化反映着一种认识的局限或“谨慎”：法律包括刑法面前人人平等只能是司法意义上的法律面前人人平等即适用法律人人平等，而立法特别是刑法立法面前的人人平等则永远是不可能甚或是无稽之谈。

在已经出台或颁行即现成的法律面前，法律面前人人平等只能被具体或限缩为适用法律人人平等；而在已经出台或颁行即现成的刑法面前，法律面前人人平等只能被具体或限缩为适用刑法人人平等。显然，适用法律人人平等及其所包含的适用刑法人人平等所指向的只是法治活动的一个阶段即司法活动阶段而非其整个过程，故适用法律人人平等及其所包含的适用刑法人人平等便有着当然的“局限性”。但在现代法治观念下，法律面前人人平等可以包括但不能“局限”于司法意义上的法律面前人人平等即适用法律人人平等，因为法治是个过程性概念，而其第一个阶段便是立法活动即创制法律规范的活动。因此，在法治的逻辑上，立法面前人人平等是能够成立和应该成立的。言立法面前人人平等能够成立，是因为随着社会的发展进步，我们的技术手段和相关制度建设能够提供一种机制安排。这可视为可行性；言立法面前人人平等应该成立，是因为立法是司法的前提，即司法上的平等要靠立法上的平等予以保障，其道理正如一条河流：如果上游已经被污染，则中下游便难得干净。我们可以这样认为，没有刑法立法平等作保证所形成或出台的刑法规范可能已经“先在性”地导致刑事法律关系的不平等了，那刑法司法环节再怎么强调人人平等，也只是徒具口号或形式而难有实质。我们还应进一步看到：社会个体平等地参与刑法规范的形成意味着刑法规范本身就是所有参与者平等缔结的一种“契约”，故所有参与者理应平等地且心甘情愿地信守此“契约”并承受一种特别的“违约责任”即刑事责任。那也就是说，刑法的“平等立法参与”存在着一个较为明显的规范合法性和规范有效性问题。这可视为必要性。可见，刑法面前人人平等应首先包含刑法立法人人平等，这应视为刑事法治的逻辑必然。平等地参与形成刑法规范并平等地承受因违反刑法规范所招致的法律后果，构成了刑法面前人人平等的完整内含。而只有这样的刑法面前人人平等，才能赢得最大范围和最大深度的公众认同，而此公众认同正是刑法公众认同。

学者指出，为了获得刑法的公众认同，在刑事法规范制定与修改过程中吸收公众参与是必要的，而公众参与立法可以将其对司法“正义”的感性认识传达给立法者，进而改革和完善司法运作的程序和制度，最终促进司法实践与民众生活的亲近和融合。或许正因如此，在中国刑法修改过程中，开始愈加体现对民意的尊重与吸纳，突出立法过程的公开性与民主性，因为这不仅可以起到良好的法制宣传教育作用，有利于刑法的实施，同时也是一个倾听民众意见、吸纳民众合理诉求和凝聚社会共识的过程［27］。应该肯定的是，民众参与刑法立法能够在增进刑法立法本身的“正义性”和刑法实施的“有效性”的同时赢得公众认同。但是，当把民众放在与“立法者”相对应的“参与者”的地位上时，则民众参与所欲增进的刑法立法本身的“正义性”和刑法实施的“有效性”，进而公众对刑法的“认同性”，是要大打“折扣”的，因为当身处“参与者”的地位，则民众参与不可能达致“为自己立法”的状态。在刑法立法过程中，民众的角色本来就应被定位在“立法者”，至于其体现“立法者”地位的方式则另当别论。那么，以法治逻辑为支撑，立法面前人人平等包括刑法立法面前人人平等不应是实现不了的“神话”。至于学者按照金字塔模式将中国社会阶层分为五等，其中占人口绝大多数的依然是工人、农民以及其他体力劳动者，他们占到全国经济活动人口的82%，而在社会的利益结构中，人数最多的工人、农民以及其他体力劳动者成为利益最小阶层。相反，另外的18%则是社会精英。在政治权力、财富和文化资源均被不平等占有的巨大两极分化的背景之下，两大群体之间已经很难达成关于平等的共识了［28］14。即便如此，平等仍为我们所不能放弃。而在刑法领域，我们应先于刑法司法而在刑法立法环节逐步推行“平等立法”，以使得占人口绝大多数的普通民众的合理诉求能够得到畅通的和真切有效的表达，并凝结成刑法规范，进而使得刑法立法本身就是刑法公众认同的观念结晶，即避免刑法立法本身变成作为少数的精英意志的体现，亦即使得刑法立法本身避免成为只对精英们而言的“阶层平等”或“群体平等”。于是，刑法公众认同将促使我们在刑法立法中去进一步探讨旨在实现刑法立法的平等性与其合理性的刑法立法模式问题。适用法律包括适用刑法人人平等是通过处理个案包括刑事个案体现出来的，而立法面前人人平等包括刑法立法面前人人平等则是通过出台“个法”体现出来的，而这里所说的“个法”包括具体的部门法，甚至包括其中的“个条”。当司法领域早已形成了“集团诉讼”和“诉讼代表人”，则立法领域不该形成“集团立法”和“立法代表人”以相映成趣吗？但或许我们应予以注意的是，刑法面前人人平等在刑法实践过程的不同阶段，其体现特点有所不同：在刑法立法环节，刑法面前人人平等即刑法立法面前人人平等体现出一种间接性，不仅因为刑法立法需要借助“代表制”进行，而且因为个体的立法意愿要被“去异存同”，即其间接性是由刑法立法活动的本身规律所决定的；而在刑法司法环节，刑法面前人人平等即刑法司法面前人人平等亦即适用刑法人人平等则体现出一种直接性，这是因为刑法司法是一种由刑事个案直接导出法律后果的活动，即其直接性是由刑法司法活动的规律所直接决定的。

我们可以这样认为，走出刑法立法面前人人平等是“神话”的禁锢，是在刑事领域对平等观念的一次重大引申。学者指出，作为现代价值精神的平等，首先是法权意义上的，是如康德、黑格尔所说的“法权人格”平等［24］18-19。那么，所谓“法权平等”不应只是司法意义上的即司法平等，而且也或首先应是立法意义上的即立法平等，因为“法权”中的“法”不应只是指向司法，而且也或首先应指向立法。那就是说，“法权平等”蕴含着立法平等和刑法立法平等。由于司法具有天然的个别性，而立法具有天然的普遍性，故立法平等包括刑法立法平等便无可争议地能够产生立法公众认同和刑法立法公众认同即刑法公众认同。学者指出，我们应该把“平等”纳入“公正”这一价值目标之中，不仅把它当作一个“抗议性的理想”，而且把它当作一个“建构性的、范导性的原则”，从而处理好发展与平等这对矛盾［29］。此言对我们看待刑法的“立法平等”这一“神话”很有启发：刑法立法本身也是一种“建构”，而当此建构融入了“共识”，则“建构”出来的刑法规范本身就是“共识”的一种凝结或载体，从而是公众认同的一种凝结或载体。而要出现前述局面，则社会个体对刑法的“立法平等参与”便是必需或必要的。刑法的“立法平等参与”所欲谋求的正是作为刑法司法公众认同前提的刑法立法本身的公众认同。而此谋求又意味着要打破精英对刑法立法的话语垄断，亦即打破刑法的“精英型立法”。学者指出，社会统治的可持续底线是：控制社会资源的精英能否坚守道义性原则，能否遏制过于张扬而缺乏自知之明的精英意识，能否尽可能地去实现公平正义，即使知道这只是在相对而非绝对的意义上。而用主流媒体的话来说，“掌握着更多话语权和拥有更多资源的精英分子们，尤其需要倾听来自底层的声音，学会被平民阶层所认可”［28］15。前述论断曝出了法律包括刑法的“精英型立法”的弊端所在，而唯有将民众平等地置于立法包括刑法立法的程序之内或体制之内，则“精英型立法”才能被根本打破，来自社会底层的共识才能被凝结成法律规范包括刑法规范，从而立法包括刑法立法的公众认同才有可能形成，最终司法包括刑法司法的正当性才不会遭到“前提性怀疑”。当公正的社会制度包括分配正义是建立在每个公民都平等地参与政治意志的建构这个预设上的。而先有政治平等，然后才有所谓分配正义［30］，则先有立法平等包括刑法立法平等，后有司法平等包括刑法司法平等。立法平等包括刑法立法平等普遍“预设”着一种分配的正义，而司法平等包括刑法司法平等则个案“落实”着一种分配的正义。回避立法平等包括刑法立法平等，则司法平等包括刑法司法平等便是一种掩饰乃至欺骗，而法治公众认同包括刑法公众认同首先要在一种“诚实无欺”之中才有可能形成。于是，立法平等包括刑法立法平等便是法治公众认同包括刑法公众认同得以形成的起步。

法律包括刑法面前人人平等是否应包含着立法包括刑法立法面前人人平等，之所以最终关联着法治共同认同包括刑法公众认同，乃因其最终与主体地位和主体意识有关。学者指出，就平等的历史发展来看，从诉求经济平等到诉求法权平等，是人类平等观的质的飞跃，其原因包括从诉求经济平等到诉求法权平等，社会的平等诉求运动有了行为主体，同时平等观从社会发展的消极意识转变为推动社会发展的积极意识［23］21-22。于是，我们可这样看问题，法律包括刑法面前人人平等包含着立法包括刑法立法面前人人平等，等于是肯定民众在立法包括刑法立法中的主体地位，而其通过立法包括刑法立法所体现出来的推动社会发展的积极意识则是其立法主体地位的一种体现或证明。那么，当法律包括刑法面前人人平等包含着立法包括刑法立法面前人人平等，意味着公众的主体地位得到一种肯定并激发起与其主体地位相对应的主体意识，则刑法公众认同的形成便显得自然而然了。立法包括刑法立法面前人人平等是法权平等的题中之意和首要内含，故当法权平等是“体现社会正义的杠杆”［23］21，则立法包括刑法立法面前人人平等对刑法公众认同的引起或激发最终要到“社会正义”那里获得解释或说明。这里顺便要强调的是，在刑法的基本原则体系中，对刑法公众认同体认最深的或许是刑法面前人人平等原则所应包含的刑法立法面前人人平等，因为罪刑法定得如何、罪刑均衡得如何，从而人权为主、秩序为辅的刑法应然价值被实现得如何，皆为公众对刑法立法的自觉自愿之结果。

当在刑法司法中切实贯彻了罪刑法定原则和罪刑均衡原则，则意味着切实贯彻了刑法面前人人平等原则，故罪刑法定原则和罪刑均衡原则蕴含着刑法面前人人平等原则，而刑法面前人人平等原则的公众认同便是罪刑法定原则和罪刑均衡原则公众认同的延伸与深化。罪刑法定原则的公众认同、罪刑均衡原则的公众认同和刑法面前人人平等原则的公众认同，共同构成了刑法基本原则的公众认同，并共同说明着刑法公众认同的总体形成过程或形成机制：运用法规范的预测可能性原理及其所包含的认知心理学规律而充分实现保障人权和维持秩序的刑法价值甚或实现此两种刑法价值“双赢中的各自最大化”。刑法基本原则的公众认同使得刑法基本原则获得了具有时代特色的证立，因为当下以和谐发展和可持续发展为基调的经济社会的科学发展是以“求社会共识，达公众认同”为主旋律或主旋律之一的。

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（责任编辑：芮 强）

The Basic Principles of Criminal Law under the Perspective of Pubic Recognition

MA Rong-chun1，HU Hai-bo2
（1.School of Law of Yangzhou University，Yangzhou Jiangsu 225127，China；2.Yangzhou People’s Procuratorate，Yangzhou Jiangsu 225001，China）

The public recognition of the basic principles of criminal law epitomizes the public recognition of criminal law.The public recognition of principle of legality can be summarized with the forecasting principle of law，expanded through principle of clarity and supplemented with emotion reason.The public recognition of principle of balance between crime and punishment can also be explained as the principle of legality.The public recognition asserts a claim for substantiveness for the principle of balance between crime and punishment through the deservedness.The public recognition of principle of equality under criminal law can still be explained by the forecasting principle of law.According to the public recognition，the equality from legislation of criminal law should be a myth which can be realized.However，the two kinds of value of criminal law，protecting human rights and keeping social order，is the final goal for the public to accept the basic principles of criminal law.

public recognition；principle of legality；principle of balance between crime and punishment；principle of equality under criminal law；forecasting probability

D924

：A

：1008-2433（2016）05-0056-15

2016-06-26

马荣春（1968—），男，江苏东海人，扬州大学法学院教授，法学博士后，主要研究方向为刑法学；胡海波（1974— ），男，河南平顶山人，江苏省扬州市人民检察院起诉处检察员，法律硕士。