惩罚主义立法与刑法教义学反思——对“刑法修正案”的逻辑分析与法理展开

赵运锋

（上海政法学院，上海201701）

惩罚主义立法与刑法教义学反思
——对“刑法修正案”的逻辑分析与法理展开

赵运锋

（上海政法学院，上海201701）

从1997年刑法典颁布以来，共出台了9个刑法修正案。尽管其中有削减死刑条文、降低刑罚幅度的立法，但总体来看，还是体现了浓厚的惩罚主义色彩。从犯罪论上看，表现为犯罪预备实行化、抽象危险犯增加、法益保护前置及法益抽象化等；从刑罚论上看，表现为资格刑增加、财产性扩张及终身监禁引入等。惩罚主义立法会危及刑法谦抑性、公民权利保障及立法合宪性，并威胁到公民人格尊严。虽然刑法扩张是世界范围内的刑事立法趋向，但对此依然要保持清醒和警惕，需要从不同层面规范刑事司法解释，以推动刑事立法适用的合法性与合理性。

惩罚主义；刑事立法；抽象危险；司法克制主义

《刑法修正案（九）》（以下简称《修九》）的出台，引来实务界、理论界及社会各界的围观和评判，有学者理性分析《修九》的各条款，有学者指责《修九》的立法不足，也有学者不无担忧地指出修正案的重刑化指向。尽管理论界对修正案九的看法林林总总，但一般都是对修改条款本身的评议，对刑法修正的内在规律并未作翔实分析，对刑事立法的司法适用也未作出深度解析。从历次刑法修正情况看，刑法修正条款自身值得关注，对由此引起的刑法结构变化、法益功能异化及刑法价值变化更值得重视，因为这些往往是决定刑法发展与适用的根本问题。

一、提出问题

惩罚性立法①在德国，惩罚主义立法受到诸多学者的批判，若是指向人的情形，批判者主要责难的是人们对刑罚的过度需求，尤其是过多不必要的犯罪构成研究的创设。而遭受非难的若是刑法法规、刑罚裁量或刑罚执行观的趋势，则意指刑法条文过多或刑法过于严厉的倾向。［德］埃里克·希尔根多夫著，江溯、黄笑岩译：《德国刑法学——从传统到现代》，北京大学出版社2015年版，第219页。在日本，国会因为向来对刑事立法持消极态度而被称为沉默的金字塔，但是，近年来，日本国会一反常态，积极地展开了刑司立法活动。黎宏著：《结果本位观的刑法展开》，法律出版社2015年版，第9页。是指，立法主体在刑事立法过程中强化刑法的惩罚性意蕴，在犯罪化与刑罚化两个方向上进行扩张。惩罚性立法趋向在最近的刑法修正案中体现明显，需要给予认真关注，并需对惩罚性立法的司法适用进行合理规范和诠释。

随着刑法修正案的相继出台，逐渐改变了以往刑法修改仅关注刑法分则的现象，对刑法总则中的犯罪论与刑罚论都开始涉及。更让人关注的是，刑法修正案对社会层面的立法呼吁及刑事政策都给予了积极回应，无论是在罪名厘定、犯罪构成变化、保安处分引入、刑罚制度变更，还是在刑罚幅度调整上都有明显体现。在有些刑法条文中，立法调整是合适的，也是符合社会发展的，有利于规范和制约转型社会下的社会风险，有些条文变化则有过度回应社会民意和政策诉求的嫌疑。另外，考察修正案中的一些条款可以发现，在立法技术上显得过于粗糙，给司法实践带来了适用不便。“由于缺乏充分的、通盘体系性的考虑，这一修法逻辑未能贯彻到底，反而形成了一系列与其他法条的摩擦。”［1］还有的条文属于刑法与前置法衔接不当，致使刑法的二次违法性特征被弱化，刑法的社会保护机能被逐渐推进；还有一些新制定的条文违背了体系性原则，有重复立法之嫌，导致司法适用困难。对此，需在实践层面上从刑法实质解释、二次违法性、一般预防理论及司法克制主义等四个维度规范和调整刑法解释和规范适用，以推动刑法条文诠释的科学性，并最大程度保障公民的合法权利，达到弱化因刑事立法不当带来的消极效应。

二、谨慎选择刑法实质解释

近年来，刑法实质解释理论发展迅速，国内诸多学者①实质解释论阵营以张明楷、刘艳红、苏彩霞、齐文远、周详等学者为代表，形式解释论阵营则以陈兴良和邓子滨为代表。有些学者虽然同属一个阵营，但在具体观点上也会发生分歧。都举起了刑法实质解释论大旗，在与刑法形式解释进行论证的同时，也深刻影响着司法实务主体的规范阐释和适用。其中，尤以张明楷教授的实质解释论影响最为广泛。

根据实质解释论，解释主体在阐释刑法规范时，需及时回应社会诉求与政策精神，并对刑法目的做出与时俱进的解释，从而确保刑法规范精神与内涵的灵活性与成长性。前田雅英教授指出：“之所以科处刑罚，是因为对全体国民而言存在必要性。并非‘越是限定处罚就越增加国民的利益’，而是必须具体地、实质地探求为保全国民利益所必需的必要最小限度的刑罚。”［2］所以，前田雅英教授反对“只要形式地确定处罚范围就可以了”的做法，主张“合理地选择真正值得处罚的行为”，“要思考形式地该当犯罪的行为是否真正值得处罚”［3］。鉴于在规范阐释中，刑法实质解释通过刑法目的将社会诉求、政策主旨、利益平衡等法外因素植入规范内涵，致使刑法规范的内涵经常突破传统文义而发生变迁。比如，将交通肇事后留在原地不对被害人进行救助的行为认定为《刑法》第一百三十三条之中的“交通运输肇事后逃逸”，将《刑法》第二百六十三条中“冒充军警人员抢劫”的“冒充”解释为包括假冒与充当，从而将真正的军警人员向被害人显示其身份的抢劫也认定为冒充军警人员抢劫［4］，甚至还将《刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款罪中的“吸收”，理解为包括公众有权提取存款时金融机构拒不允许公众提取的情形［5］102。还有，将非法公开获取他人财物视为盗窃，将虐待罪对象扩展到家庭成员之外的其他人群，等等。其实，分析刑法实质解释的论证过程可知，其坚持的结果导向主义②实质解释论主张，在实践中，司法主体有时可以先考虑处罚的必要性与合理性，然后根据处罚考量结果选择相应的罪名，这个过程体现了反形式主义的结果导向主义和主体能动主义。与司法能动主义常常会突破形式逻辑与主观主义，导致在解释结论上不断推陈出新。正如有的学者指出的，实质解释在更新解释观念的同时，其距离类推解释到底有多远值得我们关注。“刑法解释的实质化，使得目的解释成为刑法解释的‘桂冠’，目的解释为类推解释开了一个口子，而类推解释又为目的解释提供了足以伸展的舞台。”［6］

实质解释论对于弥补形式逻辑不足的作用无可非议，对于刑法规范内涵的延展与探究也有重要价值，但是，对实质解释天生具有的突破规范界限的冲动不能掉以轻心。在刑事立法相对宽松的情况下，刑法实质解释对于激活刑法条款中的休眠因素具有积极意义，但在刑事立法相对严厉的情况下，刑法实质解释发挥作用的空间就要慎重考虑，以防止实质解释结论进一步加剧刑法的惩罚性程度。通过分析可知，历次刑法修正案征表出的立法取向总体是，法益保护前置化、法益内容空洞化、预备内容实行化、③比如为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具罪，为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联系罪，为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息罪等。刑行衔接模糊化、帮助行为正犯化，①比如帮助网络犯罪活动罪，帮助恐怖活动罪，资助非法聚集罪等。基本反映出刑事立法的重刑化倾向。②这种现象在其他刑法修正案中也有体现，比如《刑法修正案（八）》中的危险驾驶罪、生产销售假药罪、盗窃罪、组织领导黑社会性质组织罪等；《刑法修正案（六）》中的提供虚假的或隐瞒重要事实的财务会计报告罪、公司、企业、其他单位工作人员受贿罪、操纵证券、期货市场交易罪。在这种立法价值取向下，公民的权利空间进一步被挤压，国家公权力的触角继续向社会生活的各个角落延伸。与之对应，司法主体在适用刑法条文时，需基于相反方向的思维路径，换言之，司法主体在解读条文时应该更多基于形式逻辑，从法条本身出发阐释规范内涵，对于政策诉求、利益衡量及价值判断不应该给予过多关注。唯此，才可以在刑法规范阐释中贯彻平义解释，对立法规范形成司法限制效应，并达到防止公权力持续延伸的目的。

从实质解释的发生路径看，结果导向、价值涉入及司法能动是其发挥作用的三个维度，都与价值判断密不可分，并成为刑法规范保持成长性的重要支撑，这在刑法实质解释论那里可以获得答案。根据实质解释论，“当解释者对法条难以得出某种解释结论时，不必攻击刑法规范不明确，而应反省自己是否缺乏明确、具体的正义理念。所以，即使这与其在得出非正义的解释结论后批判刑法，不如合理运用解释方法得出正义的解释结论”［5］3。也即，刑法规范自身不存在合适与否的问题，能否适应司法实践的需要与解释主体的解释能力相关。换言之，有能力的解释者可以通过解释达到修正规范内涵的目的，而能力不足者总是抱怨刑事立法的不足，并主张通过立法修改既定的刑法条款。据此，实质解释论力图通过规范目的调整规范文义，以达到保持刑法规范灵活性的目的。不幸的是，实质解释论尽管一再宣称是在形式正义逻辑下进行的实质解释，也即，实质解释是在遵循罪刑法定原则下进行的规范阐释，分析实质解释论的诠释结果，却发现其总是在类推解释的边缘徘徊，并借助规范目的的掩护，为其解释结论进行开脱和辩护。“实质解释论习惯于实质判断在先，喜欢探究法规范的客观目的与精神，偏爱灵活解释，并经常表现出摆脱常规的文义性约束的强烈欲望。”［7］比如，刘艳红教授与苏彩霞教授都宣称，实质解释论关注刑法内容的妥当性与正义性，旨在实现保障公民自由人权的目的，比形式解释论更注重严格控制解释的尺度［8］。照理来说，既然比形式解释更注重严格控制解释的尺度，适用实质解释时行为人应当更容易被出罪才是。但恰恰相反，实质论者往往借助目的解释、扩张解释等手段而更倾向于也更容易将行为入罪［9］。在刑法理论上，这样的例子不胜枚举。比如，毁坏财物中“毁坏”的内涵界定、“裸聊”行为的法律属性、遗弃罪的“对象”范围扩大，等等。基于此，有的学者指出，实质解释论极易导致类推解释，当然，论者的观点不乏偏激，但总体上反映了实质解释论在解释结论的合法性上还存在疑问。

基于实质解释论在刑法解释中出现的问题，已经引起理论界的反思与批判，诸多学者对实质解释论的作用与功能持保留态度。我们认为，对于实质解释论的功用不能忽略，但对其发挥作用的领域与程度确实值得学者关注。尤其是在立法解释已经充分反应、甚至过度反映社会民意和政策诉求的情况下，对实质解释发挥的空间更应该持慎重态度，以防止刑法规范解读过程中被过多的法外因素充斥，导致规范解读偏离规范宗旨。“有必要对客观解释与目的解释可能导致的无节制的实质化趋势保持警惕，一种既注重教义学的内部控制又强调合宪性的外部控制的制约框架可谓势在必需。”［10］由此，在解释体系中，与实质解释相联系的目的解释、扩大解释和客观解释都需要保持克制，应该更多地坚持平义解释和主观解释。质言之，通过平义解释，将规范内涵限制在规范文义之内，努力防止规范外因素影响文义的判断；通过主观解释，让规范内涵最大程度地表征立法精神，防止政策因素蚕食立法内涵。

在司法实践中，对刑法修正案中的一些条款，解释主体需通过文义解释将规范内涵限制在一定限度内，防止解释主体通过文本解读持续扩大犯罪圈，确保公民合法权利得以保障。比如，危险驾驶罪中校车运输或旅客运输中的超载与超速，虐待被监护人、看护人罪中的被监护人和被看护人，强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服装罪中的服装，使用虚假身份证件罪中的身份证件，组织考试作弊罪中的考试，等等。在刑法修正案中，上述罪名是通过改变罪状、增设罪名、扩大犯罪对象进行犯罪化的，是在既定刑法规范基础上的进一步调整。但是，上述罪名内涵扩容显然受到学界理论质疑，质疑内容包括规范内容扩充合法性与否、立法修正是否会侵害公民的人格尊严等。根据《宪法》规定，侵犯个人权利本身就是违犯宪法的，不可能通过其他级别更高的途径授予其正当性。当然，人类尊严是个比较抽象且模糊的概念，不能根据人的尊严划定惩罚主义的边界。“人格尊严的概念内涵模糊，具有诠释空间，无疑是个问题。”［11］但是，无论如何，人的尊严是主体权利的反映，基于宪法对基本权利的保障，人格尊严的概念已经替立法者立法划定了一条外围的界限，尽管这个界限不是很明确，但是对于保障公民权利实在是必要的。

由此，对上述个罪罪名中的语词内涵，应慎重使用实质解释进行诠释，防止规范语义通过实质解释进一步扩大。当然，在以后的刑事立法中，上述罪名的指涉范围可能还会进一步扩大，但目前来看，立法主体的意图是明显的，不能轻易通过解释方式尤其是实质解释擅自超越和违反。

三、严格遵循二次违法性原理

根据刑法谦抑性，刑法是其他法律规范的保障法、最后法，仅当其他社会规范不能有效应对和防范危害行为发生时，才需要通过适用刑法规范解决社会矛盾和冲突。质言之，刑法规范是司法主体迫不得已的选择，也是在其他社会规范不能发生效用时的最后选择。

二次性违法理论是指，犯罪行为具有二次性的违法特征，违犯了刑法赖以存在的前置性法律，进而违反了刑法的规范性内容，即“出他法而入刑法”。与违法行为和悖德行为不同，犯罪行为具有二次违法性特征。换言之，犯罪行为不但触犯前置法还触犯了刑法规范。在司法实践中，一种行为构成犯罪，实际上就是这种行为已经超越了他法而进入到刑法之中，进而触犯了刑罚（疑为“法”）的规定，因此任何犯罪行为具有两次性违法的特征［12］。“刑事优先”是特殊历史阶段和特定条件下的产物。虽然这需要改革，但改革又有一个过程，是综合性的，是一个系统工程。从操作的层面上看，我们仍然应当基于不断改革的思路，有所突破、有所作为。在犯罪认定和刑事介入问题上，从根本上来讲，应该摒弃“刑事优先”、“先刑后民”的思想，应该倡导刑法的谦抑性和最后手段性［13］。

在大陆法系，关于二次违法性的观点有一元论和相对论的争议，一元论与二次违法性论一致，相对论则反对二次违法性论。德国理论界赞同一元论。德国的《秩序违反法》第11条明确规定了与刑法相同的责任要件，且以此为前提，要求确定体系上的违法性概念。再如，在德国与税法有关的制裁被科处时，无论是作为犯罪行为还是作为秩序违反行为处罚，都以违法性为前提［14］。相反，在日本，由于刑法与其他法律之间的联系不是很紧密，且国内的法律体系相对混乱，不同部门法的立法目的也不同，所以日本的理论界赞同相对论的居多。还有学者认为，一元论与二元论的区分没有合理性：“违法性一元论和相对论之间的冲突是一个伪命题。违法性一元论事实上是从应然性的角度出发，阐述一国法秩序的统一性。而违法性相对论更多的是从实然的角度去解读一个国家实际的秩序状况。”［15］

在我国刑法理论界，有学者明确反对二次违法性理论：“只要一行为危害了法律所保护的社会关系并且被刑法规定应当定罪处罚，那么就有合法、充分的理由对其定罪处罚。至于有无违反其他所谓的‘前置法’，实无必要。所以，我们认为，所谓的‘前置法’事实上并不总是存在的，而且也不是必要的。”［16］也有学者认为，二次违法性有存在的必要性，尤其是在经济犯罪领域，二次违法性判断是重要的司法过程。“作为社会控制手段，刑法具有二次规范性。即在调控各种社会关系时，首先应当适用民法、行政法等其他法规，他们具有一次性的特点。”［17］另外，国内学者在二次违法性的适用范畴上也存在分歧。比如，有学者认为，二次违法性适用既发生在立法领域，也发生在司法领域；有的学者则认为，二次违法性只在立法领域发生作用。我们认为，二次违法性不是一个伪命题，广泛存在于刑事犯罪当中，不但适用于立法范畴，也适用于解释范畴。

二次违法性不但出现在法定犯中，还出现在自然犯中。基于此，刑法文本的个罪应都具备二次违法性特征。也即，立法主体在厘定罪名时，危害行为首先应该是民事违法或行政违法行为，其次才是犯罪行为。从立法层面上看，刑法文本中的个罪行为都是民法或行政法层面的违法行为。基于二次违法性特征，司法主体在判断危害行为是否符合个罪构成时，就需要先作是否违犯前置法的判断，再作是否符合个罪构成的判断。由此，不管是立法主体的立法行为，还是司法主体的司法行为，都应该对危害行为先作是否为违法行为的考量。也即，有后者才可以考虑前者，没有后者也没有前者。在刑法文本中，这种情况普遍存在，比如，交通肇事罪首先是交通肇事行为，违犯了交通管理法规；故意杀人罪首先是侵害了别人的生命权；等等。但是，从近年来的刑法修正与司法实践看，不管是立法者还是司法者，在实践上违背二次违法性的现象频繁出现，刑法的最后手段属性并未得到认真遵守。比较典型的是，法院曾受理过的企业非法经营国际IP电话业务案件。该案律师在法庭上提出，检察机关作有罪控告的理由是因为援引了两个规范性文件：一是最高人民法院2000年4月通过的《关于惩治扰乱电信市场秩序犯罪的司法解释》，另一个是国务院在司法解释生效之后才颁布施行的《电信条例》。司法解释发布在先，国务院的《电信条例》则是在同年9月才颁行的。由于在司法解释发布时，国务院的《电信条例》还没有颁布，而被告人的行为的违法性显然还没有被国家的禁止性规定所确认，检察机关依据司法解释认定此种行为是犯罪行为，显然缺乏了最基本的前提和法律根据。这等于是司法机关在创制禁止性的刑法规范，显然违反了刑法的基本理念和经济犯罪的司法认定规则。

首先，从立法层面看，刑法修正案中的个罪条文存在违背二次违法性的现象。在《修九》中，出现的一些新罪名是适应社会需要产生的，对于社会关系治理具有重要意义。不过，某些罪名有违背刑法谦抑性的嫌疑，比如代替考试罪，诉讼诈骗罪，危险驾驶罪中的超速、超载行为，扰乱国家机关秩序罪中的医闹、闹访行为，强制胁迫他人穿恐怖主义、极端主义服装罪等。其中，代替考试罪就是一个没有前置法的罪名。在《国家教育考试法》及《教育部关于修改＜国家教育考试违规处理办法＞的决定》等规范中，对代替考试的行为没有做出行政处罚的规定，但立法者却直接将代替考试行为规定为犯罪。由于立法者直接将行政法上没有规定为违法的行为上升为犯罪，违背了刑事立法的二次违法性原理。“行政犯罪的‘二次违法性’特征决定了刑事司法中必须先行依据行政法律规范判断行为是否具有行政违法性，才能进行刑事违法性判断。”①上海市检察院自贸区检察工作调研课题组：“既要落实刑事政策又要谨慎追责”，载《检察日报》2014年12月24日。于是，对于代替考试的，行政法没有做出行政处罚的规定，既然前置法没有做出立法上的处罚规定，刑法就不应该将类似行为上升到犯罪层面。这种情况在德国刑事立法当中也存在，并遭到学者的指责。“批评者在许多地方都看到了违背最后手段原则的现象（prima），谴责立法者并未将刑法作为最后手段（ultima），而是作为优先的，甚至是有些场合下唯一的（sola）手段进行使用（滥用）。”［18］

还有，在《修九》中，危险驾驶罪的客观行为有所扩张，超速与超载被纳入危险驾驶罪的范畴。《道路交通管理法》规定，对交通工具超速与超载的违章行为，可以做出罚款、吊销驾照的行政处罚规定，并没有规定行政拘留的处罚措施。换言之，从行政立法层面看，尚未到穷尽行政处罚措施的程度，也即，对类似行为行政法尚未祭出最严厉的行政处罚，因此，刑法没有必要过于积极地对此类行为进行干预。也就是说，对类似的危害行为不需要采取刑事处罚措施。但是，在《修九》中，立法主体却在危险驾驶罪的客观要件中纳入了超速和超载行为。质言之，刑事立法主体将缺乏刑事处罚必要性的一般危害行为纳入到严重危害行为范畴，导致一般行政违法行为转变为刑事违法行为，而这背离了刑事犯罪的二次违法性原理。

其次，从司法层面看，在司法实践中，司法主体应该遵循二次违法性原理，确保刑法的保障性功能的实现。根据二次违法性理论，刑法在对某一行为进行评价之前，要判断该行为是否已经超出了前置性法律的调整范围，如果适用前置性法律可以充分地规范这种行为，就不再需要刑法规范的介入。比如，《刑法》第二百九十条扰乱国家机关工作秩序罪。《修九》把医闹与上访行为纳入《刑法》第二百九十条的客观构成中，在对医闹与上访行为形成一定威慑的同时，也产生了一个新的问题，对于正常的医患矛盾与合理诉求，是否也会被公权力主体私自纳入到刑法规范范畴，从而侵害公民的合法权利。根据卫生部、公安部联合发出的《关于维护医疗机构秩序的通告》，对于“医闹”扰乱医疗机构正常秩序的行为，由公安机关依据《治安管理处罚法》予以处罚；国务院《信访条例》对信访人数、信访渠道、信访受理、办理程序作了详细规定。对此，我们认为，司法主体在处理类似的行为时，就需要对行为的第一次违法作明确界定。也即，医闹与上访行为首先需被行政主体认定为违法，而后司法主体才可以根据具体情况将其作犯罪行为进行处理。“第一次违法性是刑法规制法定犯的首个底限，也是阻隔出入人罪的不可或缺的防线。”［19］再如，《刑法修正案（六）》将为他人非医学需要的胎儿鉴定行为入刑，有将问题简单化处理之嫌。应该看到，这一条款内容是因应全国人大教科文卫委员会与计生委的要求拟定的，主要是针对近年来许多地方大量存在的非医学性别鉴定的不正常现象。但是，可以肯定地说，某些制度性因素（如社会保障不足、落后的农耕模式）比之于非法性别鉴定本身要负更大的责任。总之，在该问题上，用推测的社会后果或者简单以需求决定供给的函数计算方法来论证某种行为的社会危害性，这本身就是不科学的。

再如，《刑法》第二百八十七条非法利用信息网络罪、帮助网络犯罪活动罪，这两个罪名也是在《修九》中新出现的罪名，罪状明确规定，构成这两个罪名的，需要达到情节严重的程度。除了这个犯罪构成要素评价，还需要对非法利用网络行为与帮助网络犯罪行为是否触犯行政法规进行判断，如果没有构成对行政规范的违反，就不能从刑法角度对上述行为进行定性。比如，《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》与《关于严厉打击利用互联网等信息网络非法经营烟草专卖品的通告》及即将通过的《网络安全法》，对非法利用网络行为都从行政法角度进行了限定，也为判断类似行为是否构成犯罪提供了前置法的判断标准。

四、合理认识刑罚的积极预防

在刑法理论上，一般预防与特殊预防是刑罚目的，是指通过立法、司法或者执法等行为达到的威慑犯罪主体的目的。根据传统刑法理论，刑罚预防属于刑罚论的范畴，没有被纳入到犯罪论的层面，一般与重刑主义联系紧密。

在我国的刑法理论与实践上，一般预防被视为对潜在犯罪主体的威慑，为了强化刑罚裁量与刑罚执行对其他社会主体的威慑作用，一般会成为对行为人施以重刑的理由。鉴于一般预防与重刑化之间的关系密切，该理论也成为学者经常批判的对象，尤其是其将社会主体视为工具而非目的现象进行了猛烈抨击。于是，在当下的刑法理论上，如何对待刑法的预防功能成为检验刑法是否符合法治现代化标准的重要试金石。遗憾的是，在我国刑法理论中，刑罚预防并没有从刑罚要素中脱离出来，依然是刑法发挥预防功能的重要支撑，也是实践上司法主体倚重的手段。

德国当代法学家罗克辛教授与雅科布斯教授都倡导积极的预防理论，他们把预防引入犯罪论范畴，并成为犯罪三阶层中的重要组成部分。更为重要的是，在这里，预防功能发生逆转，不再是对行为人施以重刑的依据，而成为刑法人性化与轻刑化的重要依托。“也就是说，如果有利于对犯罪人实行再社会化的话，那么，是可以科处比罪责之严重程度更为轻缓的刑罚的；如果没有预防必要的话，甚至可以完全不科处刑罚。”［20］德国的预防理论蕴含了丰富的政策要素。根据犯罪构成，如果应对行为人定罪量刑并施以刑罚，根据特殊预防对行为人不需要定罪量刑的，就不再以犯罪处理；如果需要对行为人施以轻刑的，则不能判处重刑。质言之，罗克辛所说的预防理论并不是传统以威吓为内容的消极预防，而是积极的特殊预防。也就是说，如果有利于对犯罪人实行再社会化的话，那么，是可以科处比罪责之严重程度更为轻缓的刑罚的；如果没有预防必要的话，甚至可以完全不科处刑罚［21］。“只有当罪责评判没有伤害到规范的秩序任务时，我们才可以将罪责评判个别化（亦即阻却或者排除罪责）。”［22］换言之，对于某个犯罪人或不法行为人而言，仅当对他施以刑罚也不能满足预防的需要时，他才可以是无罪责能力的。

积极的刑罚预防理论是机能主义刑法观的征表，也是功利主义哲学在现代德国刑法理论上的体现。机能主义刑法观强调，刑罚的威慑功能不能局限于刑罚论，还需从犯罪论的角度发挥效用，发挥效用的基础就是政策要素的介入，介入途径是改造传统的犯罪构成理论，弥合刑事政策学与刑法教义学之间的距离，缓解刑法与政策之间的张力，达到政策学与教义学、规范学与事实学的统一，于是，表征价值要素的客观归责、积极的刑罚预防、答责、期待可能性、认识可能性等法律概念都逐渐出现在刑法理论当中，结果是在理论与实践上不断推进刑法政策化的步伐。

根据罗克辛的观点，目的赋予罪责概念以内容，罪责概念的确定在于为确证秩序与法权利之间的联系而惩罚公民的需要提供根据；罪责由一般预防所构建，并根据一般预防来衡量［23］。质言之，为突出社会的要求与利益，罪责概念中被加入目的刑的思想，强调从预防未然之罪的角度来把握罪责的本质，而不再着眼于已然之行为的可谴责性本身［24］。也即，对于这种具有双重意义的预防功能的刑罚方案，仍然需要再附加一个具有决定性的限制。按照我国以及在德国占据绝对主流的观点，每个刑罚还必须受到犯罪人的罪责的限制：任何人不得在没有罪责的情况下遭受处罚（比如，在精神病或不可避免的禁止错误时，就不能受罚），而且，刑罚的严厉性也不得超越罪责的范围。此便是罪责原则。罪责原则是德国刑法的基本原理之一，我们的宪法法院已将该原则归结到了对人类尊严的保障之上［25］。于是，政策考量可以通过积极的预防理论进入到罪名判断与刑罚裁量过程当中，不过，却需要受到罪责原则的规制，以保证政策要素在法律范畴内发生效力。至此，一般预防功能在刑法中的角色与意义发生改变，这当然需要我们在刑法理论与司法实践中做认真思考和适当借鉴。值得关注的是，在这个过程中，刑罚不允许超过由罪责划定的边界，并且，当特殊预防与一般预防发生冲突时，需要优先考虑特殊预防，这是德国机能主义刑法论的核心思想。

在《刑法修正案（八）》当中，有的具体危险犯变身为抽象危险犯，比如，《刑法》第一百四十一条规定的生产销售假药罪。立法主体在该条款中没有规定任何情节，只要生产销售假药就符合生产销售假药罪的犯罪构成。但是，在实践中，并不是只要行为人生产销售假药就以该罪定罪量刑，还需要对生产销售假药的危害程度进行考察，判断其是否达到了严重性的危害程度，这也是其能否入刑的重要判断标准。再如，《修九》（《刑法》第一百二十条之一）准备实施恐怖活动罪，该罪名是预备行为实行化的体现，也是行为犯，即行为人只要为实施恐怖活动做准备就符合该罪名的犯罪构成。但是，在司法实践中，司法主体不可能把任何准备实施恐怖活动的行为都纳入该罪的范畴，只会将具有严重危害性的准备实施恐怖活动行为上升为犯罪行为。并且，从司法层面看，准备的状况也分不同类型，准备程度也有很大不同，距离实施恐怖活动空间也有不同，所以司法主体在判断准备实施恐怖活动行为是否符合犯罪之前，需要对其是否符合一般的违法性标准进行衡量，而后才能做出是否符合犯罪构成的裁断。质言之，在行为犯的判断中，政策色彩相当浓厚，政策介入途径就是预防必要性的考量。根据犯罪构成，危害行为虽然构成犯罪，但没有处罚必要性或者预防必要性的，可以出罪处理。当然，出于保护公民权利的需要，刑罚预防功能的发挥仅限于出罪的目的进行使用。换言之，不能因为有刑法预防的需要，将本不需要刑法规制的行为上升到刑法范畴。

对刑法中行为犯的判断，依靠传统的犯罪构成理论显然不能胜任，即使借助《刑法》第十三条但书规定，也不能达到合理判断之目的。并且，无论是传统的犯罪构成，还是但书条款，都是针对行为自身而言的，对危害行为之外的政策要素并没有给予足够关注，恰恰是政策要素在很多时候会影响危害行为的司法走向，这正需要积极的一般预防理论的引入与运行。积极的一般预防理论是从实然的角度对危害行为是否入罪及刑罚轻重作出判断，并且这种判断是从轻刑化角度展开的。质言之，如果行为人没有定罪的必要性，则对危害行为不再定罪；如果对行为人适用轻刑合理，则对危害行为适用轻刑。反之，则不符合一般预防的理念。由此，在行为犯的判断上，尤其是对那些前置法都不关心的危害行为，适用积极的一般预防理论无疑是非常恰当的。

总的来看，近年来的刑法修正案表征出来的立法取向是惩罚主义主旨，这一方面是回应社会需要与政策诉求，另一方面与风险社会理念密不可分。诚然，刑事立法与社会现实需求保持了一致，但在刑法的谦抑性和权利保障上却不断退缩，这并不符合刑法的基本精神。基于此，在司法层面上，司法主体需要对惩罚主义立法进行反思，并在对接个案行为时慎重选择解释方法和适用立场，以保证刑法规范适用的合理性与学科性，借此缓和因刑事立法导致的扩张空间，并推动刑法在权利保障上的作为和功能。

［1］车浩.刑事立法的教义学反思——基于《刑法修正案九》的分析［J］.法学，2015（5）：15.

［2］［日］前田雅英.刑法总论讲义［M］.东京：东京大学出版社，2011.

［3］［日］前田雅英.现代社会的实质的犯罪论［M］.东京：东京大学出版社，1992.

［4］张明楷.刑法学［M］.北京：法律出版社，2011：634.

［5］张明楷.刑法分则的解释原理［M］.北京：中国人民大学出版社，2004.

［6］杨绪峰.反思与重塑：刑法上类推解释禁止之研究［J］.环球法律评论，2015（3）.

［7］劳东燕.风险社会与变动中的刑法理论［J］.中外法学，2014（1）：94.

［8］刘艳红.走向实质解释的刑法学——刑法方法论的发端、发展与发达［J］.中国法学，2006（5）.

［9］劳东燕.刑法解释中的形式解释与实质解释之争［J］.法学研究，2010（3）：45.

［10］劳东燕.刑法目的解释的方法论反思［J］.政法论坛，2014（3）：90.

［11］Higendorf，jahrbuch fur recht und ethik，1999，137ff.

［12］杨兴培.犯罪的二次性违法理论探究［A］.本书编辑委员会.社会转型时期的刑事法理论［C］.北京：法律出版社，2004：415.

［13］游伟.反思刑事优先论［N］.检察日报，2010-03-18.

［14］于佳佳.违法性之“法”的多元解释［J］.河北法学，2008（10）：14-20.

［15］刘伟.经济刑法规范适用的独立性判断问题［A］.赵秉志.刑法论丛［C］.北京：法律出版社，2013（2）.

［16］王娟等.浅谈二次违法性理论［EB/OL］.http://old.chinacourt.org/html/200712/14/l，2007-12-14.

［17］黎宏.关于风险刑法观的几点反思［J］.人民检察，2011（2）：25.

［18］Hassemer，produktverantwortung im modernen srafrecht，1994，2aufl.1996，s.8.

［19］邱兴隆.刑法的底限［EB/OL］.http://www.aisixiang.com/data/90373-3.html，2015-07-12.

［20］［德］克劳斯·罗克辛.构建刑法体系的思考［J］.蔡桂生，译.中外法学，2010（1）：14.

［21］［德］克劳斯·罗克辛.刑事政策与刑法体系［M］.蔡桂生译.北京：中国人民大学出版社，2011：78-79.

［22］［德］雅各布斯.规范人格体社会［M］.冯军，译.北京：法律出版社，2008：107.

［23］Vgl.Jakobs，Schuld und Pravention，1976，S.8-9.

［24］劳东燕.罪责的客观化与期待可能性理论的命运［J］.现代法学，2008（5）：34.

［25］［德］克劳斯·罗克辛.联邦宪法法院司法判决中的刑罚和刑罚目的［J］.StrafeundStrafzweckeinderRechtsprechu ngdesBundesverfassungs-gerichts，FestschriftfrVolk，2009：601.

（责任编辑：刘 芳）

Legislation Punishment and Criminal Law Doctrine Reflection——Logic Analysis and Jurisprudence Expansion of Criminal Law Amendment

ZHAO Yun-feng
（Shanghai Political and Lawful College，Shanghai 201701，China）

Since the Penal Code in 1997，nine criminal law amendments have been issued.Although there are provisions to cut the death penalty and reduce the magnitude of the penalty legislation，there is a reflection of a strong punishment color.Judging from the criminal theory，the following phenomenon appeared：the crime preparation and potential danger offense are increasing；legal interests protection is in advance and legal interests is abstracted.Seeing from punishment theory，there is an increase of qualification penalty，an expansion of property punishment and the introduction of life imprisonment.Legislative punishment doctrine would jeopardize the restraining criminal law，civil rights protection and the constitutionality of legislation and be a threat to human dignity.Although the expansion of criminal law is a trend worldwide，we have to be awake and alert，trying to standardize the interpretation of criminal justice at different levels in order to promote legitimacy and rationality of criminal legislation.

punishment doctrine；criminal legislation；abstract danger；judicial restraint

D616

：A

：1008-2433（2016）05-0071-08

2016-04-16

2015年度司法部国家法治与法学理论研究项目“刑法解释的边界研究与实证分析”（15SFB5013）的阶段性研究成果；同时本文受上海政法学院刑法解释协同创新研究团队资助。

赵运锋（1976— ），男，河南杞县人，上海政法学院副教授，法学博士，主要研究方向为刑法解释学。