论交通肇事罪实行行为的认定

霍俊阁

(西南政法大学法学院，重庆401120)

论交通肇事罪实行行为的认定

霍俊阁

(西南政法大学法学院，重庆401120)

交通肇事罪的司法认定极易出现不合理的情形，特别是在处理较为复杂的交通事故时，更易混淆罪与非罪的界限。原因在于司法实践没有明确本罪实行行为的地位，没有准确把握本罪实行行为的本质。因此，认定交通肇事罪的实行行为时，必须确立过失实行行为的独立地位，把握其违反结果回避义务的本质。只有违反交通运输管理法规，并且具备违反结果回避义务之实质内容的行为，才成立交通肇事罪的实行行为。

交通肇事罪;实行行为;结果回避义务;成立标准

司法实践中关于交通肇事罪实行行为的认定，一直存在不合理、不科学的地方。特别是网上报道的行人横穿马路构成交通肇事罪的案件［1］，以及路边掉绳者构成交通肇事罪的案件［2］，进一步扩大了交通肇事罪的成立范围，这种处罚扩大化趋势引起了人们的广泛关注。针对实践中的扩大化趋势，应当在明确过失实行行为地位的基础上，从交通肇事罪实行行为的本质出发，对本罪实行行为的成立作出合理限制。实现交通肇事罪的规范适用，达致法益保护机能和自由保障机能的平衡。

一、过失实行行为地位的探讨

学界关于过失实行行为的地位存在诸多争议，主要有故意与过失实行行为相同说、过失实行行为事后成立说、过失实行行为否定说及过失实行行为独立说四种观点。过失实行行为地位的探寻，是交通肇事罪实行行为认定的基础，也是本文展开的前提。笔者在此对这四种观点予以评析，以明确过失实行行为的独立地位。

(一)故意与过失实行行为相同说

该观点认为，故意犯罪的实行行为与过失犯罪的实行行为是相同的，故意犯罪与过失犯罪的区别在于主观不同而非客观行为不同。该观点在对实行行为的定义中，不区分过失实行行为与故意实行行为，而是着眼于行为人的主观方面来认定实行行为。同时，这种观点在定义、限定实行行为的主观内容时，又采用不同的要素。例如，有人主张实行行为是“表现人的犯罪心理态度，为刑法禁止的危害社会的行为”［3］。

笔者认为，该观点缺乏合理性，故意犯罪的实行行为与过失犯罪的实行行为是两种不同性质的行为。理由如下:第一，从构成要件的机能而言，犯罪构成具有个别化的机能。不同的犯罪存在各自不同的犯罪构成，符合不同的犯罪构成便成立不同的犯罪［4］。犯罪构成的不同不仅是主观责任内容的不同，而且是行为方式等客观方面所表现出的违法性程度的不同。我国刑法对故意犯罪与过失犯罪规定了不同的犯罪构成，过失犯罪都是结果犯，而故意犯罪却非如此。第二，从客观主义犯罪论而言，刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害［5］。我国通说认为，故意与过失是两种不同的责任类型，同等情况下故意的刑事责任应该重于过失。那么，为故意与过失提供责任基础的客观实行行为也应当具有不同的性质。否则，将出现基于同种性质行为而得出不同刑事责任的情况。第三，从行为而言，刑法上的行为是基于人的意志实施的客观上侵犯法益的身体活动［4］142。我国刑法理论中的行为是基于人的意志而实施的，犯罪的实行行为也是不同意志的外在表现，或者说是由不同意志导致的客观上侵害法益的身体活动。因此，意志的不同决定了客观行为样态的不同，故意与过失的不同意志和不同认识因素也决定了故意犯罪和过失犯罪实行行为的不同。第四，从本质而言，是否以违反法定义务为前提是故意犯罪与过失犯罪的本质区别。我国刑法分则中的过失犯罪的犯罪构成，均规定犯罪的成立以违反某种义务为前提，而关于故意犯罪的犯罪构成则无此规定。例如，交通肇事罪的成立以违反交通运输管理法规为前提。

(二)过失实行行为事后成立说

该观点认为，过失实行行为依附于结果而存在，无结果则无过失实行行为，是否存在过失实行行为的判断应当采取从结果向前追溯的方式。换言之，该观点认为过失实行行为在过失犯罪成立之后才成立，没有发生构成要件的结果就没有过失实行行为。例如，有论者认为，过失实行行为的终结判断只能在结果发生之后，且结果一旦发生，实行行为即刻成立［6］。

笔者认为，该观点也缺乏合理性，过失实行行为并非结果的附庸。理由如下:第一，从犯罪构成而言，犯罪的类型化重视的是行为的类型化而非结果。犯罪构成是刑法规定的，反映行为的法益侵犯性与非难可能性，而为该行为成立犯罪所必须具备的违法构成要件和责任要件的有机整体［4］98。可见，犯罪构成概念重视的是对行为本身的评价，是将行为作为独立的评价要素，而非结果的附庸。过失犯罪的犯罪构成也必然重视对过失行为的类型化，重视对过失实行行为的独立评价。第二，从过失犯罪的形态而言，行为必然独立于结果而存在。如果认为过失实行行为的成立依附于结果的发生，则过失犯罪就不存在未遂的形态，过失的结果加重犯也不存在未遂的形态。但是，过失实行行为也存在着手，当已经着手实行过失行为，而没有发生结果时，就是过失犯的未遂［7］。认为过失实行行为是在结果发生之后才成立的观点，难免有自相矛盾之嫌。第三，从责任方面而言，过失实行行为的事后成立说容易导致结果责任和对法益的过度保护。一方面，结果责任是指，只要造成客观危害，就要追究责任［7］57;从结果判断是否存在过失实行行为容易先入为主地引起可罚意识，出现只要存在危害结果就极力寻找认定行为人存在过失实行行为之依据的现象，进而将不具有非难可能性的行为认定为过失犯罪。另一方面，当今社会日益成为风险社会，日常行为侵犯法益的现象并不鲜见。如果从结果认定过失实行行为，则容易把造成结果的行为都当作违法行为，使过失犯罪的司法认定范围进一步扩大化，导致对法益的过度保护而忽视对自由的保障。

(三)过失实行行为否定说

该观点认为，不存在过失实行行为，研究过失犯罪的实行行为也没有必要，仅根据结果就可以认定过失犯罪。例如，有论者认为，否认过失犯有实行行为，并不意味着对过失犯无法归责，只要行为人的行为给社会造成了危害结果，并且行为人对危害结果的发生具有主观上的过错，就足以令其对危害结果承担刑事责任［8］。

笔者认为，该观点亦缺乏合理性。理由如下:第一，从犯罪构成的本质而言，无行为则无犯罪。行为是否符合具体的犯罪构成，是我国认定犯罪的唯一标准。如果否定过失犯罪中存在实行行为，则无从认定是否成立过失犯罪。第二，从犯罪构成要件要素而言，认定犯罪时要求犯罪构成要件要素的主客观相统一。否定过失实行行为的存在，就会否定存在与过失相对应的客观构成要件要素，进而使得过失成为超过的主观构成要件要素，这显然是不合理的。第三，从实行行为的特征而言，过失实行行为完全符合刑法对实行行为的规定。否定论否定过失实行行为的一大依据，即在于过失行为不具有实行行为的有意性特征。但是，实行行为的有意性并不是指故意与过失，而是指支配身体活动的意志［4］144。由此而言，过失行为亦具备有意性特征。

(四)过失实行行为独立说

该观点认为，过失实行行为是一种独立存在的实行行为类型，过失实行行为独立于故意实行行为而存在，与故意实行行为一起构成刑法中实行行为的下位概念。例如，有论者认为，过失实行行为是指实质不被允许的危险的行为，违反规则的行为，违反日常生活注意义务的行为，违反规章制度的行为［9］。也有论者认为，过失实行行为是本质上违反注意义务的行为［10］。

笔者认为，该观点具有合理性，第一，从司法实践而言，承认过失实行行为的独立性，对过失犯罪处罚范围的限制、犯罪圈的司法限缩、国民自由的保障等具有重要意义。综观我国的刑法规定，不仅总则中没有关于过失实行行为的明确定义，而且分则中多将过失犯的实行行为描述为“违反规则的行为”或者“违反日常生活中的注意义务的行为”，这种局面导致难以正确认定过失犯的成立范围［11］。理论争议的存在加之立法规定的模糊性，难免使过失犯罪的认定泛化。第二，从理论而言，承认过失实行行为的独立性，对研究过失犯罪和行为人过失的内容具有重要意义。只有通过行为，才能分析出行为本身的过失心理;只有过失行为引起的危害结果，才是有刑法意义的危害结果，因此，过失行为对认定过失犯罪有着决定性的意义［12］。尤其是在故意实行行为与过失实行行为竞合的情况下，如果否定过失实行行为，则只能认定为故意犯罪，这种认定方式有时不能使案件得出合理结论。例如，妻子为杀害丈夫而准备了有毒咖啡，打算等丈夫回家后给丈夫喝。在丈夫回来之前，妻子去购物，当妻子再回到家中时丈夫已经喝了毒咖啡并死亡。如果不承认过失实行行为，则只能认定为故意杀人预备，这明显不具有合理性。

综上所述，笔者认为，过失实行行为是一种独立的行为类型，承认过失实行行为的独立性对于刑法理论的发展和司法实践的进步具有重要意义。

二、交通肇事罪实行行为本质的探寻

虽然承认过失实行行为是一种独立的行为类型，但是关于实行行为的本质问题仍有争议。主要有注意义务违反说、客观归责理论中不被允许的危险行为说、结果回避义务违反说三种观点，笔者在此对过失实行行为的本质进行阐述。

(一)注意义务违反说

注意义务违反说认为，过失实行行为的本质是对注意义务的违反，行为违反注意义务是成立过失实行行为的根据。对于注意义务的内容，该观点认为注意义务包括结果预见义务和结果回避义务。根据该理论，交通肇事罪实行行为的本质应当是违反了注意义务。

笔者认为，注意义务违反说存在如下缺陷:第一，注意义务违反说容易使过失实行行为与不作为相混淆。根据注意义务违反说，过失实行行为是违反结果预见或者结果回避义务的行为，这一点使得过失实行行为与不作为极其相似，容易将过失犯罪当作不作为犯罪看待。但是，过失实行行为与不作为并不是一个层面的问题，二者存在主体、义务内容、结果等方面的重大差异。如果混淆二者，势必造成犯罪构成理论的混乱。

第二，注意义务违反说不能协调故意犯罪与过失犯罪的关系［13］。故意犯罪是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，而希望或者放任这种结果发生。如果说过失犯罪之所以受到处罚，是因为其过失实行行为违反注意义务、不履行注意义务，导致结果发生;那么，在故意犯罪的情况下，其实行行为履行了注意义务，罪责应当轻于过失犯罪，这种结论显然令人难以接受。

第三，注意违反说可能忽略对过失实行行为本身的违法性评价。结果无价值论认为，违法性的实质是对法益的侵害或者威胁［5］153，而不是行为对规范的违反。如果仅以注意义务的违反作为过失实行行为的本质，势必将忽略实行行为本身样态对实质违法性特征的征表意义。注意义务违反说，会将仅违反刑法规范义务甚至仅违反刑法规范之外的社会伦理规范的行为，认定为过失实行行为，难免会扩大过失犯罪的成立范围，有损国民的预测可能性。例如，行为人横穿马路引发交通事故的行为［14］，根据该说，则会认为横穿马路的行为是交通肇事罪的实行行为。这显然不合理，横穿马路的行为侵犯的是自己的法益，并不具有违法性。

(二)制造不被允许的危险说

由于注意义务违反说面临诸多问题，许多学者开始转向客观归责理论中的制造不被允许的危险说。例如，有论者认为，传统的“注意义务违反说”不足取，基于客观归责理论，可将过失犯的实行行为定义为“创设并实现法不容许的风险的行为”［15］。根据该理论，交通肇事罪实行行为的本质，应当是制造了不被允许的危险。

笔者认为，以客观归责理论解释交通肇事罪实行行为的本质，并将其概括为制造不被允许的危险，缺乏合理性。理由如下:第一，客观归责理论与我国的犯罪构成体系缺乏一致性。就我国的犯罪论体系而言，关于过失实行行为本质问题的讨论，都是在构成要件符合性的范围内展开的。而客观归责理论与犯罪构成要件属于两个不同的体系，甚至说客观归责理论是对构成要件理论的否定。以另一话语体系的理论，来研究此话语体系的问题，其合理性值得怀疑。

第二，“制造了不被允许的危险”中危险的概念和判断标准模糊。一方面，从规范层面而言，危险的概念缺乏统一的、规范的定义。我国刑法理论中的“危险”概念，存在行为与行为人的危险、具体与抽象的危险等不同定义。同时，危险的判断标准也缺乏规范性。刑法理论中存在具体的危险说、客观的危险说与修正的客观危险说等的争议［16］。另一方面，从日常生活而言，人们基于不同的立场、价值、个人能力等，也必然会采取不同的标准来判断危险的有无。因此，以一个标准模糊且内涵尚不统一的概念，来判断过失实行行为的成立，必然会造成认定的混乱。

第三，以客观归责理论认定交通肇事罪的实行行为，有违交通肇事罪的立法目的。从交通肇事罪在刑法体系中的位置来看，其处于危害公共安全罪一章，说明本罪的立法目的是保护公共安全。但是，根据客观归责理论，如果行为符合交通运输管理法规，即使造成了他人死亡的结果，也不成立交通肇事罪的实行行为。仿佛给人一种只要遵守交通规则行车，就可以无视违背交通归责的人的生命安全的印象。例如，行为人驾摩托车被电动车逆行撞上，造成电动车主死亡，摩托车主逃逸的情形［17］;根据客观归责理论，该行为不成立交通肇事罪的实行行为。但是，这一结论明显违背刑法的法益保护目的，刑法不是单纯地保护规范，而是保护规范背后的现实法益。

(三)结果回避义务违反说

还有一种观点认为过失实行行为的本质是结果回避义务的违反。例如，有论者认为，交通过失犯的本质应是结果回避义务，判断该义务之有无应以预见因果关系为内容的结果预见可能性为前提［18］。根据该理论，交通肇事罪实行行为的本质是对结果回避义务的违反。

笔者认为，该观点具有合理性，交通肇事罪实行行为的本质应当是结果回避义务的违反。除上述理由外，还存在以下依据:第一，从违法性的本质而言，客观的违法性论认为，违法性的本质是对法益的侵害或者威胁［4］109。如果行为侵害或者威胁了法益，则具有刑法上的违法性，否则不具有违法性。换言之，如果行为人没有履行避免法益侵害结果发生的义务，则具有刑法上的违法性。就此意义而言，没有履行结果回避义务的交通肇事行为，才是交通肇事罪的实行行为，其违法性来源于法益侵害的不避免。因此，交通肇事罪实行行为的本质应当是结果回避义务的违反。

第二，从交通肇事罪的犯罪构成而言，交通肇事罪所规定的行为方式都要求造成一定的损害结果，如果行为没有造成损害结果，则不能成为本罪的实行行为。换言之，如果行为履行了结果回避义务，没有造成本罪所规定的结果，则不符合交通肇事罪的犯罪构成。如果行为未履行结果回避义务，造成了本罪所规定的结果，则成立交通肇事罪的实行行为。从本罪的犯罪构成而言，是否履行了结果回避义务，是成立交通肇事罪实行行为的关键，也是其本质特征。

第三，从交通肇事罪的立法宗旨而言，根据交通肇事罪的罪状描述及相关司法解释，应当认为本罪的宗旨是维护交通运输安全，避免交通运输过程中的伤亡和财产损失。一方面，虽然本罪的成立要求“违反交通运输管理法规”，但本罪并不是保障交通运输管理法规得到遵守，而是通过要求人们遵守交通运输管理法规，进而避免伤亡和财产损失结果的发生。另一方面，司法解释对酒后驾驶、吸毒后驾驶、无证驾驶等作出了低罪量标准的规定。低罪量标准的规定，并不是因为上述行为违反交通运输管理法规的程度严重，而是因为上述行为履行结果回避义务的可能性减少，更易发生伤亡和财产损失的结果。

综上所述，笔者认为，交通肇事罪实行行为的本质，应当是结果回避义务的违反。交通肇事罪的实行行为，应当是指违反交通运输管理法规，且未履行由此引发的法益侵害结果的回避义务的行为。

三、交通肇事罪实行行为的成立标准

笔者认为，交通肇事罪实行行为的成立必须以违反交通运输管理法规为前提，以违反结果回避义务为实质内容，且该结果回避义务由违反交通运输管理法规的行为所引起。

(一)行为违反交通运输管理法规

行为人的行为违反交通运输管理法规，是造成交通事故的原因，也是追究行为人交通肇事罪刑事责任的前提或首要依据［19］。

笔者认为，交通肇事罪中的“行为违反交通运输管理法规”的认定，应注重以下方面。第一，行为违反的必须是交通运输管理法规中有关交通安全的规定。根据本罪的立法目的，本罪中的行为必须是能够妨害交通安全的行为。我国的交通运输管理法规中，有相当一部分规定并不涉及交通安全，如果行为人违反的是无关交通安全的规定，则不能认为符合本罪的犯罪构成。例如，未悬挂车牌而驾驶机动车上路行驶的行为及没有随车携带机动车行驶证而上路行驶的行为，不能认定为本罪中违反交通运输管理法规的行为。

第二，行为违反的必须是全国适用的行政法规和法律，不应包括地方性法规。笔者认为，应当对本罪中交通运输管理法规的范围作出限制解释。一方面，地方性法规具有地域的局限性，并非全国范围内适用，而刑法是全国范围内适用的法律，如果将地方性法规的违反上升为刑法的内容，则等于以刑法保障了地方性法规的全国适用，有损法律的位阶关系。另一方面，地方性法规的内容是根据本地区的情况确定的，而我国广阔的地域决定着各地区情况的差异性，导致地方性法规内容的差异性，甚至出现内容完全相反的情况。例如，关于电动车登记行车的规定，四川省的地方性法规认为应当登记，不登记的不得上路行驶，而河南省的地方性法规则无登记要求。如果认为本罪中的交通运输管理法规，包括地方性法规，则会导致交通肇事罪的认定因地区的差异而不同，容易造成司法认定的混乱。

第三，本罪中违反交通运输管理法规的行为，必须具有严重的法益侵犯性，即足以致人重伤、死亡或造成重大财产损失。刑法只处罚值得科刑的法益侵犯行为，因而认定本罪中违反交通运输管理法规的行为，必须严格把握实行行为的法益侵犯程度，与一般的交通违章行为区别开来。如果违反交通管理法规的行为不具有上述严重的法益侵犯性，则只能认定为一般的交通违章行为，不能认定为本罪的实行行为。例如，行为人在荒野无人的道路上超速行驶的行为，或轻微超载的行为，不具有严重的法益侵犯性，不能认定为本罪的实行行为。

第四，本罪中违反交通运输管理法规的行为，必须是直接侵犯法益的行为。根据实行行为理论，刑法中的实行行为是具有侵犯法益紧迫危险的行为［4］144。如果某种违反交通运输管理法规的行为并不具有造成交通事故的紧迫危险，则不能认定为交通肇事罪的实行行为。针对多个违反交通运输管理法规行为并存的情形，只能将具有导致交通事故发生紧迫危险的行为，认定为本罪的实行行为。否则，将会不当缩小或扩大交通肇事罪实行行为的成立范围，并影响本罪共同犯罪的认定。例如，对行为人严重超载上路，上路后先闯红灯，再超速，最终导致交通事故的情形，应当根据具体情况判断哪一个违反交通管理法规的行为，具有导致交通事故的紧迫危险。

(二)行为违反结果回避义务

行为违反交通运输管理法规是成立交通肇事罪的基本前提，也是行为违反结果回避义务的表现形式。但是，是否履行了结果回避义务，并不仅仅是违反了交通运输管理法规就可以认定的［19］135。笔者认为，本罪的实行行为在违反交通运输管理法规的前提下，还应当具有违反结果回避义务的实质内容，即必须从实质意义上违反了结果回避义务。

具体而言，行为违反结果回避义务，应当从以下方面认定。第一，行为违反结果回避义务，应是指行为直接导致交通肇事罪规定的结果。一方面，本罪构成要件的意义和本罪的目的，是为了实现安全的交通运输秩序。因此，结果回避义务中的结果必须是构成要件范围内的结果，即行为引起的类型化的结果。如果行为所导致的结果，并不是交通肇事罪所要保护的结果，则不能认为行为违反了结果回避义务。例如，甲超速行车与乙相撞引发交通事故，虽未导致乙重伤，但导致路边的行人丙因受到惊吓而死亡。上述情形中丙的死亡就不能认定为甲未回避的结果。另一方面，从因果关系而言，结果回避义务中的结果，必须是行为人违反交通运输管理法规的行为直接导致的结果，无第三人的加功行为。如果发生的结果，不是行为直接导致的结果，则不能认为行为违反了结果回避义务。直接导致的结果中的死亡结果，应当包括抢救无效死亡，而不能包括独立第三人行为造成的死亡。例如，甲交通肇事导致乙轻伤，但乙急救时因医生的错误治疗而死亡，则该死亡结果不是本罪中应当回避的结果，不能认为甲违反了结果回避义务。

第二，行为违反结果回避义务，应是指行为具有回避结果的可能性。一方面，从刑法的性质而言，刑法不仅是裁判规范，也是行为规范，因而法律不能强人所难［20］。刑法在要求人们实施某种行为时，不仅应当考虑此种行为是否具有实施的可能性，而且应当考虑行为时是否具有实施的可能性。如果行为不具有回避结果的可能性，则不能认为该行为具有违法性。另一方面，从预防犯罪的目的而言，刑罚处罚犯罪的目的在于预防犯罪。而预防犯罪，以行为人可以不实施违反行为为前提，如果行为人不具有回避结果的可能性，则即使处罚该行为也不能实现预防犯罪的目的。例如，甲超速行车，撞死了从路边突然窜出的行为人乙，事后查明即使甲不超速也不能排除乙的死亡，则此种情形下，不能认为甲违反了结果回避义务。

第三，行为违反结果回避义务，应是指行为不具有违法阻却事由。从实质的违法性而言，违反结果回避义务的行为要成为本罪的实行行为，必须具备实质的违法性，排除违法阻却事由的成立。关于违法阻却事由的阐述中，笔者赞成结果无价值论的法益衡量说。法益衡量说的具体原理是利益阙如与优越的利益的原理。根据法益衡量说，如果未回避结果的行为保护了更为优越的法益，则阻却违法，不能认为该行为违反了结果回避义务。例如，甲违反交通管理法规超速行驶，与正在实施杀人行为的乙发生交通事故，并导致乙死亡的情形;再如，高速路上客车司机乙突然发病导致客车失控，乘客甲无驾驶证而驾驶，虽然避免了与其他车辆相撞但撞到了路边护栏，导致客车上的老年乘客丙死亡的情形。笔者认为，对于上述情形，均成立违法阻却事由，不能认为行为违反了结果回避义务。

四、结语

总而言之，要解决交通肇事罪认定的扩大化问题，使交通肇事罪的认定符合刑法的精神和目的，就必须在观念上明确过失实行行为的独立地位，在适用中始终牢记交通肇事罪实行行为违反结果回避义务的本质。只有当行为在违反交通运输管理法规的前提下，具有违反结果回避义务的实质内容时，才能成立交通肇事罪的实行行为。

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(责任编辑:付传军)

The Judicial Cognizance of Perpetrating Act in Traffic Accident Crime

HUO Jun－ge
(Law School of Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China)

The judicial cognizance of traffic accident crime is easy to be proved unreasonable，especially when dealing with complicated traffic accident，the boundaries of crime and non－crime is more confusing．The reason is that in judicial practice the status of this crime’s perpetrating act is not defined and the essence of this crime’s perpetrating act is not accurately grasped．Therefore，to do the judicial cognizance of this crime’s perpetrating act，we must establish the independent status of negligent perpetrating act and grasp the essence of its breach results．Only when violating traffic transportation management regulations and having violated the duty to avoid damaging results，the traffic accident crime’s perpetrating act would be constituted．

traffic accident crime;perpetrating act;the duty to avoid damaging results;the standard of constitution

D924．36

A

1008－2433(2016)06－0086－06

2016－06－26

霍俊阁(1990—)，男，河南开封人，西南政法大学2016级刑法学博士研究生。