比较视域下的盘查制度研究——以我国台湾“释字535号大法官解释”为线索

吴夏帆

(中国政法大学 刑事司法学院,北京 100088)



比较视域下的盘查制度研究
——以我国台湾“释字535号大法官解释”为线索

吴夏帆

(中国政法大学 刑事司法学院,北京 100088)

我国台湾地区“警察勤务条例”赋予了警察执行勤务时的盘查权，大法官会议针对上诉案件发布了“释字第535号大法官解释”。盘查权作为“介于刑事侦查程序与行政调查程序”具有复合属性的权力，解释从这一法律定位出发提出从启动要件、执行技术和违法救济对盘查权进行强度相适的程序控制。沿着这一线索，我国大陆盘查制度的问题及发展方向可以在比较视域中得到清晰阐释。

盘查；“释字535号大法官解释”；程序控制

在当代社会，警察兼具打击、预防犯罪和治安管理的双重职能。法国就将警察队伍区分为司法警察和行政警察。然而，职务的区分并不能解决现实中存在的交叉行为，盘查正是这样一种“介于刑事侦查程序与行政调查程序之间，具有双重属性”的警察行为[1]。盘查是指对可疑人员和可疑场所临时进行拦阻、盘问、检视、检查的行为，一方面需要强调行政权力的效率，另一方面又因为涉及对当事人的强制处分，需要受到法律保留原则和程序法定原则的制约。释字第535号大法官解释全面检视了我国台湾地区的警察盘查制度，为在比较视域下具体研究盘查制度的法律定位和程序控制提供了清晰的线索。

一、“释字第535号大法官解释”概述

(一)解释事由：警察盘查权的效力渊源

台湾地区“警察勤务条例”授予了警察盘查权力。该条例第11条确定了警察勤务方式包括勤区查察、巡逻、临检、守望、值班、备勤六种。盘查主要以临检为主，根据警察所承担犯罪预防、为民服务及社会治安调查等任务，警察有权对违法之人执行检查、取缔、盘诘及其他一般警察勤务；在公共场所或指定处所、路段，有权进行临检或路检，进行盘查。

但作为警察行政权之一的盘查权，盘查本身以及附随盘查之后，往往综合了一连串的强制处分[2]，实际上对相对人的基本权有所干预。这意味着盘查的干预性已经超出一般职权范围，甚至触及公民的宪法性权利。由于盘查权的紧急性和行政性，司法对其控制相对较弱，一旦滥用，将对公民的自由权利造成重大伤害。因此，盘查权的行使应当具有程序层面的正当性基础和合理性规制，否则有违宪之嫌——这正是台湾释字第535号大法官解释(下称535号解释)所要解决的问题。

(二)警察盘查权的法律定位

基于打击和预防犯罪的需要，各国均认可警察运用盘查权的合法性，但各国立法例有所差别。如美国警察盘查制度以Terry v. Ohio判例为核心建立的Terry规则(Stop and Brisk)，是指正在执行公务的警察根据现场观察到的情况，出于维护公共安全和秩序的需要，能够对嫌疑人进行“拍身”搜查[3]。而日本则是将盘查规定在《警察官职权执行法》中。其实，立法体例实则意味着警察盘查权的法律定位，这是构建盘查制度的基础性问题,这也正是535号解释通过阐明“警察勤务条例”有关盘查的规定是否违宪所要解决的核心问题。535号解释认为,“警察勤务条例规定警察机关执行勤务之编组及分工，并对执行勤务得采取之方式加以列举，已非单纯之组织法，实兼有行为法之性质”。与此对应，警察盘查权具有复合属性，法律定位介于行政权和侦查权之间。那么，警察以“警察勤务条例”作为依据仍属合宪。

虽然535号解释认为“警察勤务条例”并无违宪，但是出于部分临检手段涉及对人或物的查验或干预，不可避免将影响到公民的宪法基本权力。从立法目的出发，“人民之有犯罪嫌疑而须以搜索为搜集犯罪证据之手段者，依法尚须经该管法院审核为原则，其仅维持公共秩序、防止危害发生为目的之临检，立法者当无授权警察人员得任意实施之本意”。因此，警察盘查权必须受到有效制约，535号解释要求有关机关于解释公布之日起两年内通盘检讨警察勤务法规并全面改进，明确规定临检盘问的主体、对象、权限范围、程序要求和救济方式。 两年后，台湾地区出台“警察职权行使法”，取代了“警察勤务条例”，台湾盘查制度得到系统完善。

二、盘查权的程序控制

对于盘查权的程序控制，一方面不能无差别地以拘留、逮捕等强制措施加以约束，既不客观又会影响效率，但另一方面不能放任，缺乏约束的盘查权因其适用的广泛性潜在危害极大。因而，535号解释要求对盘查权建立强度相适的程序控制。

(一)盘查之启动要件

由于盘查适用的经常性，设置具有操作性的启动要件，既可以有效防范盘查的滥用，又能保证盘查效果最大化。美国在1968年Terry v. Ohio案确立以“合理怀疑”(Reasonable Suspicion)取代了“令状”(Warrant)和“相当理由”(Probable Cause)。“合理怀疑”独立于排除合理怀疑(Beyond Reasonable Doubt)等证明标准，这一弹性概念是指“根据当时情境，一个理性的、谨慎的人能够确信其安全或者别人的安全处于危险之中，就可以实施盘查”[4]。在这一判例的判决书中，首席大法官哈伦基于本案指出，即便基于“有效预防犯罪和揭露犯罪”的一般利益，对特瑞的盘查也仅限于怀疑其可能携带武器并且可能会对他人造成直接威胁的情况，进一步阐明这种怀疑“必须考虑的不是他不成熟、抽象的怀疑或者‘直觉’，而是具体的、根据已知事实凭借其经验可以得出的合理推论”[5]。质言之，警察盘查权的启动需要满足这一个基本的实质要件：警察对相对人可能实施违法犯罪行为存在基本的合理怀疑，而且这种合理怀疑是建立在警察根据自己的观察作出的合乎常识的判断这一基础之上的。所谓“合理”的怀疑必须符合利益权衡原则、综合考量原则和角色转换原则[6]。日本在关于盘查权规定的法条中，也用了“从异常的行为和其他关联事项来判断(嫌疑人)是否实施某种犯罪，对于犯罪行为已经既遂并且有足够的理由而怀疑其可能实施犯罪或正在实施犯罪”的表述，说明其对盘查权启动设置了与美国“合理怀疑”类似的“合理判断后有相当理由”。一旦满足这一要件，警察即得以根据相关授权采取盘查措施。

释字535号解释也吸收了“合理怀疑”的内核因素。大法官会议认为，警察对人进行临检的前提是，有相当理由认为相对人的行为已经构成或者即将发生危害；对场所进行临检时，也仅限于已经发生危害或者依据客观合理的判断可知其有可能发生危害的处所、交通工具或公共场所。

(二)盘查之技术限制

1.身份限制。警察在盘查前有必要对相对人出示证件表明其执行人员的身份，并且应当告知其实施的事由。这是警察在执行公务时必要的步骤。

2.场地限制。535号解释指出，临检应当现场实施，除非经过相对人的同意或者无法确认相对人身份，或者现场进行临检将有不利影响或者会对交通、安宁造成影响的，不得要求相对人同行至警察局、所进行临检。并且，除了应当依法采取进一步措施的相对人以外，一旦查明相对人身份，应当放其离开，不得稽延。盘查留置涉及实质的强制处分，除法定情形外，需要受到严格控制。

3.手段限制。警察的盘查权本质是一种行政职权，则盘查权的行使必须满足合法性要求和合理性要求。为了发挥盘查的发现和预防犯罪的显性功能，盘查可以根据所面临的环境采取一定强制力。但是需要注意无论盘查的强制力度、持续时间，还是盘查的深度和范围，都需要严格区别于逮捕等强制措施[7]。如美国盘查制度中“一目了然”规则、“较少隐私权期待”原则、“最小侵害”规则等[8]，都旨在规范盘查权的强制属性。

535号解释对此强调，临检必须“遵守比例原则，不得逾越必要程度，尽量避免造成财务损失、干扰正当营业及生活作息”。比例原则要求警察在实施盘查时，不得超过实现盘查目的的必要限度：“所采用的手段应当是为了在短时间内确认或排除执法官员的怀疑所能够合理加以使用的、侵犯程度最低的手段”；一旦排除危险性，应当立即释放相对人。在有其他较低侵犯性的方法时，警察应当采取其他适当的方式。

(三)盘查之违法救济

535号解释在承认“警察勤务条例”不违宪的基础上对其进行限缩解释，要求在现有法律救济机制内为违法盘查提供诉讼救济和请求损害赔偿的途径：允许相对人、利害关系人对执行临检的命令、方法、应当遵守的程序或者其他侵害利益的情况，在临检程序终结前，向执行人员提出异议。认为异议有理由的，在场执行人员中职位最高者应当立即作出停止临检的决定；认为异议并无理由的，得以继续实施临检。经过相对人请求的，应当给予书面文件，说明临检的过程,这份书面文件也是异议人提起行政诉讼的行政处分依据。

三、我国大陆警察盘查制度的问题与改良

盘查制度并未在我国《刑事诉讼法》中有所规定，最高位阶的法律依据是《人民警察法》。《人民警察法》第9条规定，“为维护社会治安秩序，公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员”，警察经出示证件后可以现场盘查；若符合第9条设定的法定条件，还可以带至公安机关继续盘查。实践中，警察广泛使用盘查权，有效防止了许多违法行为的发生，但是盘查权对公民权利的侵害仍是立法不可忽视的考量。台湾地区对于盘查权的规定主要集中于“警察勤务条例”中，但针对其中涉嫌违宪的部分，却有535号解释加以释明，并体现在修改后的“警察职权行使法”中。反观大陆在制约盘查权的规范上确实显得过于单薄，问题主要集中在立法体例、适用标准、操作细节和救济程序等方面。

1．立法体例。我国盘查制度的立法体例主要暴露出法律依据效力位阶低、规定混乱而缺乏系统性、规定公开程度低等问题。首先，宪法及刑事诉讼法并未对警察的盘查权进行规制，虽然盘查的法律性质“介于刑事侦查程序与行政调查程序”之间，但在很多情况下，盘查与搜查、扣押等强制力程度相当，所以仍应纳入到刑事诉讼法保留或者宪法保留范畴内。其次，警察的业务范围广泛，盘查制度实际上散见于《居民身份证法》、《海关法》、《出境入境边防检查条例》，规定混乱，且多为重合的授权性规定，缺乏制约性的程序规定。再者，《公安部现行有效规章及规范性文件目录》显示,公安部专门针对盘查制定了《人民警察盘查规范》(现行有效)，但是这些规范公开程度显然非常有限。

2．适用标准。目前盘查的启动标准过于模糊，继续盘查的标准则设定较低，盘查极易被滥用。一方面《人民警察法》第9条仅规定针对“有违法犯罪嫌疑的人员”即可盘查，却未有进一步的解释何为“有违法犯罪嫌疑”。同时，继续盘查而限制人身自由的程度已然达到拘留的程度，但《人民警察法》却仅规定:“(1)被指控有犯罪行为的；(2)有现场作案嫌疑的；(3)有作案嫌疑身份不明的；(4)携带的物品有可能是赃物的”，显得过于宽松，同时这些条件的设置也不具有可操作性。实践中，办案机关和执法人员的执法风险和压力，不确定法律概念下的自由裁量权一同造就了对盘查滥用的“循环挤压现象”[9]。其中，以预警式盘查、震慑式盘查和骚扰式盘查为典型的盘查的隐形功能成为不良的常态，其所带来的负面效应需要针对性的改良对策[10]。

3．操作细节。盘查的操作细节主要集中在盘查时所能采用的措施，如询问、搜查等。但我国目前在这个问题上尚属空白。虽然国务委员兼公安部部长郭声琨于2013年6月26日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第三次会议上所做的《国务院关于公安机关执法规范化建设工作情况的报告》中也提到，“为有效解决民警 ‘干什么、怎么干、干到什么程度’的问题”，公安机关不断完善具体执法制度，但具体情况仍未可知。

4．救济程序。“无救济无权利”，救济对于保障权利具有重大意义，然而我国针对盘查的救济程序却显然不足。对于违法盘查，受害人可以依据《行政复议法》申请复议，但由于缺乏标准，复议效果几乎与内部监管等同。此外，根据《国家赔偿法》第3条的规定，针对“违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施”，受害人可以申请国家赔偿。虽然该条可以适用于违法的“继续盘查”，但是在违法标准缺失的情况，具体适用效果十分有限；并且该条也无法覆盖违法的现场盘查。

针对上述问题，笔者认为,我国亟待建立对盘查权从启动到具体实施的相适的程序控制，并且针对违法盘查建立全面、有效的救济制度。首先，在充分参考域外盘查制度的基础上，在立法体例上宜借鉴台湾的立法模式，提升盘查的授权法律规定的效力位阶：由《刑事诉讼法》予以明确授权，修订《人民警察法》加以细化，严格将盘查措施与强制措施相区分。其次，启动标准上可以参考美国的“合理怀疑”规则，在保证合理性的前提下重点增强标准的可操作性；对操作细节进行系统、细致的规定，特别针对盘查中的强制性行为，需要立法授权。再次，建立系统的“有效的制衡机制”，如建立违法犯罪指标分析体系，以此作为判断盘查措施是否合法、适当的依据，从而确保比例原则在盘查制度得以贯彻[11]。最后，可以借鉴535号解释的设计——不超越现行法律机制的救济程序，在目前阶段积极地将盘查纳入刑事检察监督的视野[12]。从长远发展而言则应吸纳《行政复议法》和《国家赔偿法》的内容，构建常规化的由中立机构审查的救济程序，有效维护相对人权利。

四、结语

535号解释通过对警察临检勤务的限缩解释，明定警察临检“影响人民行动自由、财产权及隐私权甚巨”，应当遵守依法行政原则和程序法定原则。此后以“警察职权行使法”取代原来的“警察勤务条例”，以保障人民权益、达成警察治安任务为主要目的，实现该解释针对盘查的启动要件、技术要求和救济程序的要求。从对原有法令的限缩解释到明确立法，是以实质正当、合乎宪法意旨的内涵，来衡平公权力的实施与私权利的保障。无论是我国台湾盘查制度的立法路径和体例，还是具体的程序设计，对于完善大陆盘查制度都具有很好的借鉴意义。

[1]万毅.论盘查[J].法学研究,2006,(2).

[2]林钰雄.刑事诉讼法(总论编)[M].北京:中国人民大学出版社,2005：319.

[3][美]约书亚·德雷斯勒，艾伦·C·迈克尔斯.美国刑事诉讼法精解(第一卷·刑事侦查)[M].吴宏耀，译.北京:北京大学出版社,2008：284-288.

[4]余凌云.警察盘查之理由研究——以英美法及我国实践为例[C]//中国法学会行政法学研究会2010年年会论文集,2010.

[5]Terry v.Ohio,392 U.S.1(1968).

[6]艾明.比较视野下我国盘查措施启动标准：缺乏分析与完善思路[J].证据科学,2010,(6).

[7]万毅，陈大鹏.警察盘查制度若干问题研究[J].南京师大学报(社会科学版)，2009,(5).

[8]胡建刚.美国盘查制度研究[J].中国人民公安大学学报(社会科学版),2012,(3).

[9]余凌云.行政裁量的治理——以警察盘查为线索的展开[J].北大法律评论,2009,(2).

[10]艾明.从显性到隐性：论我国盘查制度的功能[J].中国人民公安大学学报(社会科学版),2009,(5).

[11]高峰.比较法视野下的盘查措施[J].现代法学,2006,(3).

[12]蒋连舟，李新钰.试论警察盘查权与人权保障[J].河北法学,2006,(4).

[责任编辑:王泽宇]

2016-05-15

吴夏帆(1992-)，女，广东广州人，2014级诉讼法学专业硕士研究生。

D922.14

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1008-7966(2016)05-0079-03