论我国医患纠纷第三方调解机制的构建及完善

2016-03-15许中缘崔雪炜

黑龙江省政法管理干部学院学报 2016年5期

关键词：调解机制责任保险医患

许中缘，崔雪炜

(中南大学法学院，长沙 410012)

论我国医患纠纷第三方调解机制的构建及完善

许中缘，崔雪炜

(中南大学法学院，长沙 410012)

现有医疗纠纷解决机制的弊端决定了构建第三方调解机制的必要性，调解机制适应医患纠纷的特殊性，因而必须建立专业化、行业化的第三方人民调解机制。从我国各地区的实践看，应尽快制定《医疗纠纷处理条例》，明确医疗纠纷第三方调解机制的法律性质；明确相关概念的区分，实现与《侵权责任法》的对接；由政府提供财政保障，保障调解的中立性；将医疗纠纷调解以主动介入和被动介入方式作为诉讼前置程序；建立医疗责任保险和医疗意外保险相结合的双层次保险制度；实现调解机制与其他部门的有效衔接，为医疗纠纷的解决提供保障。

医疗纠纷；调解机制；仲裁调解；法院调解；医疗保险制度

一、构建第三方调解机制的必要性

(一)现有医疗纠纷解决机制的弊端

根据《医疗事故处理条例》(以下简称条例)的规定，解决医患纠纷的现有途径有：自行协商和解、卫生行政部门主导行政调解和民事诉讼。然而，基于医疗纠纷的特殊性，上述途径都无法彻底解决医疗纠纷。

1.和解的弊端。医患双方通过协商解决医疗纠纷途径具有明显的局限性：第一，和解缺乏规范的程序保障，难以实现纠纷解决的公平性。一方面，医疗机构在掌握医学专业知识方面处于优势地位，在和解中往往占据主导地位而有侵犯患方权利之嫌；另一方面，患方利用医疗机构不愿通过诉讼解决纠纷以免影响医院声誉的心理，以“医闹”等行为威胁医疗机构给付高额的赔偿金。第二，和解往往成为医疗机构规避行政责任的一种方式，不利于卫生行政部门对医疗机构的管理规制。

2.诉讼途径的弊端。诉讼因其权威性、强制性和程序理性而被贴上“公平正义”的标签[1]。在司法实践中，诉讼途径除周期长、成本高造成医患双方的“诉累”外，仍呈现出诸多弊端：第一，法官医学专业性的欠缺易造成诉讼迟延。医疗纠纷中涉及大量的医学专业理论，尤其对医疗过错的认定常常需交由医学专家鉴定机构，鉴定耗时长而造成诉讼迟延。加之目前鉴定机构社会化出现花钱买鉴定的现象，鉴定结果逐渐失去公信力。第二，“二元化”法律适用机制不仅造成法律适用模糊，裁决结果也备受质疑。构成医疗事故的，适用《条例》；不构成医疗事故的，适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称解释)。而《条例》确定的赔偿额较之《解释》明显偏低，出现轻微的医疗过失比严重医疗过失行为所需的赔偿额更高的不公平现象。第三，医患双方在诉讼中“对薄公堂”处于直接对抗性地位，加剧了医患关系的恶化。第四，诉讼模式的公开审理或者公开宣判，不利于患者隐私的保护。

3.行政调解模式的弊端。《条例》赋予卫生行政部门调解职能，但在实践中却备受质疑。一方面，卫生行政部门作为医疗机构的主管部门，其主导调解存在对部门利益的保护而难以保持绝对的中立，调解结果缺乏公信力；另一方面，卫生行政部门作为医疗机构的主管部门，对医疗机构有行政处罚权。医疗机构为了规避行政处罚，宁愿选择和解的方式给予患方高额赔偿而不愿申请行政调解。而行政调解的自愿性决定只要一方不同意调解，调解就无法进行，医疗双方对行政调解的抗拒使得行政调解无法发挥其应有的功能。

(二)第三方调解机制的制度优势

1.调解的保密性利于医患双方信息的保护。调解具有保密性，对于涉及隐私的纠纷可以采取不公开的方式调解，同时保证了医疗过错等信息对外界的封闭性，消除了医疗机构的声誉因媒体报道而产生不良影响的可能性。基于医患双方关系的特殊性，特定事实在医患双方之间的交流同样激化医患矛盾，调解不同于诉讼,必须将所有与案件相关的事实公开对质。调解可以采取调解员与当事人单独交流、沟通的形式保证特定事实在医患双方之间的保密性。

2.调解的开放性利于医患双方矛盾的根本解决。诉讼中所有与诉讼无关的事实都不予考虑。调解中，调解员会综合纠纷当事人提供的所有事实作出考量，有利于发掘纠纷的深层次矛盾，从根本上解决纠纷。当事人最清楚自己的利益与事实的真相，调解中必然存在着双方不同程度的妥协，调解的开放性避免了严格适用法律带来的尴尬。

3.调解的协商性利于缓和医患双方矛盾。调解作为一种纠纷转移机制，可以将医疗纠纷的处理转移至医院外以避免暴力性“医闹”事件发生，同时维护医疗秩序。调解的协商性避免了纠纷当事人的直接抗衡地位，在当事人协商失败后，调解员仅以第三方的名义斡旋、沟通、引导、促和纠纷当事人以解决纠纷，更加尊重当事人的主体地位并尊重其意愿。

二、医疗纠纷第三方调解模式的选择

(一)仲裁调解与法院调解模式的分析

1.医疗纠纷仲裁调解制度分析。随着争议的解决方式由单一向多元化发展出现了仲裁和调解相融合的方式——仲裁中的调解。在医患双方自愿的前提下，由仲裁庭主持先行调解，调解不成另行进入仲裁程序，调解员同时担任仲裁员解决纠纷。仲裁调解主要存在以下矛盾：

首先，医患双方的对抗情绪导致“面对面”协商往往收效甚微[2]，调解员通常采取“私访”的方式*仲裁庭与双方当事人分别协商(“背对背”协商)，也就是通常所指的“私访”。，在此过程中获得的信息是未经质证和辩论的，一旦调解失败则由调解员担任仲裁员，难以避免其受到上述信息的干扰。其次，仲裁有一裁终局的效力，与诉讼程序具有相似性，必然会使医患双方处于直接对抗地位而损害其和谐关系。最后，仲裁机构的一裁终局性以及涉及仲裁员的报酬等问题使得仲裁费用通常要远高于诉讼费用[3]，造成患方经济压力。

2.医疗纠纷法院调解制度分析。面对医疗纠纷“井喷式”的增长，部分地区将法院调解作为医疗纠纷诉讼的前置程序。然而，在实践中医疗纠纷只有矛盾激化到一定程度后才会向法院提起诉讼，而此时才启动调解程序往往难以促成彼此的谅解和妥协，法院调解不可避免的滞后和被动难以达到设置该程序的初衷。我国法院采取的是“调审合一”的方式，然而“如果调解不成功，法官自己调解后又判决，有失公平，法官在判决时会有先入为主的倾向性”[4]，而且在调解阶段当事人因害怕诉讼中受到不利影响而不敢充分披露信息，导致调解中信息不全而很难找到问题的根源。法院对诉前调解员的业绩考核往往以诉前调解成功率为指标，会造成调解过程中侵害当事人意思自治的“强制调解”的结果。

(二)第三方调解机制的地方模式及评析

根据中央全面深化改革领导小组审定的《关于完善矛盾纠纷多元化解决机制的意见》，我国各地已经开展了医疗纠纷第三方调解机制的立法实践，对建立全国性医疗纠纷第三方调解机制有重要的参考意义。

1.北京模式——保险公司指定医疗纠纷调解机构调解机制。2000年8月，北京设立了专门从事医疗纠纷调解工作的医疗纠纷调解中心，2004年6月由北京市政府通过的《北京市实施医疗责任保险的意见》规定，北京市所有非营利性医疗机构必须参加医疗责任保险，并按照规定负责医疗纠纷第三方调解工作*2005年2月北京市的医疗责任保险是由太平洋保险公司和中国人民财产保险公司负责承保。太平保险公司负责承保西城、昌平区的医疗机构，其指定的调解机构是北京医学教育协会医疗纠纷调解中心。中国人民财产报销公司负责其他十六区县的医疗纠纷处理，其指定的调解机构是北京卫生法研究会医疗纠纷调解中心。参见张洪泽《医疗纠纷第三方调解》，浙江:浙江大学出版社，2014年。。由太平洋保险公司和中国人民财产保险公司组成共保体，共同负责医疗纠纷的调解，并为其提供财政支持。调解人员由医院高管人员、经验丰富的临床医师和法官、律师等组成，经过专门的考核筛选予以聘用；调解服务免费，调解机构由承包医疗责任保险的保险公司指定。

2.南京模式——营利性医疗纠纷调解机制。2003年，南京市成立了全国首家营利性的医疗纠纷调解组织。其医疗纠纷调解机制具有营利性，同时将第三方调解作为诉前程序，无论是医患双方还是其中一方向法院起诉，都必须经过调解。目前，南京市医疗纠纷调解机构处于“守株待兔”的工作模式，不得不说，南京模式的医疗纠纷调解不仅没有为医疗纠纷的解决提供更多元化的方式，反而使得医患双方对调解模式失去了信心。

3.天津模式——医疗纠纷人民调解委员会调解机制。依据《天津市医疗纠纷处置办法》之规定，天津市医疗纠纷人民调解委员会(以下简称医调委)于2009年2月1日成立。医调委属于司法局指导下的民间群众性自治组织，独立于卫生行政部门和医疗机构，改变了卫生行政部门、调解机构和医疗机构“一家亲”的局面。由具有临床医学、法学专业背景的专家组成专职调解员，由医学、鉴定学、法律和保险领域的专家组成专家咨询委员会，保障医疗纠纷调解的专业性。调解服务免费，由政府提供医疗纠纷调解机构的财政支持。由司法局、保监局联合制定的《关于医疗责任保险承保公司参与医疗纠纷调解的实施意见》实现了医疗纠纷调解与保险制度的有效衔接，规定保险公司的理赔员可以参与到调解的全过程。在发生医疗纠纷后，调解机构确定损害责任分担比例后，按照法律规定标准确定医疗机构赔偿金额，由保险公司支付。

4.宁波模式——医疗纠纷人民调解机构与保险理赔机构共同调解机制。2008年3月宁波市成立了医疗纠纷第三方调解机制，根据《宁波市医疗责任保险的若干规定》，所有的公立医院必须参加医疗责任保险，承保的保险公司组成共保体，共同负责全市的医疗纠纷处理及理赔事宜。宁波模式建立了调解机构与保险公司共同处理医疗纠纷调解的方式，由国内4家保险公司组成医疗纠纷保险理赔处理中心，以医疗机构代理人的身份参与处理，坚持理赔协商为先、人民调解为后的原则。医疗调解机构具备较强的专业性，调解人员由临床医学、药学、卫生法学和法官等各行业的专业人员组成。医疗纠纷理赔处理机构的经费来源于医疗责任保险保费，每年抽取保费的20%为理赔中心提供财政支持。并且调解免费，调解机构工作经费由同级政府财政部门保障*《宁波条例》第6条规定：“医疗纠纷人民调解委员会调解医疗纠纷不收费用，调解工作经费由本级人民政府保障。”，并形成了调解机构与公安、司法等职能部门的联动机制*《宁波条例》第4条规定:“司法行政部门负责指导医疗纠纷人民调解工作。公安部门负责维护医疗机构治安秩序，并对医疗机构内部治安保卫工作进行监督和指导。保险监督管理机构按照国家有关规定负责监督管理医疗责任保险工作。”。

5.南平模式——调处中心“一站式”处理机制。南平市建立了医患纠纷调处中心，并成立了重大医患纠纷应急和调解工作领导小组。建立“三级联调、四方联动、五位一体”的工作机制，建立了强制性医疗责任保险制度，将赔付风险转移到保险公司。调解服务免费，采取政府购买的模式，为医患双方提供免费咨询、免费受理、免费调解。调处中心还设立了医患纠纷理赔专项基金和应急资金，确保纠纷案结事了，同时调处中心还设立了专门的医患纠纷审判庭，聘请具备医学专业知识的法官负责审判，医患纠纷调处中心实现了医患纠纷从调解、审判到理赔执行的“一站式”处理。

(三)现有第三方调解机制存在的问题

1.法律定位的缺失。第一，第三方调解机构的存在缺乏法律依据。目前处理医疗纠纷案件时主要依据《医疗事故处理条例》第46条的规定*“发生医疗事故的赔偿等民事争议，当事人可以向卫生部门提出调解申请，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。”，只有卫生行政管理部门有行政调解的权力；虽然司法部、司法部和中国保监会联合制定并公布了《关于加强医疗纠纷人民调解工作的意见》，但毕竟其性质仅仅是规范性文件，不仅效力层级低，对于人民调解组织的规定也过于笼统分散。人民调解组织的存在依旧缺乏法律层面的支持，导致其调解的正当性受到各界质疑。第二，医疗纠纷调解的适用范围过于狭窄。根据《条例》规定，构成医疗事故的才适用调解的规定。而医疗事务中，除了医疗事故还有很多医疗机构存在过错但不足以构成医疗事故的情形或者仅仅由于患方对医疗服务不满而引发的医疗纠纷，调解范围局限于医疗事故，不利于患者权益的保护。

2.调解机构介入滞后、被动。我国《民事诉讼法》第85条、《人民调解法》第3条和《医疗事故处理条例》第48条都明确将“自愿”作为调解的首要原则，调解机构不能依职权主动提起。在实务操作中，医患双方在难以达成和解协议的情况下便直接提起民事诉讼，常常忽略调解的方式，不仅形成医患双方的“诉累”，同时造成司法资源的浪费。

3.调解机构的中立性和财政来源难以保障。地区实践中，医疗纠纷人民调解机构因法律定位的缺失难以认定其中立性；如北京模式下调解委员会的办公经费由保险公司按月支付，而保险公司又承担赔偿责任，“惜赔”心理往往对调解结果的中立性产生影响，即便山西省模式下建立了保险经纪公司作为中介机构负责报销办公经费，但经费的最终来源仍然是承担赔偿责任的保险公司。

4.缺乏调解机制与保险体系的有效衔接。近年来医疗纠纷往往伴随高额的赔偿金，中小型医疗机构难以承担，而一旦由医疗过失导致患者伤亡，会造成中小型医疗机构经营困难甚至倒闭，对于大型医疗机构亦造成一定的经济压力。因而，欲达到有效解决医疗纠纷之目的，建立调解机制与保险体系的有效衔接以转嫁赔偿责任已成为必然趋势。然而实践中，医疗责任保险对于缓解医疗纠纷的作用极为有限[5]：第一，保险公司的营利性。医疗行业本身高风险性加上较高的纠纷赔付率，高额的保险费是实现保险公司盈利的唯一途径。经济实力雄厚的医疗机构往往选择自行赔付，而中小型医疗机构却无力承担高额的保险费。第二，保险公司未能有效介入到纠纷的解决，不具备处理医疗纠纷的能力。在我国地区实践中，北京模式和宁波模式为保险公司介入医疗纠纷的解决开辟了新的思路，但调解机构由保险公司指定的方式以及由保险公司承担调解机构的组织经费的方式，都难以保障调解结果的公正性；而在其他地区实践中却未能发挥医疗保险在纠纷调解中的作用。

三、我国医疗纠纷第三方调解制度的构建

(一)医疗纠纷的特殊性

评估纠纷解决机制的合理性，要从纠纷本身的独特性来探究[6]。笔者认为，医疗纠纷的特殊性表现在以下四个方面：首先，医患双方实力悬殊、信息不对称、地位不平等。医务人员对于医学专业知识的掌握和疾病的诊治处于明显的强势地位。其次，医疗纠纷中的过错认定使得医疗纠纷呈现专业性；再次，医学属于经验科学，医疗行为本身具有未知性*病情因患者身体状况的异同而差异发展，同一医疗行为因医师自身专业素质的高低产生不同的效果。和风险性，对于医疗行为过于严格的规制会阻碍医学行业本身的发展。最后，医患双方相互信任是维系医疗关系的基础。

(二)完善我国医疗纠纷调解制度的建议

基于行政调解、仲裁调解和司法调解不可调和的弊端，构建人民调解性质的专业化、行业化的医疗纠纷第三方调解机制将成为必然趋势。针对调解机制存在的上述缺陷，笔者提出以下几点建议：

1.立法层面。第一，给予医疗纠纷调解机构明确定位。首先，提高立法层级，对各地医疗纠纷调解机构进行统一规制和管理。在即将出台的《基本医疗卫生法》中明确规定医疗纠纷的处理采取协商和解、第三方调解机制和民事诉讼三种途径，并制定《医疗纠纷处理条例》，规定建立人民调解性质的医疗纠纷第三方调解机制。其次，将适用范围由医疗事故扩大到“医疗纠纷”，明确“医疗纠纷”与“医疗损害”的概念区分，实现与《侵权责任法》的对接。其一，“医疗纠纷”应取广义概念，即医患双方在医疗服务过程中，造成患者人身或财产的损失而引发的一切争议。其二，“医疗纠纷”应是“医疗事故”和“医疗损害”的属概念，在法规中不能将其并行规定，造成“医疗损害”常常伴随着承担民事责任的后果，而发生“医疗纠纷”不必然伴随民事责任的承担。第二，立法保障医疗纠纷调解机构的财政来源。医疗纠纷调解机构作为人民调解组织，其经费来源缺乏保障性，难以吸引医学和法学界专业人士参与复杂的医疗纠纷调解工作，影响调解机构的正常运行[7]。笔者建议，医疗纠纷第三方调解机构的经费由当地政府提供支持，纳入政府财政预算确保每年足额拨付。同时，吸纳社会捐助和公益捐助，尤其鼓励承包医疗保险的保险公司积极捐助。

2.保障医疗纠纷调解机构的中立性。中立性是调解结果公信力的保障，调解机构的专业性和中立性促使公众形成对结果公正的内心确信力，这也是程序理性的内在要求。第一，保障调解机构的中立性必须使其独立于卫生行政主管部门，明确医疗纠纷第三方调解组织只接受司法行政部门的工作指导和法院的业务指导，与司法行政部门和卫生行政部门都不存在行政上的隶属关系*《人民调解法》第5条规定：“国务院司法行政部门负责指导全国的人民调解工作，县级以上地方人民政府司法行政部门负责指导本行政区域的人民调解工作。基层人民法院对人民调解委员会调解民间纠纷进行业务上的指导。”。第二，在调解中适用人员选任上保证专业性和中立性，适当采用“回避制度”。

3.设置医疗纠纷调解为前置程序。目前，我国医疗纠纷的调解主要是被动介入，难以充分发挥调解灵活性的优势。与中国大陆有着相同文化渊源的台湾地区，早已有“医疗纠纷调解主义”的立法倾向[6]，2000年由卫生署起草的《医疗纠纷处理法(草案)》明确规定了“调解强制，仲裁任意”的基本原则，建立调解的诉讼前置程序，“通过调解鼓励医患之间的沟通，达到限制诉讼的价值取向”[8]。笔者建议,将医疗纠纷的调解设置为主动介入和被动介入两种方式。被动介入的方式仍由纠纷当事人向调解机构申请启动；主动介入的方式要求在医疗纠纷发生时，如纠纷当事人没有达成和解协议则由调解机构作为“化解纠纷的第一道防线”主动介入调解，将纠纷发生地转移至调解机构所在地以维持医疗机构正常秩序。同时，将医疗纠纷的调解设置为诉讼前置程序，在纠纷当事人提起民事诉讼前进行调解，“分流”减轻司法机关的“诉累”。

4.建立医疗纠纷第三方调解机制与医疗保险制度的衔接。首先，扩大医疗责任保险的险种范围。目前我国的医疗责任保险仅局限于医疗事故的赔偿，而现实中医疗纠纷的原因多样化，为了有效地解决医疗纠纷应将医疗责任保险的范围扩大到医疗机构及其医务人员的一切医疗过失行为。其次，建立医疗纠纷调解机构与医疗保险机构共同调解模式[9]。参考宁波模式，在发生医疗纠纷时，由医疗纠纷调解机构和保险机构共同组建调解小组介入调解，共同负责纠纷的调解与理赔工作，最大限度的兼顾医患双方的利益。再次，建立双层次医疗保险体系。第一，建立强制性医疗责任保险制度，所有包括美容医疗行业在内的医疗机构强制参加医疗责任保险。第二，针对中小型医疗机构因保险费用过高而无力参保的情况，在坚持强制性医疗保险的前提下，可以建立多层次、多种类的保险方案供医疗机构选择。一方面，对于大型医疗机构和较具经济实力的中小型医疗机构采取强制性医疗责任保险制度，根据医疗机构的规模等级以及保险范围的差异确定不同的保费标准，尽量确保所有的医疗机构都有能力参加医疗责任保险；另一方面，对于中小型医疗机构采取国家适当扶持的原则。必须考虑现实情况中大量存在的由几个医师合伙开办经济能力极其有限的医疗机构的存在，对其可免于缴纳强制性医疗责任保险，以费用较低的医师执业险代之。第二，建立医疗意外保险制度。针对医疗机构无过错的医疗损害可以推行医疗意外保险，采取强制与自愿相结合的原则。对于普通的医疗行为，由医院和患者按照一定比例共同缴纳，可以在患者门诊挂号或者住院床位中加收少量费用，由医院集体购买；对于高风险性的医疗行为，医疗机构应尽义务向患者说明风险，并由患者自愿选择购买医疗意外保险。