经营者发送商业性电子信息的责任豁免——兼评《广告法》第43条、《消费者权益保护法》第29条

张晨原

(西南政法大学 民商法学院,重庆 401120)



经营者发送商业性电子信息的责任豁免
——兼评《广告法》第43条、《消费者权益保护法》第29条

张晨原

(西南政法大学 民商法学院,重庆 401120)

我国现行立法中缺少对经营者不得向消费者发送商业性电子信息的例外规定，这样的规定在某种程度是对消费者权益保护的矫枉过正。长远来看，增补经营者发送商业性电子信息的责任豁免规定是必须的。同时，法官也应发挥主观能动性，借鉴相关比较法，结合默示意思表示理论，对消费者“同意”进行解释，达到类似的司法效果。

商业性电子信息；豁免；默示意思表示

一、经营者发送商业性电子信息的比较法考察

(一)美国

一直以来，美国走在商业性电子信息立法的前列，最广为人知的便是“不得电话推销名单”(Do-Not-Call List)，该项制度由一系列法令组成，包括《电话推销保护法令》(Telephone Consumer Protection Act，以下简称TCPA)、《不得电话推销适用法令》(Do-Not-Call Implementation Act)、《不得电话推销修改法令》(Do-Not-Call Improvement Act)等。以上法令构成了保护消费者免受电话推销骚扰的完整体系，具体特点有：

1.建立“不得电话推销名单”(Do-Not-Call List)。1991年12月20日，美国国会制定了TCPA，来遏制越来越多的电话推销对于消费者安宁的侵扰。TCPA要求委员会立即启动制定关于保护消费者电话隐私的具体实施性规则，并且特别授权委员会“考虑建立下述国家级数据库：它收录不愿被电话营销骚扰的居民电话号码”。2002年12月18日，联邦贸易委员会(Federal Trade Commission，以下简称FTC)发布建立“不得电话推销登记处”(Do-Not-Call Registry)的指令，该登记处由联邦政府维护，旨在保护消费者免受不愿接听电话的骚扰。2003年3月11日，国会签署《不得电话推销适用法令》，正式确认了该登记的法律效力。FTC的“不得电话推销”规则为消费者提供了集中管理营销电话的方案，其中之一就是给予不愿接受营销电话的消费者在国家不得电话推销数据库登记自己电话号码的权利。要完成以上登记，消费者既可通过运用自己电话免费拨号，也可登陆FTC官网。消费者的登记行为会在将来的五年内持续有效，且登记处会每月定期清除无法联系或重复登记的号码。并且，直接进行电话营销或被委托进行电话营销的经营者必须向数据库交付年费来获取数据库里某个地区的号码。

2.推销主体的责任豁免事项。下列情况下拨打名单的电话不违反该项法令：(1)该电话是由和消费者之前存有商业关系的组织拨打的；(2)消费者做出了前置的书面许可；(3)不带有商业性质或不带有广告的电话；(4)该电话是免税的非盈利机构拨打的。法律是以原则和例外构成的，商事主体不得向已在名单上登记的消费者电话推销是原则，上述四项就是例外。FTC相信这些豁免事项可以给电话营销者提供合理的商业机会，同时可以兼顾消费者的隐私权益。美国法有限度地承认部分电话推销的合法性，可更好地平衡消费者安宁权益与经营者商业利益。

(二)加拿大

2006年，加拿大国会修订了电信法令(Telecommunications Act)，授权加拿大广播电视和电信委员会(Canadian Radio-television and Telecommunications Commission，以下简称CRTC)建立国家不得电话推销名单(do not call list)。该项授权拓展了CRTC原有的权力，使其可以规制未被请求的通讯行为。2007年，CRTC建立了规制消费者接收不愿接听电话营销和其他不愿接听通讯行为的基本框架，该框架的目标是减少消费者受到的侵扰，同时平衡电话营销的合法使用。下文将详细阐释。

1.不得推销电话名单。不得推销电话名单是全国性的登记处，它可使消费者更少地接收不愿接听的营销电话。除非有豁免规定，电话营销者被禁止向已在不得推销电话名单上登记的消费者拨打电话。消费者可在该名单上登记自己的号码，也可删除登记。为了完成登记，消费者既可用他们将要登记号码向登记处免费致电，也可访问登记处官网。登记有效期三年，逾期自动失效，失效后消费者有义务重新登记，在此期间电话营销者有31天的延展期来更新自身的电话营销名单。消费者的以上登记完全免费，相关费用由订阅不得推销电话名单的电话营销者支付。

2.推销主体的责任豁免事项。为了更好地平衡消费者隐私利益与市场营销主体的商业利益，加拿大的不得电话推销制度也规定了豁免事项：第一，发送者属于《收入所得税法令》248(1)条款下的已登记的慈善团体或是其代表；第二，发送者属于政党或其代表；第三，为了研究收集信息；第四，为了增加一般流通报纸的订阅；第五，消费者和电话营销者已存有商业关系。以上豁免事项，既可保障消费者的隐私利益，又兼顾经营者的合理使用。

(三)我国香港特别行政区

2007年，我国香港特别行政区为了规制非应邀电子讯息的发送，制定了《非应邀电子讯息条例》，并于2012年完成修订。其部分内容与我国大陆规定类似，主要阐释我国大陆现行法未规定的内容：

1.概念梳理：商业性电子讯息(commercial electronic message)。条例主要从经营者发送商业性电子讯息的目的界定概念：第一，要约目的，经营者发送的商业性电子讯息即为要约，此种商业性电子讯息较少；第二，要约邀请目的，经营者发送商业性电子讯息为特定的人群提供交易机会；第三，宣传推广目的，经营者发送商业性电子讯息的目的是扩大卖方市场，拓宽潜在的交易对象。这三种商业性电子讯息内容具体有：货品的销售，服务的提供，设施、土地权益的买卖等。第三种商业性电子讯息的受众不特定，对消费者安宁有较大影响，应受重点规制。我国现行立法缺失上述定义，可借鉴之。

2.设立拒收讯息登记册(do-not-call register)。首先，管理局负责拒收讯息登记册的一切事务，包括登记册的设立、运作、管理等，或者上述事务的辅助性事务。其次，拒收讯息登记册是为了在商业性电子讯息的发送者和潜在消费者的信息对称，即把潜在消费者不愿或愿意接收商业性电子讯息的意愿及时传递给发送者。拒收讯息登记册有两个作用：(1)公示。向经营者公示不愿接收商业性电子讯息的名单，经营者不得向登记在册的用户发送商业性电子讯息。(2)证据。若经营者向登记在册的用户发送商业电子讯息，用户可直接依据拒收讯息登记册和经营者发送的商业性电子讯息向管理局投诉。

3.发送者的豁免：接受者的同意(consent)。原则上，经营者不得向已经登记在册的用户发送商业性电子讯息，但也有例外，即登记在册的用户前置同意。此处的同意作广义理解，既包括明示同意，也包括默示同意，默示同意是指可通过用户的相关行为推断的同意。

二、经营者发送商业性电子信息国内立法的整理与反思

我国立法中，规范商业性电子信息的法条不多，有《广告法》第43条、《消费者权益保护法》第29条第三款以及《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》(以下简称《决定》)第7条，其内容基本相同：

(一)严格限制经营者

三个法条都有“未经当事人同意或请求，不得发送商业性电子信息”，“解释法律时，应先为文义解释”[1]，因此这部分应当解释为:若经营者想要合法地发送商业性电子信息，则必须有接收者事先的同意或请求。

(二)赋予消费者拒绝权

上述法条中都规定了消费者有权拒绝经营者的商业性电子信息。权利义务总是共存的，《广告法》明确规定经营者必须向消费者提供拒绝接收的方式，实践中常见“回复xx退订”[2]等。

(三)小结性评价

1.价值分析：利益权衡片面化。关于商业性电子信息的立法就是对消费者生活安宁和市场经济正常发展的利益平衡，而我国现行法只保护前者。“在市场经济条件下，相比于经营者，消费者在技术与信息、负担转嫁、组织结构能力等方面均处于弱势地位。”[3]倾斜保护消费者是惯例，但若消费者利益保护影响了市场经济正常发展，这种利益平衡的结果也应被矫正。电话、短消息及电子邮件等手段是信息社会背景下市场营销的应有之义，它们使市场经济充满活力。所以，必须引入相关机制，在保护消费者安宁生活的前提下适当为经营者的信息化营销开辟道路。

2.制度探正：经营者豁免事由的缺失。利益权衡片面化直接导致我国法律制度中经营者发送商业性电子信息豁免事由的缺失。立法只能面对过去，司法应当面向未来，立法必然有滞后性。“立法者造法的滞后性和局限性是不可避免的，这既给法官司法带来困难，也为法官造法提供了机会。”[4]商业性电子信息的立法刚刚完成*《消费者权利保护法》于2013年完成修订，《广告法》于2015年完成修订。，下次修法遥遥无期，期间只能通过法官解释法律来解决问题。

3.词意解析：消费者同意。关于商业性电子信息的法条中，消费者的行为主要有三种：同意、请求、拒绝。请求和拒绝应当是消费者向经营者发出的明示的意思表示，但同意的法律性质值得探究。《现代汉语词典》中，同意的解释为：“对某种主张表示相同的意见；赞成；准许。”由此，同意一般都是被动的接受，需要相对方发出请求。在发送商业性电子信息的语境下，消费者行使自己的同意权需要经营者先前的请求，但经营者在先的请求行为会造成消费者生活安宁的侵害，这和本法条要保护的核心利益——消费者生活安宁——背道而驰。立法者并没有考虑到这个问题，可通过法律解释来解决。

三、经营者发送商业性电子信息的司法裁判梳理与评论

(一)否定发送商业性电子信息的行为：无锡市掌柜无线网络技术有限公司诉无锡嘉宝置业有限公司网络服务服务合同纠纷案*参见：《最高人民法院公报》2015年第3期(总第221期)，第46-48页。

本案中，原告掌柜网络公司与被告嘉宝公司签订了《短消息合作协议书》，约定掌柜网络公司在嘉宝公司指定的时间、内容、区域、手机用户群体为嘉宝公司发布其提供的有关移动信息服务。该合同系双方当事人真实意思表示，合同成立。协议中约定了两种发送短消息的方式：其一为“小区定投”，原告根据被告提供的客户手机号码来定向投放短消息，但是原告未对这些手机用户是否接收信息进行审查；其二为“普通短信”，即原告在网上搜索无锡号段的手机号并随机投放。双方因为合同履行问题诉至法院。

法院观点如下：原告掌柜网络公司与被告嘉宝公司签订的《短消息合作协议书》无效。因为原被告双方在对发送的电子信息的性质充分知情的情况下，无视手机用户群体是否同意接收的主观意愿，强行向不特定公众发送商业性广告，违反了网络信息保护规定，侵害不特定公众的利益，合同当属无效。

本案中法院忽视了合同约定中区分信息受众的情况，其中“小区定投”的受众是被告提供的手机号码，若该群体是被告自身的客户，则此群体可能希望收到被告的短信。这种情况下直接判定合同无效，会使经营者和部分消费者丧失交易机会。

(二)肯定发送商业性信息的行为：麦曼(上海)企业管理咨询有限公司诉上海华迪文化传播有限公司服务合同纠纷案*参见：上海市普陀区人民法院民事判决书(2013)普民二(商)初字第642号。

本案中，原告麦曼公司与被告华迪公司签订了《直复营销服务合同》及“订单”，双方当事人意思表示真实，合同成立。合同约定，本协议所指的营销服务系指根据客户(被告)业务需要并由客户提供相关的商业资料及信息，上海麦曼以合法拥有、掌握的数据信息进行相关的市场营销工作，以此帮助客户获得商业机会的信息服务。根据“订单”中被告的选择，原告向被告提供“短信营销服务”和“电话营销服务”，同时该《订单》中载明营销的人群是3～6周岁儿童的家长。原告因被告不履行合同义务诉至法院。

本案中法官进行了十分翔实的说理，概括有二：第一，认为本案中争议合同既未违反法律法规的强制性规定，也未违反社会公共利益；第二，对经营者直接向消费者发送商业性电子信息做有限度的承认，认为经营者向消费者发送商业性短信有其正当性。

本案中法官与时俱进，认为电话短信营销属于当代信息社会经营者新的营销手段，应当获得社会的承认，但这种承认必须是有限度的。但遗憾的是，本案中法官对于这一有限度的承认并未做进一步论述。

(三)小结性评论

上述两个案例都涉及经营者向多数消费者发送商业性电子信息的定性问题，不同法院法官对此认定不同。整体而言，司法实践中多数法官否认了经营者向多数消费者发送商业性电子信息的合法性，如工商银行“95588”向消费者推送商业性电子信息被认定侵权*参见：上海市浦东新区人民法院民事判决书(2014)浦民一(民)初字第31800号。；房产开发公司向消费者进行电话和短信营销被认定侵犯一般人格权*参见：上海市浦东新区人民法院民事判决书(2010)浦民一(民)初字第22483号。。但现实中，确有消费者因收到经营者发送的商业性电子信息而进一步和经营者签订新的合同*“上海市浦东新区人民法院民事判决书(2014)浦民一(民)初字第31800号”中被告辩称：“被告的其他客户显示出实际需求，如：长安马自达指定车型信用卡分期活动有74人参与，歌诗达大西洋邮轮6天5晚釜山游有34人参与等。”，所以完全否认经营者向多数消费者发送商业性电子信息的做法是不可取的。

四、消费者群体二元化区分视角下的经营者发送商业性电子信息的责任豁免

我国现行法经营者发送商业性电子信息责任豁免的缺失是不可取的，修法是终极解决之道，当下的法律解释也必不可少。

(一)立法之完善：经营者发送商业性电子信息责任豁免的补漏

1.建立“不得电话推销名单”。从比较法看，建立“不得电话推销名单”是大势所趋。我国未来的修法，应当引入“不得电话推销名单”机制。该机制的内容为：消费者可在该名单上登记，除非有例外规定，经营者不得向已登记的消费者发送商业性电子信息。确定该名单的主管机关才是问题的关键，但主管部门的确定所涉甚广，留待以后的研究中再做讨论。

2.增加规定豁免事项。纵观以上三个国家或地区的法律，我国香港特别行政区责任豁免规定中的“同意”为我国现行法已有，但其具体的词条解释有法律解释方面的参考价值。在加拿大法和美国法的豁免事项中，都有“消费者与经营者之间已有商业关系”的规定，应当在我国未来的立法中予以增补。关于加拿大法和美国法中其他几项豁免事项，其发送主体不符合“经营者”的概念，在此无必要规定。

(二)司法之应急：法官法律解释的思维进路推荐

1.正当性基础：默示意思表示理论。郑玉波先生认为:“意思表示依其表示之方法，可分为明示的意思表示和默示的意思表示两种，前者系依语言文字或其他习用之表示方法，直接表示意思之谓，后者乃以使人推知之方法，间接表示意思之谓。”[5]明示的意思表示自不必多言，其效力学界也基本有统一的认识，这里主要讨论默示的意思表示。默示意思表示有沉默和行为两种方式，这两种方式会造成消费者认识经营者意思的混乱。因此为了默示意思表示法律关系的明确，应当对默示意思表示本身解释，明确默示意思表示作为一项意思表示的实际含义。确定默示意思表示的解释标准非常复杂，笔者采“合理信赖”标准：“处于一般理性人的立场对于行为人的行为或沉默所做出的关于是否存在意思表示的判断，并基于行为人的信赖且因此而遭受到了信赖的损失。”[6]简单地说，即根据一般理性人的判断，默示意思表示的发出者与相对人之前由于某种原因彼此信赖，这时的行为或沉默就可以通过双方之前的信赖基础进行解释，从而得出平衡双方更好的方案。

我国关于商业性电子信息的法条中都提到：经营者只有在消费者请求或同意的情况下才可以向其发送商业性电子信息。其中的请求是明示的意思表示，而同意则有解释的空间。若经营者与消费者已有商业关系，则可认定双方存在合理信赖。先有的商业关系就可解释为消费者以行为的方式默示同意经营者向其自身发送商业性电子信息。

2.实践之法：法院判决中的运用。法律的适用应当有一定的准则，而“已有商业关系”的认定则是问题的关键。美国法中，“已有商业关系”(established business relationship)有较完备的规定，笔者认为可适当参考。

(1)美国法“已有商业关系”的定义。“已有商业关系”是指，“消费者就自然人或组织提供的商品或服务向其询问、申请之后三个月内或购买、办理业务之后18个月内，在双方自愿的基础上，不论有无约因，消费者与自然人或组织建立的先在或现存的关系成为已经建立商业关系，除非该关系先前被任何一方终止”*Rules and Regulations Implementing the Telephone Consumer Protection Act of 1991, CG Docket No. 02-278, also called 2003 TCPA Order, Paragraph 113。。以上“已有商业关系”的制度总结看来有以下几点：第一，自愿性。消费者和自然人或组织形成的商业关系必须是自愿的。第二，内容特定性。商业关系的内容仅仅包括消费者的咨询、申请、购买和办理业务，但笔者认为列举可能不完全，在现实中可适当扩张。第三，期限性。从消费者与公司进行的上次支付或相关交易活动之后的18个月，或者消费者向公司进行咨询或申请之后的3个月，该经营者有权在上述期间内再次向同一消费者进行电话推销。第四，推销业务扩张性，即经营者之后向消费者推销的商品或服务不限于消费者与经营者“已有商业关系”中的部分。第五，经营者承担举证责任。任何经营者在运用“已有商业关系”作为豁免事项时，必须提供具有说服力的证据来证明他们和消费者已有商业关系。

(2)审判思维模式推荐。法官在审判中应当做到“心证公开”，“‘心证公开’实质上是从程序规范的角度，责成法官

在司法审判中将其对于案件事实、证据以及有关法律见解的认识，向当事人和利害关系人公开、披露、阐释为特征的制度”[7]。由上可知，心证公开要求法官公开自己的思维过程，并在最终的裁判文书中体现。若出现“已有商业关系”的消费者状告经营者向其推送商业性电子信息，法官可通过以下思维过程来判断消费者的诉请是否应得到支持：首先，借鉴美国法中“已有商业关系”的定义来判断消费者与经营者之间是否有已有商业关系。由于我国的立法空白，美国成熟的规范值得我们借鉴。但由于外国法并非我国司法裁判的法源，所以法官只能在说理部分阐明。其次，认定“已有商业关系”的消费者和经营者之间存在合理信赖。从案中消费者与经营者之间既存的商业关系出发，结合消费者的可归责性、双方的交易习惯及理性人假设，认定消费者与经营者之间是否存在合理信赖。一般认为，“已有商业关系”的消费者和经营者之间存在合理信赖。最后，认定消费者默示同意。司法审判的过程中要以现行法为依据，而我们的目的就是将消费者与经营者的“已有商业关系”解释为法条中的“同意”。根据上述“已有商业关系”的定义，消费者与经营者之间确立关系应当是消费者主动提出，这样的行为本身就可作为默示的同意，且消费者和经营者之间又存在合理信赖，应当认定这样的默示意思表示是有效的。消费者不能违背自身做出的意思表示，而请求法院认定经营者推送商业性电子信息的行为侵权。最终，法官应认定在消费者没有明确相反的意思表示时，“已有商业关系”可免责。

[1]杨仁寿.法学方法论(第二版)[M].北京:中国政法大学出版社,2013:136.

[2]莫柳,蔡辉.垃圾短信难禁止 “可回复TD退订”成摆设[EB/OL].(2015-06-03)[2016-03-10].http://tech.ifeng.com/a/20150603/41098966_0.shtml.

[3]吴宏伟.消费者权益保护法[M].北京:中国人民大学出版社,2014:6.

[4]何家弘.论法官造法[J].法学家,2003,(5).

[5]郑玉波.民法总则[M].北京:中国政法大学出版社,2003:334.

[6]黄佳.默示意思表示解释理论研究[D].吉林:吉林大学法学院,2012.

[7]廖中洪.“心证公开”若干问题研究[J].法学论坛,2006,(3).

[责任编辑:刘晓慧]

2016-05-11

张晨原(1992-)，男，河南漯河人，2014级民法学专业硕士研究生。

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1008-7966(2016)05-0064-04