论我国通奸损害赔偿的请求权基础

陈琼章

(中南财经政法大学 法学院，武汉 430073)



论我国通奸损害赔偿的请求权基础

陈琼章

(中南财经政法大学 法学院，武汉 430073)

我国现行《婚姻法》无通奸的法律概念，亦缺乏关于通奸行为性质以及损害赔偿的明确规定。司法实务对此适用条款不一，裁判结果各异。考察域外关于通奸损害赔偿的理论与实践状况，我国通奸损害赔偿的请求权基础应是侵权请求权。在现行法尚未明确规定配偶权的情形下，将通奸行为认定为侵害了无过错配偶的一般人格利益予以救济较为合理，但应限于造成严重后果的情形,以实现行为自由与权益保护的协调。

通奸；请求权基础；配偶权；一般人格利益

一、问题的提出

通奸作为婚外性行为最为普遍的形式之一，已经成为当前离婚诉讼的主要诱因。通奸行为不仅影响夫妻感情和睦，导致婚姻走向破裂，而且容易激化矛盾，诱发犯罪，严重破坏社会的安定与和谐。我国现行《婚姻法》无通奸的法律概念，亦缺乏关于通奸行为性质以及损害赔偿的明确规定。《婚姻法》第4条规定“夫妻应当互相忠实”，虽将夫妻忠实义务上升为法定义务，但该规定倡导性、原则性意味较浓，缺乏相应的责任救济措施与之配套。《婚姻法》第46条虽明确规定了离婚损害赔偿责任，但该规定对无过错配偶的诉权进行了严格限制，适用范围仅限于重婚、同居、家庭暴力和虐待、遗弃四种法定情形，并未将通奸这一违反忠实义务的行为列入损害赔偿的范围，赔偿义务主体也仅限于过错配偶，而将第三人排除在外。因而我国并未规定通奸者承担的法律后果，实际上通奸者就无须承担任何法律责任[1]。通奸损害赔偿问题属于我国婚姻立法的空白地带，游离于我国道德与法律的边缘，使得法官在司法实践中，常常显得捉襟见肘。本文立足于我国的司法实践与立法现状，并考察域外关于通奸损害赔偿的理论与实践状况，试图在我国侵权法上寻求通奸损害赔偿的合理的请求权基础，实现法律公平正义之价值理念。

二、通奸损害赔偿之我国司法实践

我国现行婚姻法对通奸行为并无具体明确的法律规定，存在严重的立法疏漏，导致实践中法官裁判不一。依请求对象的不同,通奸损害赔偿之诉可以分为三种情形：

(一)无过错配偶向过错配偶请求损害赔偿的情形

依通奸是否有生育子女的不同又可分为两类：

第一类是通奸并生育子女的情形。表现为过错配偶在婚姻关系存续期间与他人通奸并生育子女，故意向无过错方配偶隐瞒非婚生子女。如徐某与陈某甲离婚纠纷案*参见广东省深圳市中级人民法院(2014)民事判决书深中法民终字第2171号。，一审法院认为，原告在婚姻关系存续期间，违反夫妻间相互忠诚原则，与他人生育子女必然致使被告遭受极大的精神痛苦，致使其人格利益受到侵害，已构成对被告的侵权，被告请求支付精神损害抚慰金于法有据。二审法院支持了该判决，认为原告的行为严重违背了夫妻间的忠实义务，严重侵害了陈某甲的夫妻权利，对陈某甲的人格尊严造成极其严重的伤害。

第二类是虽有通奸但没有生育子女的情形。如景某甲与陈某甲离婚纠纷案*参见安徽省临泉县人民法院民事判决书(2015)临民一初字第01995号。，法院认为，根据我国婚姻法及解释的有关规定，因一方过错导致离婚的，无过错的一方有权请求损害赔偿，酌情判决精神损害赔偿。

(二)无过错配偶向第三人请求损害赔偿的情形

这种情形在实践虽不多见但仍有存在。如原告何XX诉被告代XX人格权纠纷案*参见湖南省资兴市人民法院民事判决书(2012)资民一初字第51号。，法院认为，被告在原告与其配偶婚姻关系存续期间与原告配偶保持不正当男女关系，侵犯了原告合法的民事权益，判决被告赔偿原告的精神损失。

(三)无过错配偶向过错配偶及第三人请求损害赔偿的情形

实践中此种情形主要出现于通奸并生育子女的纠纷案件中，而且法院大多认为过错配偶与第三人构成共同侵权，都对无过错配偶承担精神抚慰金的赔偿责任，如孙某甲与余某、吴剑锋案*参见湖北省钟祥市人民法院民事判决书(2014)鄂钟祥民一初字第00190号。，法院认为，被告余某在与原告孙某甲夫妻关系存续期间，与被告吴某通奸生育小孩，并隐瞒，两被告侵害了原告孙某甲的人格权，两被告应对原告承担侵权赔偿责任，并互负连带赔偿责任，支持精神赔偿抚慰金请求。而在原告黄帅与被告倪春玉、黄宽离婚后损害责任纠纷案*参见江苏省海门市人民法院民事判决书(2014)门工民初字第00404号。中，法院不支持对第三人的精神损害赔偿诉请，理由是离婚损害赔偿请求权限定的系婚姻关系的相对方，要求第三人承担赔偿责任的诉请，无事实和法律依据，不予支持。但法院支持了对过错配偶的精神损害赔偿诉请，理由是被告的行为违反了夫妻忠实义务和公序良俗原则，侵犯了原告的人格尊严权，引起原告精神上的痛苦，应予赔偿精神抚慰金。

总结上述司法实践中法官认可通奸损害赔偿的情形，我们发现，在支持无过错配偶对过错配偶的精神损害赔偿的案例中，其请求权基础有两类：一是离婚损害赔偿请求权；二是侵权请求权。其中有的法官认为侵犯了无过错配偶的一般民事权益，有的法官则认为侵犯了无过错配偶的具体民事权益，主要是人格权或人格利益、配偶权或配偶利益。在支持无过错配偶对第三人的精神损害赔偿的案例中，其请求权基础则比较单一，主要是人格权或人格利益。

三、通奸损害赔偿之域外经验

婚姻问题具有传统性、伦理性和道德性，因各国社会习俗、道德观念的不同而有呈现较大区别。对域外立法及司法经验进行考察，并非是要照搬其制度规定，而是要合理吸收、借鉴其方法论，以此来指导，并立足于我国的基本国情以及社会道德感，对通奸损害赔偿进行合理的解释与适用。无过错配偶是否可以请求通奸配偶及相奸第三人承担损害赔偿责任，大陆法系国家和地区的做法概括起来主要有三种：

(一)既否认对相奸第三人的损害赔偿责任，又否认对通奸配偶的损害赔偿责任

此种做法以德国为代表。德国联邦最高法院坚持认为，“虽然违反法律关系可能引起普遍的财产损害赔偿请求权，但婚姻关系却不是以上能引起财产损害的法律关系”。因此，“侵权法的损害赔偿并不适用于配偶之间违反婚姻人身义务的行为。不仅与第三人发生通奸关系的配偶一方不必承担侵权责任，第三人干扰婚姻关系也不构成侵权责任”[2]。

(二)否认对相奸第三人的损害赔偿责任，但承认对通奸配偶的损害赔偿责任

此种做法以法国为代表。法国民法认为，夫妻忠实义务具有相对性，通奸配偶与人相奸违反夫妻忠实义务，构成过错，无过错配偶得依第266条请求离婚损害赔偿和依第1382条请求普通法上的侵权赔偿责任。法国最新判例认为，夫妻忠实义务只能约束夫妻之间，并无对抗第三人的效力，因此不能因第三人单纯违反夫妻忠实义务而认定其当然构成侵权，故否认无过错配偶对相奸第三人的损害赔偿请求。

(三)既承认对相奸第三人的损害赔偿责任，也承认对通奸配偶的损害赔偿责任

此种做法以台湾地区为代表。依据最高法院历年判例与决议，为通奸行为之夫或妻，应与相奸之第三人，对妻或夫负民法第185条第(一)项规定之共同侵权责任[3]。故，通奸配偶与相奸第三人应对无过错配偶承担侵权损害赔偿责任。

从上述国家和地区的司法实践来看，对通奸行为适用损害赔偿的请求权基础不外乎是离婚损害赔偿请求权和侵权请求权，其中侵权请求权具体表现为名誉权、配偶权、人格利益和身份法益几种。

四、我国通奸损害赔偿的请求权基础

前文可知，与域外判例相似，我国司法实践中认可通奸损害赔偿的请求权基础也主要为离婚损害赔偿请求权和侵权请求权。需要说明的是，学界对于离婚损害赔偿的性质存有争议。有人认为是侵权责任，有人认为是合同责任或违约责任，也有人认为是不同于侵权责任和合同责任的婚姻法新创设的一种民事责任。笔者认为离婚损害赔偿是一种独立的民事责任，首先不是合同责任，因为我国《合同法》第2条第二款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”因此离婚损害赔偿不是合同责任或违约责任。其次，离婚损害赔偿也不是侵权责任，因为一般侵权责任并不对侵权主体的身份进行限制，而离婚损害赔偿的责任主体仅限于过错配偶，而且在“虐待、遗弃其他家庭成员”的情形下，过错配偶对无过错配偶并无侵权行为，要求其承担侵权责任过于牵强。

(一)离婚损害赔偿请求权并不妥当

以离婚损害赔偿请求权判令支付无过错配偶损害赔偿的情形主要发生在对通奸配偶的诉讼案件中，仔细分析这些案例，我们发现法官实际上对《婚姻法》第46条进行了不当的扩大解释。根据现行婚姻法及司法解释规定，我国对违反忠实义务的离婚损害赔偿仅适用于重婚、有配偶者与他人同居，对于通奸这一违反忠实义务的行为并不在离婚损害赔偿制度的调整范畴。而在这些案例中法官或认为配偶通奸是导致离婚的过错行为，或认为配偶通奸是违反夫妻忠实义务的行为，因此过错配偶就应赔偿无过错配偶的精神损失。实践中法官多出于人情世故考虑，认为通奸配偶对婚姻破裂存有过错或者违反了夫妻忠实义务，造成另一方的精神痛苦，就应当对其精神损失进行弥补，而在寻找判决依据时又发现婚姻法对通奸是否可以适用损害赔偿责任无明文规定，似乎只有第46条还能支持无过错配偶的损害赔偿请求，故以此为依据或比照该规定进行判决。然而法律对第46条采取了具体列举的立法技术，将离婚损害赔偿的适用范围予以严格限制，虽然重婚、有配偶者与他人同居、通奸都是违反忠实义务的行为，但法律只规定了前两种情形可以适用离婚损害赔偿，且未规定其他的一般条款，因此无论将通奸认定为是离婚过错行为还是违反忠实义务的行为，都不能以此适用离婚损害赔偿制度。法官判决的初衷值得认可，但是寻找的请求权基础不恰当，依照《婚姻法》第46条判决通奸损害赔偿不当扩大了法律的解释，不符合立法目的。这也是实践中很多法官以通奸不符合第46条规定的情形从而不支持无过错配偶精神损害赔偿请求的主要原因。

(二)侵权请求权较为可行

通过对《婚姻法》第46条进行扩大解释，无法将通奸纳入到离婚损害赔偿的救济中，但现实中通奸对婚姻、家庭和社会的破坏堪比重婚和有配偶者与他人同居，对其适用损害赔偿有着强烈的需求。为此，实践中法官选择了另一条救济途径——侵权请求权——对通奸行为进行损害赔偿的制裁，保护无过错配偶的合法权益。此种做法优势明显：第一，符合国际上对通奸适用损害赔偿的趋势。美国、英国、法国、意大利、德国、日本、瑞士、台湾等国家和地区都有以侵权作为判令通奸配偶或相奸第三人承担损害赔偿责任的判例。第二，侵权损害赔偿具有独立性，可以为当事人提供更好的保护。离婚损害赔偿制度与侵权赔偿制度是两种独立的制度，互不冲突，甚至可以为当事人提供更好的保护。一方面可以避免离婚损害赔偿制度的适用情形的限制，使通奸行为得到制裁，另一方面可以避免离婚损害制度适用主体的限制，使相奸第三人也能得到制裁，为无过错配偶提供更全面的保护。第三，适用侵权法对无过错配偶进行救济具有可行性。《婚姻法》未明确规定通奸的民事责任，但也没有作出除外规定，那么当通奸符合侵权构成要件时自可适用侵权责任法的规定。而且《民法通则》第5条规定“公民的合法的民事权益受法律保护”，第106条第二款规定“公民由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”，《侵权责任法》第2条规定“侵害民事权益，应当依据本法承担侵权责任”，第6条第一款规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，第22条规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”，这几个条文并未限制适用侵权责任的主体身份，为无过错配偶请求侵权损害赔偿责任预留了余地和空间。因此，一方配偶和第三人的通奸行为违反法律规定的夫妻相互忠实的法定义务，属于违法行为，存有明显过错，另一方配偶因此遭受了精神痛苦，受害配偶当然有权主张侵权损害赔偿。

(三)通奸侵犯了无过错配偶的一般人格利益

在承认通奸损害赔偿的请求权基础应为侵权请求权之后，通奸具体侵犯了无过错配偶的具体的什么权利呢？这无论是在实践中还是理论上都未能达成一致意见。总结起来主要有三种观点：

1．配偶权

此种观点在我国司法实践和国外判例中都有体现，在我国学界也得到较多支持。其中以杨立新教授为代表，他认为“依破坏婚姻关系行为的实质，认其为侵害配偶权的侵权行为是最准确的”[4]。忠实义务是配偶权的派生权利，违背忠实义务与侵害忠实义务，是一个问题的两个方面。通奸违反了忠实义务，侵害了无过错方的配偶权，应当追究侵权人包括损害赔偿在内的侵权责任。

我国2001年修改的《婚姻法》增加了关于夫妻忠实义务的规定，正式将“忠实义务”确定为一项法定义务。夫妻忠实义务是配偶权的具体内容，虽不存疑问，但承认了忠实义务并不意味着当然地承认了配偶权，不能仅因为法律规定了配偶权的部分具体内容，就认为我国事实上承认了配偶权，这种逆向的逻辑推理是站不住脚的。我国是成文法国家，《侵权责任法》第2条对调整对象的列举中并未明确配偶权，相关司法解释也没有明确规定配偶权，虽然理论上对配偶权所包含的内容予以认可，并认为将通奸认定为是侵害配偶权是最为准确的，但只要法律或司法解释尚未明确规定配偶权，这种观点仅具有学说意义，并不能成为判决依据，因此以侵犯配偶权要求追究通奸配偶或者第三人的赔偿责任会因无法可依而难以得到法院支持。认为通奸侵犯了无过错配偶的配偶权，至少在现行法上是缺乏法律依据的。

2．名誉权

此种观点为20世纪的通行做法，在德国、意大利、台湾等国家或地区的判例和学说中有所反映。通奸行为“使受害配偶一方的社会评价降低，并遭受精神痛苦和内心创伤，对工作、生活和前程均可能产生不良影响，情节严重者如同名誉权遭受损害。民法通则关于名誉权受侵害可要求赔偿损失的规定为无过错的配偶一方请求精神损害赔偿提供了法律依据”[5]。

名誉权的客体是作为社会客观评价的名誉，判断名誉权是否受到侵害的重要指标之一，就是看受害人的社会评价是否因侵权行为而有所降低。通奸行为具有隐秘性，通常不为他人所知。他人既然无法得知通奸事实，自然也就不会导致无过错配偶的社会评价有所降低，因此很难说通奸就一定会导致无过错配偶的社会评价降低，进而认定侵犯了无过错配偶的名誉权。但必须承认，在通奸行为被公开后，若客观上导致了无过错配偶的社会评价降低的情形，可以认为侵犯了名誉权，无过错配偶有权请求侵权人承担损害赔偿责任。

3．人格权或人格利益。

此观点在我国司法实践中得到较多支持。该说认为婚姻关系存在着婚姻当事人的人格利益，即夫妻间完整相爱不容沾染的精神利益。夫妻一方与他人通奸，通奸者与相奸人均系以悖于善良风俗的方法，加损害于他人，应承担共同侵权责任[6]。

笔者倾向于第三种观点。首先，我国2001年《婚姻法》虽将“忠实义务”确定为一项法定义务，但承认了忠实义务并不意味着当然地承认了配偶权，不能仅因为法律规定了配偶权的部分具体内容，就认为我国事实上承认了配偶权。另外《侵权责任法》第2条对调整对象的列举中并未明确配偶权，相关司法解释也没有明确规定配偶权，因此以侵犯配偶权要求追究通奸配偶或者第三人的赔偿责任至少在现行法上是缺乏法律依据的。其次，名誉权的客体是作为社会客观评价的名誉，因此判断名誉权是否受到侵害的重要指标之一，就是看受害人的社会评价是否因侵权行为而有所降低。通奸行为具有隐秘性，通常不为他人所知。他人既然无法得知通奸事实，自然也就不会导致无过错配偶的社会评价有所降低，因此很难说通奸就一定会导致无过错配偶的社会评价降低，进而认定侵犯了无过错配偶的名誉权。但必须承认，在通奸行为被公开后，若客观上导致了无过错配偶的社会评价降低的情形，可以认为侵犯了名誉权，无过错配偶有权请求侵权人承担损害赔偿责任。最后，人格权有一般人格权与特别人格权之分。一般人格权主要发挥着保护尚未被法律类型化、权利化的一般人格法益的功能。这为追究通奸侵权人的损害赔偿责任留下了解释得余地和空间。结合我国《民法通则》第5条“民事权益”、第106条第二款“财产、人身”《侵权责任法》第2条第一款“民事权益”、第二款“等人身、财产权益”的表述可知，我国民法实际上不仅保护已类型化的民事权利，也保护尚未类型化的民事利益，《侵权责任法》不仅适用于民事权利的保护，也适用于民事利益的保护。2001年最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任的若干问题的解释》第1条第二款规定：“违反社会公共利益、社会公德，侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”此处出现的“其他人格利益”即“一般人格利益”，是一般人格权的客体，因此侵犯一般人格利益的行为可归入侵害“其他人格利益”予以保护。夫妻互相忠实，不背叛爱情，不仅是传统美德，也是法定义务。通奸违背了性行为的限制性、 责任性和价值尊重性，违反了夫妻相互忠实义务的法定义务，是一种法律所禁止的行为，不仅要受到道德的谴责，还须承担相应的法律责任。夫妻共同生活不被外界打扰并延续下去，对夫妻任何一方来说都是一种“利益”[7]。这种利益既包括身份利益也包括人格利益。通奸乃破坏夫妻关系，不尊重他方配偶人格尊严的丑陋行径，使得夫或妻感到愤懑、沮丧、失落、痛苦、羞愧，人格尊严因此蒙羞，人格利益因此受损，侵犯了他人配偶的一般人格利益，应承担侵权责任。通奸至少在当今中国的价值观、婚姻观以及道德观中是无法接受的，与我国的社会伦理认同相悖，人们内心对此行径仍是厌恶、憎恨的。通奸是一种违背社会善良风俗的违法行为，且严重破坏婚姻家庭关系、污染社会风气，故无过错配偶可以请求通奸侵权人承担精神损害赔偿责任。

需注意的是，对通奸可以依侵权责任法进行追责，但并非对所有的通奸行为都可以适用侵权损害赔偿救济。对于那些情节轻微且未造成严重后果的通奸行为如单纯泄欲行为、一夜情等，不宜适用侵权损害赔偿予以救济，否则不仅有法律过度干预私人生活之嫌疑，而且也不符合自由、正义的理念，无过错配偶可以请求侵权人承担其他的责任方式，如赔礼道歉、停止侵害、排除妨碍等；但对于那些造成与《婚姻法》第46条相当严重后果之通奸行为，因其对无过错配偶造成的精神痛苦极大，对无过错配偶的人格尊严极为不尊重，严重侵犯无过错配偶的人格利益，如果不追究其侵犯一般人格利益的损害赔偿责任，则不仅不利于提高社会的道德风气、树立社会主义的价值观、弘扬正能量，而且也不利于一夫一妻制原则的贯彻执行。通奸造成财产损失的情形相对较少，多为造成非财产性的精神损失，而要追究精神损害赔偿须满足《侵权责任法》第22条规定的“造成他人严重精神损害”的要件，因此对严重的通奸行为才适用损害赔偿予以救济符合精神损害赔偿规定的目的。这在我国的司法案例中也有反映。如“四川一妻子状告‘第三者’侵犯配偶权案”，通奸行为虽侵害了无过错配偶的人格利益，但是并未导致婚姻破裂或其他严重后果，故法官不支持无过错配偶的精神损害赔偿请求。而对于在婚姻关系存续期间通奸并生子予以隐瞒的，其对无过错配偶造成的精神痛苦较为严重，实践中法官基本都支持了无过错配偶的精神损害赔偿请求。而在2015年11月19日最高人民法院通报的30起涉“家事”典型案例中，有支持离婚后发现配偶婚内出轨并生子的无过错配偶的精神损害赔偿请求的案例，表明了最高人民法院对于通奸损害赔偿的最新立场。因此，通奸损害赔偿责任应限于造成与《婚姻法》第46条规定情形相当之严重后果的情形，如故意通奸生子并隐瞒，或导致配偶极度精神痛苦、家庭分崩离析等，以实现行为自由与权益保护的协调。

五、结语

我国离婚损害赔偿制度对责任主体(仅限过错配偶)、适用时间(仅限离婚时或离婚后一定时间)、适用情形(法定四种情形)等进行严格限制，通奸行为难以归入其调整范畴，因此只能在《侵权责任法》上寻求解释以获救济。通奸准确来说侵害的是无过错配偶的配偶权，但我国现阶段尚未规定配偶权，因此以通奸侵害配偶权追究损害赔偿责任缺乏法律依据；因通奸具有隐秘性特点，不一定会引致无过错配偶的社会评价降低，因此认为侵害名誉权并不准确。在民法典尚未规定配偶权之前，将通奸归入侵害一般人格利益予以保护具有可行性，维护法律公平正义的理念。我国《侵权责任法》不仅保护民事权利，也保护民事利益，为通奸适用侵权损害赔偿责任留下解释空间。在解释可将其归入《精神损害赔偿规定》第1条第二款的“其他人格利益”进行保护。当然对通奸适用损害赔偿责任应限于造成与《婚姻法》第46条规定情形相当之严重后果，如故意通奸生子并隐瞒，或导致配偶极度精神痛苦、家庭分崩离析等，以实现行为自由与权益保护的协调。

[1]景春兰.对通奸进行规制的法律进路[J].政法学刊，2012，(2).

[2]庄家园.德国法上干扰婚姻关系与抚养费追偿[J].华东政法大学学报，2013，(3).

[3]詹森林.第三人干扰婚姻关系之侵权责任——台湾法之经验及比较法之观察[J].华东政法大学学报，2013，(3).

[4]杨立新.人身权法论[M].北京：人民法院出版社，2002.

[5]王洪.从身份到契约[M].北京：法律出版社，2009.

[6]覃有土，陈雪萍.侵害婚姻关系之诉探析[J].法学家，2004，(3).

[7]曾祥生.论配偶权的侵权责任法保护[J].法学评论，2014，(6).

[责任编辑:刘庆]

2016-04-26

陈琼章(1990-)，男，海南海口人，2014级民商法专业硕士研究生。

D913.7

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1008-7966(2016)05-0039-04