论具体打击错误之处理原则

孔　萍

(苏州大学 王健法学院,江苏 苏州 215006)



论具体打击错误之处理原则

孔萍

(苏州大学 王健法学院,江苏 苏州 215006)

在事实错误论中，具体打击错误是主观认识错误而非客观行为错误，对该问题的处理，也引起了普遍的争议。作为事实错误之不免责理论，法定符合说是建立在抽象犯罪观基础上的刑罚选择，有其无法避免的弊端；而具体符合说虽较法定符合说在处理结果方面更具合理性，但在具体标准、错误区分等方面遭受质疑。故采用故意对应理论来处理具体打击错误问题，即仅在主观要素与客观构成要件要素相对应的情况下才成立故意，其因符合故意的认定规则，遵循犯罪预防理念，契合责任主义要求而更具合理性。

具体打击错误；具体符合说；法定符合说；故意对应理论

一、法定符合说之缺憾

刑法理论上，以事实认识错误是否属于同一犯罪构成为基准，区分为具体事实认识错误和抽象事实认识错误。顾名思义，打击错误亦可分为具体的打击错误和抽象的打击错误。对于抽象的打击错误，刑法学界对该打击错误的处理方式基本一致。但具体打击错误的处理原则却引发学者们广泛的争论，可以说，德日等国刑法中的事实错误论就是围绕具体的打击错误问题展开的[1],具体表现为法定符合说和具体符合说该两者之对立。笔者就目前学说的分歧进行了探究，并对此展开论述。

在行为人意图开枪射击甲，因行为误差，射死乙的场合。英美法系早在中世纪即已确立犯意转移原则，其中美国《模范刑法典》第2.03条(2)(b)规定：实际结果与D意图损害相当，且将责任科以行为人或分配于其犯罪行为并非偏差过大或是意外，犯罪的主观方面成立[2]。该原则在一定程度上与大陆法系的法定符合说极为相似。法定符合说认为，行为人的认识和实际发生的结果，不要求在具体细节上一致，只要在法定范围即犯罪构成一致，就具有故意。根据该说，行为人只要侵害了同一性质的法益，在犯罪构成方面一致即要承担故意责任，而侵害对象、手段是否不一致在所不论。一直以来，有关具体打击错误的法定符合说无论是在日本还是我国的刑法学界均格外流行，然而该说的结论实难认同，理由如下：

(一)“并发事件”的处理有违责任主义

“并发事件”，即行为人在作为前预期打击的目标与实际打击的目标，同时发生了法益侵害的结果。对该事件的处理，法定符合说分别提出“一故意说”和“数故意说”两种主张。

“一故意说”认为，在行为人仅有杀一人的故意，因打击错误，导致两人同时被害的场合，仅成立一个故意犯，否则有违责任主义。问题在于，对哪个对象成立故意？有学者认为，对发生最大法益侵害的被害人成立故意犯，其余成立过失犯；也有学者认为，对所追求的目标成立故意犯，对意外侵害目标成立过失犯等[3]。即该说目前在处理该问题时并没有统一的标准，丧失明确性。其次，在行为人意图杀甲，因打击错误，打伤甲，却打死乙、丙的场合。因对甲、乙、丙只有一个故意，到底对谁成立故意犯？如果对乙成立故意犯，因乙、丙二者情况完全相同，故对丙也成立故意犯，则不符合“一故意犯”之标准。因此，只能对甲成立故意杀人未遂，对乙、丙成立过失致人死亡。而在行为人意图杀甲，因打击错误，打伤甲，而打死乙的场合，可能又会得出对乙构成故意杀人既遂，对甲构成过失致人重伤的结论。而上述两个案例并没有本质区别，该结论显然不妥。

“数故意说”认为在行为人意图杀甲，因打击错误，导致甲、乙同时死亡的场合，行为人对甲、乙均成立故意杀人既遂，按想象竞合犯处理。刑法中的故意所包含的认识和意志因素应当是针对一个符合犯罪构成的具体事实的认识和希望，而在打击错误中，实害目标与当事人预期打击的目标相差甚远，进一步说行为人先前尚未预料该目标的存在，否则会停止其行为。所以，行为人出于一个对预期目标的故意而实施的行为，导致成立数个故意犯罪的结果，即便想象竞合按一罪处理，也未作出合理的解释。“数故意说”认定行为人故意犯罪的观点一度有客观归罪之嫌，仅重视实际导致的结果，而忽视了行为人的主观认识。

(二)法定符合说违背故意认定规则

法定符合说认为，在A向X的汽车投掷石块，却击中Y的汽车时，成立故意毁坏财物罪既遂；但在击中Y导致其死亡的场合，则成立毁坏财物的未遂与过失导致死亡。张明楷教授作如下分析：法定符合说要求在同一构成要件内符合，前一案例属于同一构成要件内的符合，所以认定故意毁坏财物罪的既遂；后一案例不存在同一构成要件内的符合，所以不认定故意杀人罪的既遂[4]。显然法定符合说对具体打击错误与抽象打击错误的犯罪故意认定方面采取了不同的规则。在没有认识的情况下，无论如何不能被认定为故意。而在上述第一种场合，行为人只是想毁坏X的汽车，并没有想毁坏Y的汽车，甚至没有看到Y的汽车，这表明行为人主观上的故意指向为X的汽车，所以法定符合说将构成要件抽象化认定，认为其构成故意毁坏财物罪既遂，故意便丧失了明确的指向，与客观事实不符；而在第二种即抽象打击错误场合，法定符合说认为对Y成立过失致人死亡，这与具体打击错误中犯罪故意的认定规则存在明显区别。而张明楷教授的回应也无法说明故意的认定规则为何随着构成要件同一性有无的问题而有所出入，令人心生疑虑。

二、具体符合说之缺憾

虽然在日本，法定符合说既是通说，也是法院判例所持的主张。但仍有不少学者对其提出了质疑并主张具体符合说在具体打击错误的处理上无论是从分析过程、还是理结果来看都更加合理。该说主张，故意的既遂必须建立在行为人的主观认识和实际事实具体符合的基础上。在符合同一构成要件的对象错误场合，具体符合说也认为行为人意图杀死“那个人”，实际上也杀死了“那个人”，对行为人而言，预期目标和实际目标都属于“那个人”，这种动机错误于犯罪构成而言不属于决定性的要件，因此成立故意杀人既遂。

而在具体打击错误场合，行为人意图杀甲，因打击错误，致乙死亡的场合。具体符合说认为这种错误是对构成要件具有重要性的错误，所以行为人的主观认识和客观事实并不具体符合，最终认定甲构成故意杀人罪未遂、乙构成过失致人死亡罪，想象竞合。即具体符合说“将构成要件该当事实在构成要素的水准上抽象地加以把握，但又认为唯有法益主体的个别性、具体性是不能忽视和舍弃的”[5]。而该学说亦遭到持法定符合说学者的以下几点批驳：

(一)具体符合说难以区分对象错误和方法错误

具体符合说认为，同一构成要件中的对象错误不能排除故意，而方法错误能够排除故意，两者因在刑法处罚上的结论具有明显偏差，所以对二者的区分必须谨慎处理，严格对待。但在教唆错误等情况下，两者的区分较为困难。例如，A教唆B杀X，B误将Y当错X予以杀害的场合。该案的正犯B无疑构成故意杀人罪，但对A的处理则有不同的见解：(1)通说认为A成立教唆未遂。因为虽然相对于正犯来说是对象错误，但相对A而言，属于打击错误。由于B并没有实行杀X的行为，所以A可能无罪。(2)认为A成立未遂的教唆犯。因为正犯杀Y的行为与杀X的未遂行为相重叠，但实际上是A教唆了杀X的行为。该观点仅认定B为对象错误，而否定A的认识错误问题。(3)认为A成立既遂罪的教唆犯。理由在于，正犯的错误对于教唆者而言并没有影响。即A、B均属于对象错误[6]。上述观点一是具体符合说得出的当然性结论，但该观点有悖于国民的规范意识，令人不能接受；观点二的缺陷在于，预期目标X并不在现场，却将B对Y的杀人行为同时认定为对X的杀人行为，不甚妥当；观点三的结论与法定符合说一致，但与具体符合说理论不一致，A并没有将Y误认为X，其不存在对象错误问题。

(二)具体符合说之“具体”标准存在疑问

具体符合说虽然认为，故意的成立需要行为人的主观认识和客观事实具体相符合，但其也重视法益主体的具体性、个别性。因此，刘明祥教授指出，当侵害的是人身法益时，由于人身具有专属性，在具体的打击错误的杀人案件中，因对实际杀害的人没有故意，只可能成立过失致死罪；当侵害的法益是财物时，应具体到财物的所有人或占有人的范围内，即以法益主体的同一性作为判断基准[1]。该观点受到质疑，尤其是在侵害法益为财物的场合，具体符合说会造成处罚上的漏洞，得出不合理的结论。

例如，A想要用弹弓打击X左手边的花瓶，因方法错误打击到X右手边的花瓶，在法益主体具有同一性的情况下，能够认定A成立故意毁坏财物既遂；但若A想要击中X左手边的花瓶(X仅是占有辅助人)，因方法错误击中X右手边属于Y的花瓶时，由于具体符合说重视法益主体的个别性、具体性，X、Y分别属于两个不同的法益主体，故可能得出A的行为对X成立故意毁坏财物罪未遂、对Y成立过失毁坏财物罪的结论。德日刑法条文中因已规定盗窃未遂的相关处罚，故而具体符合说在该两国的适用有其合理性。与此相反，在我国盗窃未遂一般情况下予以行政处罚，不属于刑事处罚的范围，过失盗窃也非犯罪行为，则会导致该种情况的发生：行为人故意盗窃A的财物，实际上也盗窃B的财物，最终因法益主体的不一致而作无罪处理。但上述两个案例无论是从行为人的客观行为、主观认知层面考虑都没有差异，得出的结论却大相径庭，明显不合理。

三、故意对应理论

(一)故意对应理论之提出

由上述分析可知，具体符合说和法定符合说两者因其自身的局限性，都还不能圆满解决具体事实错误问题。我国台湾地区早期的学说援引法定符合说来处理对象错误，具体符合说处理打击错误。但这样的处理方式遭到以下质疑：为何在此采用法定符合说，在彼采用具体符合说?如果学说的运用不具有连贯性，任人随意选择，即丧失了理论意义。基于此，本文试图在打击错误的处理上，着重研究“故意”之内涵，引用故意对应法则来解决。

我国刑法第14条明确表明故意是对法定构成要件的客观要素的认知和意欲：认知必须对应所有且唯有的客观构成要件要素，包括行为主体、行为对象、实行行为等；意欲则是在认知的基础上去实施犯罪的决意，其对应的是不法构成要件的实现。因此，故意的对应要求是指，行为人对所有的客观构成要件要素有所“认知”，并且在此认知下去实现犯罪的决行。至于对应的程度问题，因为刑法所称的对应关系是规范评价，从来都不要求其像钟表齿轮般精确嵌合，而是概略、大致的对应[7]。对应要求并不包括行为人对量刑、追诉、违法性条件等非客观构成要件要素之认识。

(二)故意对应理论之合理性

1.符合故意的认定规则

故意的认定就是对认知、意欲要素与客观构成要件要素之对应关系的检验过程，若对应不上，则否定故意[8]。在具体打击错误的场合，法定符合说倾向于保护抽象的法益，犯罪对象是否特定则不予考虑；具体符合说更倾向于对具体法益的保护，主观认识和客观事实必须具体符合才成立故意，同时也强调法益主体的一致性。例如，行为人意图射击甲的古董花瓶，因打击错误，子弹射向墙面又弹回，最终击碎行为人自己所有的古董花瓶。根据法定符合说，只要行为人有射击行为，最终也造成财物毁坏的结果，就能够成立故意毁坏财物罪，这种对构成要件作极度抽象的理解显然忽视了故意的知欲要素，不符合故意的认定规则。而具体符合说强调法益主体的同一性，被击碎的花瓶是属于他人所有还是甲自己所有对故意的成立有着本质区别。但就故意的认定而言，只要其知欲要素与构成要件客观事实能够对应即成立故意，无法对应则予以否定，至于法益主体是否具有一致性，非故意所需对应的客观构成要件要素，其根本上不影响故意的认定，否则有主动增加新的客观构成要件要素之嫌疑。至于具体符合说所主张的法益主体同一性问题，可以根据实际情况辨明行为人究竟是出于对特定对象实施犯罪还是对特定对象的上位概念实施犯罪，在行为人用弹弓打击甲左侧花瓶，因打击错误击中甲右侧花瓶时，首先从一般人的角度来辨明行为人到底是出于打击甲左侧财物之目的还是其上位概念即毁坏财物目的来实施犯罪行为，若行为人出于毁坏财物之目的，则毁坏财物的故意与客观构成要件要素即财物能够对应，成立故意；若行为人仅出于打击甲左侧财物之故意，此时可以考虑行为人对甲右侧财物是否有放任之嫌疑，如果不存在放任情况，确实无法预见或过于自信，故意与特定对象之客观构成要件要素就无法对应，最终只能成立故意毁坏财物未遂与过失毁坏财物。

2.符合犯罪预防理念

法定符合说主要来源于人们的罪行不均衡感，在具体打击错误的情形下，行为人仅承担故意未遂与过失的责任不足以平息民愤，该说背后所蕴含的仍是犯罪报应观。因此，在行为人既有故意、又导致结果的情况下，不得已将故意理念扩大、抽象化理解，从而使行为人得到应有的报应。与此相反，认定行为人承担故意未遂与过失责任的故意对应理论所坚持的是犯罪预防理念，其对罪犯所强调的特殊预防必须建立在罪犯能够预见且有意欲的基础上，主客观相对应，否则对犯罪预防毫无价值,究其原因，行为人基于事实认识错误所犯的罪行，无法避免其今后绝不再犯。法定符合说虽然在一定程度上满足了人们所谓的公正感，但从根本上来说，其违背了“法是一种必要的恶，必须限定在一定的范围内”的原则，刑法作为他法之保障法，必须具有谦抑性之品性。犯罪预防理念所倡导的刑法公正、谦抑性也要求在犯罪的认定上必须坚持故意与客观构成要件要素相对应，缺乏对应的事实认识错误并不能成立故意，否则不利于预防犯罪。

3.契合责任主义要求

纵观责任的发展历程，是从客观归责到责任主义，从有危害结果发生即归责完全不考虑行为人的主观心理活动到只有行为人对所实施的违法行为与结果具有必要的心理状况才能进行非难的变化过程，所呈现的是主观心理与客观构成要件要素逐渐对应之情景。现代刑法的出发点——责任主义所提倡的“无责任即无刑罚”是消极的责任主义，核心在于限制犯罪的成立范围。认定刑责时，应考虑罪责内涵是否由从具体构成要件该当行为所透露出来的意念非价所决定的，即主观方面与客观构成要件要素能否对应，这对成立犯罪具有重大的意义，更为特殊的价值在于无法对应即不成立犯罪之品格。法定符合说在认定打击错误之成立故意情形时，忽视了行为人的主观心理事实，将行为人对预期目标的故意抽象化理解为对实害目标的故意，只要存在故意，客观上也导致结果，即成立故意犯罪，有客观归责之嫌疑。所以，责任的认定，在于主客观之间的对应程度，不仅包括质上的对应，也要重视量上的对应，后者仅在主客观要素重合的范围内才认定对应。

[1]刘明祥.论具体的打击错误[J].中外法学,2014,(2).

[2][美]美国法学会.美国模范刑法典及其评注[M].刘仁文,王祎,译.北京：法律出版社，2005：27.

[3]黎宏.日本刑法精义[M].北京：法律出版社,2008:201.

[4]张明楷.论具体的方法错误[J].中外法学,2008,(2).

[5][日]山口厚.刑法总论[M].付立庆,译.北京：中国人民大学出社,2011:208.

[6]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社,2011:400.

[7]林钰雄.新刑法总则[M].北京：中国人民大学出版社,2009:152.

[8][德]汉斯·海因里希·耶塞克,托马斯·魏根特.德国刑法教科书[M].徐久生,译.北京：中国法制出版社,2001:201.

[责任编辑:范禹宁]

2016-06-01

孔萍(1991-),女，江苏苏州人，2014级刑法学专业硕士研究生。

D924.1

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1008-7966(2016)05-0017-03