警察行使盘查权的法律控制

庄汉

（武汉大学 法学院，湖北 武汉430072）

警察行使盘查权的法律控制

庄汉

（武汉大学 法学院，湖北 武汉430072）

警察行使盘查权直接牵涉宪法规定的人身自由权、财产权、住宅权等公民基本权利。依循法治原则，我国当前盘查权的行使存在着制度缺失和行为失范两个方面的问题。盘查权走向规范化、法制化必须克服两个难点：一是行政强制与刑事侦查行为的界分，二是行使盘查权核心法律要件“合理怀疑”的相对确定化。改进和完善警察行使盘查权的路径在于：立法的精细化；告知理由、听取意见、搜查令、检察监督等程序规制的具体化；行政复议、行政诉讼、行政赔偿、行政补偿等多元化法律救济途径的构建。

社会治安治理；警察盘查权；法治原则；法律要件；程序规则；法律救济途径

一、问题的提出

盘查，是指警察为了维护社会治安，对有违法犯罪嫌疑的人依法实施的盘问、检查和留置等职权行为。考察域外的警察法规范，许多国家都赋予了警察这项重要职权。德国《联邦统一警察法标准草案》中规定了身份盘查权、人与物的搜查等类型化措施；日本《警察职务执行法》中规定了职务质问、汽车检查、对公共场所的进入等盘查措施；美国联邦最高法院在泰瑞诉俄亥俄州一案（Terry v．Ohio）中界定了“拦停”（Stop）与“拍搜”（Frisk）等行为；英国称为“拦阻与搜索”（Stop and Search）。尽管称谓各异，但其内涵大致相同，都是指通过拦截、询问、查验身份、留置等环节构成的一种调查方式。在我国，改革开放以来，随着计划经济向市场经济的转轨，劳动力自由迁徙成为常态，传统户籍管理制度逐渐被消解，流窜作案、异地作案、逃避缉捕等问题日益突出，已成为影响社会治安和人民群众安全的最重要因素之一。鉴于此，公安部在1986年的《关于组建城市治安巡逻网的意见》和1994年的《城市人民警察巡逻规定》中先后提出了巡警在执勤巡逻过程中可行使盘查权、检查权，但无留置权，且仅限巡警使用。1995年颁行的《人民警察法》第9条对此项权限做了进一步确认和规范，并增设了继续盘问权（也称为留置权）。①《人民警察法》第9条的规定可以概括为“一个前提，四种情形”，“一个前提”是指“有违法犯罪嫌疑”，“四种情形”是指（1）被指控有犯罪行为的；（2）有现场作案嫌疑的；（3）有作案嫌疑身份不明的；（4）携带的物品有可能是赃物的。

警察行使盘查权处于国家公权力的前哨，直接牵涉宪法规定的人身自由权、财产权、住宅权等公民基本权利。从当前关于盘查权的制度设计与具体实践来看，既存在着规范盘查权的法律规则过于粗糙、可操作性不强等制度层面的缺漏，也表现有有法不依、执法不严等行为层面的失范。历年来经常风闻因为警察行使盘查权不当，而与民众发生纠纷，影响到和谐警民关系的构建和国家公信力的提升。2016 年5月7日发生的“雷洋事件”②2016年5月7日晚，据北京昌平警方通报称，警方查处足疗店过程中，将“涉嫌嫖娼”的雷洋控制并带回审查，此间雷洋突然身体不适经抢救无效身亡。参见《雷洋事件，是什么让你不安？》，人民日报政文微信公众号：http://www.sptw.net/a/20141106/13878.html，2016 年5月10日。；2016年5月21日发生的深圳宝安两女子由于没带身份证被强制传唤，民警盘查执法不规范事件[1]，更是将警察行使盘查权和强制力引发的问题置于了社会舆论的风口浪尖。因此，警察行使盘查权时既能高效执法，又能符合民众对于人权保障的期待，实为值得探讨的课题。本文主要探讨我国警察执行“盘查”勤务时应遵循的法治原则、法律要件、程序规则及法律救济渠道，以期兼顾社会治安的维护与人权保障。

二、全面推进依法治国背景下警察行使盘查权之检讨

2014年10月，十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，在该决定第三部分提出，要“坚持严格规范公正文明执法”。[2]2015年3月，公安部出台《关于贯彻党的十八届四中全会精神深化执法规范化建设全面建设法治公安的决定》。该决定对提升依法履职能力、完善执法权力运行机制、规范执法办案行为、健全执法责任制和追究体系、建立常态化监督制度等方面提出了一系列措施要求。③参见中国警察网：http://news.cpd.com.cn/n3559/c28042499/content.html，2016年6月6日访问。2016年5月20日，习近平总书记主持召开中央全面深化改革领导小组第二十四次会议并发表重要讲话。会议审议通过了《关于深化公安执法规范化建设的意见》。该意见强调要进一步规范执法依据、执法程序、执法行为，规范执法决策机制、监督机制，完善公安执法权力运行机制，确保执法权力在法治轨道和制度框架内运行。④习近平主持召开中央全面深化改革领导小组第二十四次会议，参见新华网：http://news.xinhuanet.com/politics/2016-05/20/ c_1118904441.htm，2016年6月6日访问。可见，党中央对警察执法规范化建设高度重视，并将之视为法治政府建设的重要一环。下文将以上述文件揭示的执法理念与执法规范化要求为目标和标准，分析既有规范体系缺失和行为失范的症结所在，以探求我国当下盘查权行使走向规范化、法制化过程中的重点与难点。

（一）警察行使盘查权应遵循的法治原则

盘查权增强了警察执法的灵活机动性和应变能力，适应由计划经济向市场经济转轨之后社会治安形势发生的变化与要求。可以说，盘查是市场经济条件下为有效回应社会对警务的要求应运而生的一种警察权。其对于及时发现违法犯罪嫌疑人、危险物品、枪支、凶器，及时制止犯罪、捕获犯罪分子，都是非常有意义的，而且被实践证明是行之有效的。[3]虽然警察盘查活动对于社会治安的维护具有相当的功效，但若执行不当，则有可能引发争议甚至民怨。警察行使盘查权，应恪守如下法治原则：

1.法律保留原则

警察盘查权的发动必须依据法律的规定，注意尊重和保障人权，禁止恣意行事。根据《立法法》第8条第5款和第10条的规定，限制人身自由的强制措施只能由全国人大及其常委会制定法律或明确授权，此即依法行政原理中“法律保留原则”的意旨所在。

警察行使盘查权可能侵害到公民以下自由与权利：（1）人身自由权。我国宪法第37条规定，公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。（2）财产权。宪法第13条第1款规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯”。由于公民遭遇警察盘查，其物品会遭到扣留或扣押，因此会侵犯到公民的财产权。（3）住宅权。《宪法》第39条规定，公民的住宅不受侵犯。警察执行盘查任务，应限于“已发生危害”或依客观、合理判断“易生危害”的处所、“交通工具”或“公共场所”，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。因此，干预公民权利与自由的盘查行为，非有法律授权与依据不可为，才符合法律保留原则的要求。

2.授权明确性原则

在德国，警察与秩序法中的命令所适用的明确性原则，是指以一般法律为依据，或依法治国原则为依据。在警察命令中，根据明确性原则，相对人必须能知悉命令或禁止的内容为何，也就是说会有何种法律效果产生，以及法律效果的产生是根据何种要件。[4]明确性原则的要旨在于相对人对警察执法行为的知悉及合理预期。

在我国，2015年新修订的《立法法》第10条确立了授权明确性原则。该条规定，授权决定应当明确授权目的、事项、范围、期限以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等。①《立法法》第10条：“授权决定应当明确授权的目的、事项、范围、期限以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等。授权的期限不得超过五年，但是授权决定另有规定的除外。被授权机关应当在授权期限届满的六个月以前，向授权机关报告授权决定实施的情况，并提出是否需要制定有关法律的意见；需要继续授权的，可以提出相关意见，由全国人民代表大会及其常务委员会决定。”基于此，授权明确性原则要求盘查行为应具体明确，具有可了解、可预见、可审查性三项要素，以增强公民对盘查权和自身行为适法性的认知和预期，从而实现法的稳定性。

3.正当法律程序原则

行政机关在做出决定剥夺或限制公民的生命、自由或财产时，必须遵循正当的法律程序。换言之，程序的正当过程对行政机关行使行政权的活动有最低限度的程序性要求。[5]最低限度应如何界定？台湾学者李建良认为，如何以程序来保障基本权利，其内容至少需要具备三项最低要求：（1）告知义务；（2）听取意见义务；（3）公正裁决义务。[6]大陆学者刘东亮则指出，正当法律程序的判断标准应当确定为“排除偏见、听取意见和说明理由”这三项核心要素。[7]程序正义的实质是底线正义，其意义在于促使行政行为获得相对人的接受和信赖，降低执法的成本和风险。正如有论者指出：“严格遵守程序要件的决定被认为是具有正统性的，同时决定也免去了事后追诉的风险。因此，程序既保护当事人的权利，也保护决定者的权利。”[8]

警察盘查权的行使应符合正当法律程序是法治政府建设的应有之义。以盘查中的留置权为例，正当法律程序要求警方履行留置有理由告知与通知义务，理由告知，也便利于相对人日后行使法律救济时有所依据。

4.比例原则

比例原则也称为禁止过当原则，它包括三项子原则：（1）适当性原则。即国家机关采取的措施，必须能够实现行政目的，并且是正当的手段。（2）必要性原则。即行政机关对于数个可以达成行政目的的手段，应采行侵害最小的手段。（3）狭义的比例原则。即采用此种手段时，不可与其所追求的目的明显不成比例。

警察的盘查行为具有预防性、主动性、事前性、广泛性等特点；其行使应符合比例原则的要求。在经典的Terry v．Ohio一案中，美国联邦最高法院认为，为了有效预防和打击犯罪的社会公共利益，以及保障警察人身安全的需要，允许警察对个人的权利进行轻微的侵害。[9]这种理由阐释，如果转换成大陆法系的理论，就是比例原则。我国《行政强制法》第5条的规定首次在立法中明确了比例原则，②《行政强制法》第5条：“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”作为行政强制措施一环的盘查，当然要依照该原则的要求行使。

（二）我国警察行使盘查权的制度疏漏与行为失范

以上述法治原则为准绳，我国警察行使盘查权在制度规范和执法实践两个方面，均存在相当大的落差。一方面，盘查适用要件的规定不够细密，盘查权启动的要件、执行程序等，都需要进一步予以明确；另一方面，执法过程中也存在着视规则如无物，有法不依、执法不严、执法恣意的问题。

1.制度缺失

我国盘查权的法律依据是《人民警察法》和《居民身份证法》。《人民警察法》第9条规定了盘查权适用的前提和适用对象，以及警察行使盘查权的一般程序，但规定得相当笼统。《居民身份证法》第15条仅规定了警察在执行任务时，有查验居民身份证的权力，查验的法定情形和应当遵守的一般程序。除此之外，盘查权的规范依据主要是效力层级较低的部门规章和规范性文件。如公安部《关于公安机关执行（人民警察法）有关问题的解释》第1条的规定以及《公安机关适用继续盘问规定》，等等。

此外,我国警察行政法规范中对主要盘查措施的种类规定得过于简单，尚未构建科学周全的盘查措施体系。法律明文规定的盘查措施限于盘问、检查、继续盘问（留置）和暂存（扣押）四种，而相关的拦阻、路检、临时检查等制度则付诸阙如。因此，实践中警察的拦阻、路检、临时检查行为实质上缺乏法律的明文授权，其无疑违反了法律保留原则。相较于各国警察法中对盘查权的规定，我国所做的“宣示性”规定太过简略，有违法律规定的明确性及可预见性原则，不符合程序正义的要求。

当下，我国警察执法活动中，为防止“潜在危害”而需要行使盘查权的情形极多，亟需有明确的法律依据。值得注意的是，本文念兹在兹的法律依据的明确性，并非仅用以限制执法人员的权限，反之，也是作为执法的有力准据，有利于执法人员合理规避追责风险。

2.行为失范

警察行使盘查权有法不依、执法不严、恣意执法等现象主要表现为：（1）适用对象超越范围。《人民警察法》第9条明确规定了盘查的对象，但在实践中，由于我国《刑事诉讼法》没有规定盘查行为，而作为刑事侦查措施的搜查适用条件较为严格，因此假治安盘查之名，行刑事搜查之实的现象屡有发生。（2）盘查权行使主体不合法。盘查权是法律专门授予人民警察的一项公权力。但在执法实践中，出现了不具备执法资格的聘用人员和治安联防人员擅自行使盘查权的情形。（3）盘查权行使目的异化。如某些警察为达到“假公济私”目的，借盘查权之名对不符合盘查对象条件的公民的人身自由加以限制；再如运用盘查权达到罚款创收的目的，等等。（4）行使盘查权超越时限。超时限行使盘查权的典型方式是将盘查与拘传或者传唤并用，超过规定的时限。（5）留置审批不严格，候问室设置和管理不当。由此，可能导致不当留置、对被留置人违法使用械具、侯问室存在安全隐患等问题。[10]

（三）盘查权规范化、法制化的重点与难点

警察行使盘查权的制度缺漏和行为失范极易导致盘查权的滥用和警民关系的紧张。从盘查权的特质和运作机理透视，不难发现，盘查权走向规范化、法制化，需要克服以下两个学理、制度及实务上的难点和障碍。

1.行政强制与刑事侦查行为的界分

在学理和制度规范上对于盘查行为的定性，存在着行政法上的警察行政行为和刑事诉讼法上的侦查前置行为之争。这是由各国不同的文化背景和历史积淀所致。大陆法系国家如德国，将盘查视为警察的行政行为，其法律规范依据十分严格。美国的警察盘查，则视为刑事诉讼侦查程序的前置行为。总体而言，大陆法系国家从行政调查的视角来看盘查，而普通法系国家从刑事诉讼的视角来看盘查。[11]日本的盘查权则是介于刑事侦查与行政调查程序之间的警察职务行为，带有部分行政行为及部分刑事侦查行为的色彩。各国的盘查法制规范，其来有自，亦各有利弊得失，未经本土化的尝试和检验，不宜生搬硬套。

从盘查的目的看，它是为了维护公共安全，预防、发现和控制违法犯罪；从内涵看，包括当场盘问、检查和留置。从用途来看，它既适用于刑事侦查，也适用于行政执法，是兼具犯罪搜查型的警察强制调查措施，是一种混合形态的权力。治安管理行为与刑事侦查行为具有相似性，二者的临界线模糊不清，在实践中导致，对某些违法行为是定性为“行政案件”还是“刑事案件”公安机关可根据自己的意愿进行选择。[12]

从学理上看，盘查与侦查有别，盘查的首要目的是希望在现场能查证当事人的身份，侦查的功能则不限于查明身份。但在实践中，警察行为具有“危害防止”与“刑事侦查”的双重功能，盘查权的行使同时带有行政与刑事司法色彩，实难截然划分。[13]在实践中，存在着以行政行为之名而行刑事侦查之实的现象。因此，明确盘查权的适用对象、适用要件、运行程序和适用时限尤为重要。否则，无法防止警察在侦查活动中借用盘查权，而相对人又无法对刑事侦查行为提起行政救济的情形。此外，对于治安行政中的盘查措施和侦查措施如果不在立法上予以界分，也有违比例原则。例如，在美国泰瑞案中，厘清了“拍搜”（Frisk）和“搜查”（Search），拍搜是由衣服外部轻拍触摸以寻找当事人是否携带危险武器，其目的在于避免危害执法者的安全，其与目的在于获取犯罪证据的搜查并不相同。[14]我国警察法尚未区分拍搜和搜查，在实践中，极易造成警察在治安执法中直接援引刑事诉讼法关于搜查的规定，这就违反了最小干预原则。

2.行使盘查权之核心法律要件——“合理怀疑”的确定化

盘查是警察对人、物或场所涉及的现在或过去的违法犯罪产生“合理怀疑”时，对人、物、车、场所等建议停摆、盘诘、检查等执行勤务方式。可见，“合理怀疑”是行使盘查权的前提。然而，“合理怀疑”是警察法上的不确定法律概念，必须依据个案的整体事实状况加以判断。

美国的警察盘查法律规则，除了依据制定法形式的《统一逮捕法》第2条规定的拦停与搜身、询问、交付证明文件、留置、搜查武器等职权措施外，判例法上最重要的里程碑，是1968年联邦最高法院确立的“泰瑞（Terry）原则”。在泰瑞诉俄亥俄州一案中，对行使盘查权做出合宪性判决，认为警察的拦停与搜身措施，必须受宪法第4修正案的规范，但不以“相当理由”（probable cause）为判断标准，而是以“合理怀疑”（reasonablesuspicion）作为基础验证。①Terry v.Ohio,392 U.S.1(1968).有关“合理怀疑”的衡量因素，美国学者Lafave依据判例结果整理出的标准如下：（1）警察本人巡逻所见可疑事物的具体观察得知；（2）案发现场附近环境的立即查访所得；（3）线人提供的具体情报；（4）警方各单位的通报信息；（5）经过上级监督的计划性扫荡犯罪的盘查行动。[15]可见，“合理怀疑”的法律要求低于“相当理由”。“相当理由”是指能使任何理性的人都能相信嫌疑犯犯了法，其适用于逮捕的情况。而“合理怀疑”依据警察自身的专业经验判断，怀疑程度大约为30%左右即可。

“合理怀疑”的判断基准，必须依据警察的经验，现场的状况，其他相关异常或可疑现象作为综合判断基础。例如，在United States v.Arvizu（2002）一案中，美国联邦最高法院认为警察“合理怀疑”的基础是源于其经验的“整体状况”认知法则，而非个别单一因素的考量。再如，见警即逃，是否达到构成“合理怀疑”的程度，而可以采取拦停措施？美国联邦最高法院在IIIinois v.Wardlow（2000）一案中，认为是否构成“合理怀疑”，应依人类之行为习惯，进行合乎常理的推理判断。因此，行为人的紧张与逃避行为，可以作为判断是否具有“合理怀疑”的相关因素之一。

成文法国家和地区则通过立法来界定何谓“合理怀疑”。如德国《联邦统一警察法标准草案》第9条规定：（1）有下列情形之一的，警察可以查证其身份。A.为防止危害；B.当其滞留于某地。（a）据实际线索，依经验认为该地有约定、预备、实施犯罪行为人或聚有无居留许可证明的，有犯罪嫌疑人藏匿的；或（b）该地有人卖淫；（c）当其滞留于主要交通设施，重要民生必需品的生产存储设施、公共交通工具、政府办公大楼或其他特别易受损害的标的物，或滞留于其不远处，且有事实足以认为该类标的物内或周围将可能实施犯罪行为，且该犯罪行为会危害该标的物内或周围的人或危害标的物本身。（2）警察在查证身份时可以采取必要措施，如命令相对人停止前进以询问身份，命令其交付所携带证明文件以便查验。当相对人的身份无法确定时，可以将其留置。（3）当相对人依法有义务随身携带证明文件时，警察可以要求其交付该文件查验。日本《警察职务执行法》第2条规定，警察因异常举动、周围情况，而作合理判断，有相当理由足以认为有犯罪嫌疑，或即将犯罪者，可以对嫌疑人或知情人予以留置、询问。我国台湾地区《警察职权行使法逐条释义》释明“合理怀疑”是指，“必须有客观之事实作为判断基础，根据当时的事实，依据专业（警察执法）经验，所做成的合理推论或推理，而非单纯的臆测。”并进一步例示说明提供给警察参酌的“合理怀疑”之事实基础有：（1）情报判断之合理怀疑；（2）由现场观察之合理怀疑；（3）由环境与其他状况综合研判之合理怀疑；（4）由可疑行为判断之合理怀疑。从以上国家和地区警察法制观之，“合理怀疑”仍然需要以客观事实为基础，其与“相当理由”的差别仅在于程度不同而已，并无本质的区别。

要实施有效的盘查，警察必须根据其经验做出特定的、清晰的、合理的推论，能够合理地推导出犯罪正在进行之中。警察执行拦停与搜身等盘查行为所依据的是证据较少的“合理怀疑”要件，而非以严谨度较高的“相当理由”为条件，此种不确定法律概念如何能具体操作以避免滥权裁量？况且，执法人员对“合理怀疑”的理解建立在经验之上，其不同阅历、业务素质、对外在危险性的感受、当时执法情境等，都会对其判断产生影响。那么，如何让这些经验固定下来，让不确定法律概念获得确定性呢?有学者认为，路径有三：一是立法解释；二是法院判例；三是裁量基准。[16]

我国《人民警察法》第9条以及《公安机关适用继续盘问规定》第8条第2款，均以“有违法犯罪嫌疑”作为行使盘查权的前提。然而，“有违法犯罪嫌疑”的判定基准为何，在我国警察法规范中则语焉不详。这是警务人员在行使盘查权时滥权的渊薮，也是盘查权走向规范化与法制化最大的障碍。

三、我国警察行使盘查权的完善路径

改进和完善我国警察盘查权行使的关键在于落实“依法行政”和“正当法律程序”原则的要求，全面实现盘查权的法定化与规范化，即由法律就盘查权的启动条件、行使界限、强制力度、时限等作出明确规定，从而构建行使盘查权的正当法律程序，并对警务人员违法或不当行使盘查权提供法律救济。具体而言，应从如下几个方面着手：

（一）警察行使盘查权立法的精细化

在警察行使盘查权领域，虽已存在《人民警察法》、《人民警察使用警械和武器条例》、《公安机关适用继续盘问规定》等法律、法规和部门规章，但相关规定仍显粗略，对公民人身自由权、财产权和隐私权的保障很难说合乎法治诸原则的要求。首先，立法者应当对制定于1995年而仅于2012年修改过一条的《人民警察法》作全面体检，增删相关条款，以适应经济社会急剧转轨时期的客观情势。其次，要改变盘查权立法效力层级低的现状，由全国人大或全国人大常委会制定一部专门的《人民警察职权行使法》。就规范盘查权行使而言，专门立法应聚焦于“有违法犯罪嫌疑”这一不确定法律概念的相对确定化。不确定法律概念可能引起盘查裁量滥用的问题，应从立法和司法两方面加以解决，立法上应增加例示规定，以作衡量，司法上则应经由判例建立具体明确的审查标准。最后，制定盘查权裁量基准。十八届四中全会提出，要建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度。[17]“裁量之目的在于实现个案正义”[18]，但为了维持法律适用的统一性，符合平等原则的要求，可以通过统一裁量基准的设置，把裁量误差进一步校正到可以接受的合理范围之内。

（二）警察行使盘查权程序规制的具体化

警察行使盘查权，往往采用拦阻、询问、命令下车、检查汽车、搜查、扣押物品、指纹辨识、检查场所、留置等具体措施。这些措施具有随机性、及时性、强制性、合成性等属性。因此，对盘查权的法律控制，主要通过程序来完成。一方面，要充分发挥程序对相对人权益的保障作用；另一方面，程序也不能过于烦琐，影响行政效率。[19]执法程序的要义在于以看得见的方式实现正义，其努力方向在于“让人民群众在每一项执法活动、每一起案件办理中都能感受到社会公平正义”。依循正当法律程序原则，盘查权程序规制的重点在于：

1.增设事前告知和说明理由义务。《人民警察法》第9条规定，经出示相应证件，可以当场盘问、检查。《公安机关适用继续盘问规定》第7条也规定，经表明执法身份后，可以当场盘问、检查。这意味着盘查时只要表明执法身份即可，而无须事前告知盘查的具体理由。说明理由是程序正义的基本要求，也是增强相对人对盘查行为可接受度的必然要求。《行政强制法》第18条第5款规定了告知义务和说明理由义务，回应了正当法律程序原则的要求。①《行政强制法》第18条第5款规定：行政机关实施行政强制措施应当当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径。藉此，《公安机关适用继续盘问规定》第7条中的“经表明执法身份后”，应修订为“经表明执法身份和告知具体理由后”。

2.增设听取意见义务。我国《行政强制法》第18条第5款规定，行政机关实施行政强制措施应当“听取当事人的陈述和申辩”。我国台湾地区的《警察职权行使法》规定：警察执法时，民众如认为警员侵害其利益的，可以当场陈述理由，表示疑义；警员如认为有理，应立即停止或更正行为；如公民要求说明，警员应当将疑义理由制作记录交付。我国现有的《人民警察法》和《公安机关适用继续盘问规定》均无盘查时应当听取相对人意见的规定，易给相对人造成不公平感，将来修法时应增设听取意见程序。

3.增设搜查令制度。对于场所的检查，应区分公共场所、公众可以出入的场所以及私人住宅。警察检查公共场所和公众可以出入的场所，一般没有问题。但对于私人住宅，警察行使盘查权必须履行必要的法律手续，应有严格的程序限制。2002年陕西省延安市发生的“黄碟案”，[20]曾引发了关于警察搜查私人住宅与程序法治的讨论，揭示了现代搜查程序对于警察权制约的重要性。[21]在将来警察行使职权的立法中，应设立警察进入和搜查私人住宅的搜查令制度，搜查令应详细记载搜查的时间、搜查的目的和搜查的范围。

4.增设留置决定向检察机关报告并接受检察监督的规定。虽然《公安机关适用继续盘问规定》第6条规定：公安机关适用继续盘问，依法接受人民检察院、行政监察机关以及社会和公民的监督。但由于没有具体程序保障监督权的实现，该条款易流于形式。结合我国宪法关于法律监督的制度设计，应增设“采取留置措施，应向检察机关报告带回状况、理由及盘查结果”的规定，以强化检察监督，避免滥用留置权。

（三）警察行使盘查权法律救济渠道的多元化

我国《行政强制法》第8条规定：公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。依据此项规定，警察违法或不当行使盘查权，损害公民人身权、财产权及隐私权时，应通过行政复议、行政诉讼、行政赔偿与行政补偿等多元化的渠道寻求法律救济。

学界对于警察盘查行为的定性有三种观点。其一，认为是一种与侦查权等并列的刑事职权。[22]其二，认为盘查行为兼具行政权和刑事司法权的双重性质。23]其三，认为盘查权是一种行政强制措施。①参见杨解君：《行政法学》，中国方正出版社2002年版，第320页；高文英：《我国警察盘查权运行及其理论研究现状》，《中国人民公安大学学报》（社会科学版）2006年第4期；郑翔宇、李振宇：《中国语境下盘查权的适用困境与出路》，《湖北警官学院学报》2014年第7期。前两种观点是少数说，第三种观点是通说。笔者认为，盘查行为是集告诫、确定与执行于一身的行政行为，属于行政复议法》第6条第2款和《行政诉讼法》第12条第2款规定的行政强制措施，如果违法，应可以提起行政复议与行政诉讼。从行政诉讼类型来看，盘查的决定与执行往往在一次措施中一并完成，以致事后请求救济时，会因行为已不存在而无请求撤销或变更的实益，故不能提起撤销诉讼。对此，应可以提起确认诉讼，并可以根据《行政诉讼法》第74条和75条的规定，分别做出确认违法或确认无效的判决。

公民因不法盘查行为，生命、身体、财产受到损害时，还可以依据《国家赔偿法》申请国家赔偿。《行政诉讼法》第76条也规定，人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。因此，盘查行为如果因违法损害公民人身权和财产权的，可以依法寻求行政赔偿。此外，对于警察基于公益目的，合法实施的盘查行为，致使公民生命、身体、财产遭受损失时，如果在容忍的社会义务范围内，负有忍受的义务，不予补偿；但超过其应尽的社会义务范围，应允许就其遭受的特别损失给予公平合理的补偿。[24]

四、结语

为了有效维护社会治安，警察依法行使盘查权确有其必要性，公民也应充分认识到其有协助配合的社会义务。然而，盘查权的行使大多深度影响公民的基本权利和自由。犯罪嫌疑人被剥夺人身自由时尚且受到《刑事诉讼法》的明确保障，而因情节较轻的违反社会治安的行为，遭受人身自由剥夺时，反而不能得到有效保障，从“举重以明轻”的原则观之，实在是有厚此薄彼之嫌。在人权保障与维护社会治安两者之间，应秉持“惟精惟一，允执厥中”的执法理念，应尽快立法，供警务人员在行使盘查权时有所遵循，以落实依法行政原则，并在自由与秩序之间寻求均衡保护。

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【责任编校：谭明华】

Legal Control of Police Interrogation and Check

Zhuang Han

（Wuhan University,Wuhan 430072,China）

The police interrogation and check directly involves constitutional fundamental rights of citizens such as the right of personal liberty,property right,the right to adequate housing.According to the principle of rule of law,there exist institutional deficiency and behavior anom ie in police interrogation and check.The standardization and legislationof police interrogation and check shouldo vercome two difficulties:oneisthedemarcationofadministrativeenforcementandcriminal investigation,the other is the relativecertainty of"reasonabledoubt"asa core legalrequirement.The path to improvepolice interrogation and check includs detailed legislation,specific procedural regulation such as inform ing reasons,listening to suggestions,search warrant,prosecutorial supervision,diversified legal advocacy channels such as adm inistrative reconsideration,adm inistrative proceedings,adm inistrative compensation,adm inistrative recuperation.

Treatment of Social Security;Police Interrogation and Check;Principle of Rule of Law;Legal Requirement;Procedural Rule;Legal Advocacy Channel

D631

A

1673―2391(2016)03―0040―07

2016-05-10

庄汉（1973—），男，湖北丹江口人，武汉大学法学院副教授，中南财经政法大学法治发展与司法改革研究中心副研究员，法学博士，研究方向为行政法学。