虚假诉讼罪的理解与适用

行 江，张亦然

(安徽大学法学院，安徽合肥230601)

虚假诉讼罪的理解与适用

行 江，张亦然

(安徽大学法学院，安徽合肥230601)

虚假诉讼罪罪名的表述具有科学性，其侵犯的客体是正常的司法秩序和他人的合法权益，不宜定为诉讼诈骗罪或诉讼欺诈罪。虚假诉讼罪中的捏造行为包括虚构事实和隐瞒真相，其诉讼的方式应当是广义的，且不要求特定的主观目的。本罪是结果犯，应当以严重妨害司法秩序和严重侵犯他人合法权益为既遂标准。在司法适用中要注意与民事诉讼法的衔接和其他罪名的竞合处理。

虚假诉讼罪;捏造行为;民事诉讼;既遂标准

司法是守护人类公平正义的最后一道屏障。然而近年来随着虚假诉讼案件数量的激增，一定程度上损害了司法权威和司法公正。鉴于虚假诉讼行为愈演愈烈，具有严重的社会危害性，而原有刑法体系又不能很好地规制此类行为，故2015年8月29日第十二届全国人大常委会第十六次会议审议通过《刑法修正案(九)》，在其第三十五条新增“虚假诉讼罪”。①《刑法修正案(九)》第三十五条规定，在《刑法》第三百零七条后增加一条，作为第三百零七条之一:“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”此条为今后打击虚假诉讼行为提供了法律依据。

一、虚假诉讼犯罪行为及罪名界定

(一)虚假诉讼行为界定

《刑法修正案(九)》出台前，关于虚假诉讼行为的界定存在如下几种不同的观点:

第一种观点，认为虚假诉讼即诉讼诈骗。即以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相，进而提起民事诉讼，骗取他人财物或财产性利益的行为［1］。

第二种观点，虚假诉讼就是“诉讼欺诈”。高铭暄教授认为诉讼欺诈是指行为人以非法占有为目的，在民事诉讼中通过伪造证据或者指使证人作伪证等方式，诈取法院裁判，从而非法占有他人财物或财产性利益的行为［2］;有观点认为诉讼欺诈指诉讼参加人恶意串通，虚构民事法律关系，通过合法的程序形式，致使法院错判，损害他人利益的行为［3］;也有观点认为诉讼欺诈特指民事侵权行为，已基本上用于专指诉讼参加人恶意串通，虚构法律关系或法律事实，制造诉讼，从而损害案外人利益的行为［4］。

第三种观点认为，“虚假诉讼”定义不统一，但其核心要素是指在诉讼过程中提出虚假法律关系、法律事实、提出伪造的证据的行为均属于虚假诉讼［5］。因此，虚假诉讼在逻辑上应当包含“诉讼诈骗”和“诉讼欺诈”，且不限于这些情形。

从规范意义上说，“诉讼欺诈”类似于“破产欺诈”，属于民事法律规范的范畴。欺诈是指一方当事人诱使对方当事人陷入错误意思表示的行为［6］。而“诉讼诈骗”意在强调通过民事诉讼欺骗法院和获取财物、财产性利益及其他不正当利益。强调以非法占有为目的，限制了犯罪嫌疑人的主观方面。虽然实践中大多数案件是以获得财产为目的，但是仍然不能涵摄所有虚假诉讼行为。而根据语法上的偏正结构，“虚假”修饰“诉讼”，更加强调通过虚构事实提起诉讼，而非骗取他人财物或利益。因此“虚假诉讼”，能够突出对正常司法秩序的破坏，拓宽了虚假诉讼行为的内涵和外延。

(二)罪名的确定

罪名的功能在于将类似的犯罪行为概括成一种犯罪，具备区分此罪与彼罪的独特意义。而罪名确定的科学性直接取决于罪状的内容和犯罪的本质。将虚假诉讼的行为规定为“诉讼诈骗罪”、“诉讼欺诈罪”抑或是“虚假诉讼罪”一直以来就是刑法学界争论的焦点之一。

而究其核心，争论的焦点在于虚假诉讼行为能否归属于三角诈骗而成为诈骗罪的特殊形式。在这一问题上主要有两种截然相反的观点。一种观点认为虚假诉讼行为就是为了实施诈骗，而诉讼诈骗又属于特殊的三角诈骗，应当定性为“诉讼诈骗罪”［7］或“诉讼欺诈罪”［8］;另一种观点认为依据虚假诉讼行为的目的不同，可以分类为侵财型虚假诉讼行为和非侵财型虚假诉讼行为。虽然侵财型虚假诉讼行为在行为方式上与诈骗罪有交叉，但是仍然不能包括所有虚假诉讼行为。故应当定性为“虚假诉讼罪”［9］。笔者认为“虚假诉讼罪”对虚假诉讼行为特征的高度概括，体现了其所保护的法益，是恰当的罪名表述。主要原因有三点:

第一，虚假诉讼行为不属于三角诈骗。成立三角诈骗要看受骗人是否具有处分被害人财产的权限和地位。根据德日刑法主流的“授权说”，①成立三角诈骗要看受骗人是否具有处分被害人财产的权限和地位，只有当受骗人在被害人概括性授权范围内处分财产时，肯定其具有处分行为;反之，受骗人处分财产超出了被害人的概括性授权时，则不属于处分行为。被骗人处分财产事实上必须得到被害人概括权限范围内的授权，而法院处分受害人财产并未得到受害人的授权。退一步说，即使承认法律直接赋予法院处分权，法院也并不一定是基于认识错误而“自愿”处分财产，法院不存在所谓的自由意志。况且在三角诈骗中，被害人和受骗人拥有相同的处分地位，因为法院最终的裁判具有强制性和排他性，被害人不得不屈服于法律而非“自愿”交出财物。

第二，成立三角诈骗还要求被骗人与被害人具有法律上或事实上的利害关系，并且直接占有财产。但是法院既不与被害人存在利害关系，也不直接占有财产，不具有完全处分权能。法院是中立的裁判者，不与任何一方构成法律共同体。其作出裁判的行为是确权行为还是处分行为仍有待商榷。

第三，将虚假诉讼行为定性为“诉讼诈骗罪”或“诉讼欺诈罪”不利于体现侵犯的客体。由于虚假诉讼行为侵犯的是复杂客体，其主要客体是国家正常的司法秩序，次要客体是他人的合法权益。而“诉讼诈骗”或“诉讼欺诈”更多地体现出虚假诉讼行为侵犯他人合法权益。

二、虚假诉讼罪的主客观要件之解构

虚假诉讼罪，是指行为人以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为。

(一)“捏造事实”的认定

所谓“捏造事实”，即是无中生有，凭空虚构虚假事实。“捏造行为”是虚假诉讼罪的危害行为。所谓刑法中的危害行为是指人在意识和意志支配下实施的危害社会的行为［10］63。具体表现为积极的作为和消极的不作为。基于这一理论，“捏造行为”既可以表现为积极虚构事实提起虚假诉讼，进而获得不正当利益;也可以通过隐瞒真相等形式。因为在隐瞒真相的情形下，亦具有导致法院误判的可能，其危害性与积极虚构事实具有等价性［11］。其次，在民事诉讼中遵循“谁主张，谁举证”的证明规则。客观事实在经过证明规则和证明标准的取舍后，在法官内心形成了高度盖然性的自由心证，由此转化为法律事实。理论上，应当以客观事实为标准。但在民事诉讼中，对事实的认定要看证据的证明力，因此不存在所谓的客观事实。在司法实践中，也可能存在行为人捏造的事实部分是虚假的，部分是真实的。虽然虚假诉讼罪的罪状并未明确，但笔者认为此处的事实应当是案件的主要事实，而不能将行为人捏造次要事实的行为一概定为虚假诉讼罪。最后，捏造事实的行为无论是原告单独提起民事诉讼还是双方恶意串通欺骗法院都不影响虚假诉讼罪的成立。

有学者提出《刑法修正案(九)》没有对虚假诉讼行为予以特定化和类型化规定，使得虚假诉讼罪的客观行为不够具体。司法实践中，虚假诉讼行为的方式与种类很多，捏造事实的虚假程度亦不尽相同。在文义上，甚至可以将所有在提起民事诉讼时伪造证据，篡改证据，隐匿证据，指使、贿买、胁迫他人作伪证的行为，统统认定为“以捏造的事实提起民事诉讼”［12］2。笔者认为，刑法不可能规定虚假诉讼罪的一切构成要件要素，为了避免定罪机能过于宽泛，使此罪与彼罪的界限模糊，通过司法解释将客观行为概括列举规定为: (一)伪造证据，虚构债权债务关系的;(二)篡改证据，虚增债权债务标的的;(三)隐匿证据，利用没有索回或者销毁的债务文书作为证据主张债权的;(四)以其他方式捏造事实提起虚假的民事诉讼的。这样可以维护刑法的适用性和稳定性。

(二)“民事诉讼”的范围认定

成立虚假诉讼罪的条件之一是必须通过提起民事诉讼的方式。首先从宏观上，法条仅仅将诉讼的方式限定在民事领域。那么当事人是否有可能通过刑事诉讼和行政诉讼的方式来实施虚假诉讼?通过实证分析，我们得知刑事诉讼一般由公诉机关承担证明责任，其一般不会主动捏造事实。即使公诉机关捏造事实，法官也会经过质证，在案件事实清楚，证据确实充分的条件下宣告犯罪嫌疑人无罪。而且司法工作人员可能涉嫌徇私枉法罪、滥用职权罪等等。涉及虚假诉讼案件的可能性小。那么自诉案件也是同样道理。至于行政诉讼领域是否会发生，学者们观点不一。从实然的角度来看，行政诉讼领域发生虚假诉讼的概率较低，但是从应然的角度，行政诉讼与民事诉讼存在较高的相似度，仍然不能排除实施虚假诉讼的可能性。民事诉讼实行当事人主义，控辩双方实行对抗制，而且证明标准也没有刑事诉讼要求那么高，当事人通过虚假诉讼获得不正当利益的概率大。民事诉讼的特点决定了虚假诉讼的高发性。司法实践中，虚假诉讼案件多主要集中在房产、追索劳动报酬、借贷、离婚等纠纷及相关执行案件。①参见2008年12月4日《浙江省高级人民法院关于在民事审判中防范和查处虚假诉讼案件的若干意见》。

其次，从微观上看，民事诉讼这一概念是狭义还是广义仍不得而知。狭义的民事诉讼仅仅指请求的方式，即当事人就特定民事争议向法院提出的保护自己民事实体权益的请求(一审、二审和再审程序)。广义的民事诉讼指法院在所有诉讼参与人的参加下，按照法律规定的程序，审理和解决民事案件的诉讼活动以及在活动中产生的各种法律关系的总和。具体包括:诉讼中调解、和解、仲裁、保全和先予执行、普通程序、简易程序、小额诉讼程序、二审、再审程序、特别程序、督促程序、公示催告程序、执行程序。笔者认为，“民事诉讼”的范围只有是广义的才能有效保护法益，但是不包括仲裁，因为仲裁程序不属于司法程序。

最后，在刑事附带民事诉讼以及行政附带民事诉讼的案件中，仍然有可能涉及虚假诉讼行为，是否纳入“民事诉讼”的范畴?笔者认为，这两类诉讼本质上都属于民事诉讼，都具有各自的独立特征。当事人单独提起刑事附带民事诉讼或者行政附带民事诉讼，仍然有可能构成虚假诉讼，浪费司法资源，损害司法公信力。

(三)虚假诉讼罪的危害后果

一种观点认为，虚假诉讼罪是行为犯，如果当事人采取了捏造事实或伪造真相，提供虚假证据并向法院提起诉讼，就构成犯罪［13］。这种观点混淆了犯罪成立标准与犯罪既遂标准的区别。通说认为，行为犯是指以法定的犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪，其观点认为虚假诉讼的犯罪着手是向法院提起诉讼，即使未妨害司法秩序或严重侵犯他人合法权益，也成立虚假诉讼罪的既遂。笔者认为这是不正确的。构成要件意义上的危害后果一般指危害行为给刑法所保护的法益所造成的现实侵害事实和现实危险状态［10］66。法条中规定虚假诉讼罪的成立要求妨害司法秩序或者要求严重侵害他人合法权益。犯罪的着手要坚持实质客观标准，即使提起诉讼也不一定导致法益侵害的紧迫危险，法院也可能驳回当事人的请求。因此，当事人只能在造成妨害司法秩序或者严重损害他人的合法权益紧迫情况下才能被认定为构成虚假诉讼罪。

(四)虚假诉讼罪的主观方面

本罪的主观方面为故意，《刑法修正案(九)》(草案)曾规定“为谋取不正当利益”的主观目的，但是最终审议过程中删除了。既然虚假诉讼罪侵犯的是双重客体，其主观目的既可以是妨害正常的司法秩序，也可以是骗取公私财产及其他合法利益，主观目的的正当性不影响该罪的成立。即使当事人虚构事实或者隐瞒真相，通过捏造事实提起虚假诉讼，以维护自己的正当权益，如果其行为给正常的司法秩序造成恶劣影响及严重后果，仍然有入罪的必要。从某种意义上说，不论行为人主观状态如何，捏造事实提起民事诉讼严重妨害司法秩序的行为都可能构成虚假诉讼罪。立法上没有必要再规定特定的目的。

三、虚假诉讼罪的司法认定与适用

(一)犯罪既遂与未遂的界分

按照刑法理论的通说，确认犯罪是否既遂应以行为人所实施的行为已经具备了刑法分则所规定的某一犯罪的全部构成要件之要素［10］148。依据犯罪既遂标准可以将一切犯罪分为行为犯、结果犯、危险犯、举动犯四类。虚假诉讼罪的既遂标准也应当坚持此原则。如前所述，虚假诉讼罪的侵犯客体是司法秩序和他人的合法权益。因此，笔者主张虚假诉讼罪是结果犯，只有在虚假诉讼行为严重妨害司法秩序或骗取法院对己有利的判决，严重侵犯他人合法权益时，才构成既遂。行为人捏造事实提起诉讼，还处在查清事实的阶段，实行行为并未着手，并不必然会欺骗到法院，因此也就不一定会妨害司法秩序和侵犯他人权益，其危害行为与危害结果之间仍存在一定的时空分离，还未具备侵害法益的紧迫危险。因此，虚假诉讼罪的既遂即以妨害司法秩序和严重侵犯他人合法权益为标志，否则即是未遂。

至于如何判断“妨害司法秩序”和“严重侵犯他人合法权益”仍然缺乏标准。有学者主张针对侵财型虚假诉讼行为比照诈骗罪依据侵犯他人利益的“数额大小”来加以判断，针对非侵财型虚假诉讼行为依据“行为手段、性质”来加以判断［14］。笔者认为，虚假诉讼罪保护的客体为正常的司法秩序和他人合法权益。妨害司法秩序是严重侵犯他人合法权益的必要不充分条件，凡是妨害司法秩序的行为，并不必然侵犯他人合法权益;但是严重侵犯他人利益，一定妨害司法秩序。故针对侵财型虚假诉讼，“数额大小”仅仅体现社会危害性的一方面，其伪造证据的数量和复杂程度、以何种民诉程序提起等行为手段都将影响妨害司法秩序的违法性程度。即使其侵犯数额达不到既遂标准，也应当构成既遂。故“妨害司法秩序和严重侵犯他人合法权益”需要法官综合犯罪构成要件并围绕“社会危害性”具体加以判断。

(二)虚假诉讼行为的刑民交叉处理

刑民交叉一直以来都是司法实践中习以为常的现象，虚假诉讼罪也不例外。我国《民事诉讼法》第一百一十一条、第一百一十二条、一百一十三条①《民事诉讼法》第一百一十一条规定:伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件，或者以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任。第一百一十二条规定:当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并依据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任;第一百一十三条规定:被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。都规定了对虚假诉讼的民事侵权行为的强制措施。其法条规定“……构成犯罪的，依法追究刑事责任”。刑法应当保持谦抑性，刑罚权只有在虚假诉讼行为严重妨害司法秩序以及严重侵犯他人合法权益的情节下才能予以发动。如果其行为社会危害性小，主观恶性小，可以根据《刑法》第十三条的但书规定“……情节显著轻微，危害不大，不以犯罪论处”，将此类侵权行为排除出犯罪圈，加以罚款、拘留即可。

刑民交叉更多地体现在程序的衔接上，值得探讨。如果在民事诉讼进行过程中发现行为人的行为涉嫌构成刑事犯罪的，应根据《民事诉讼法》第一百五十条①《民事诉讼法》第一百五十条:……(五)本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。的规定中止诉讼，另行启动刑事诉讼程序，待刑事案件结果出来后再恢复审理;如果是民事判决裁定发生法律效力之后尚未执行完毕之前，发现行为人涉嫌构成刑事犯罪的，则中止执行，另行启动刑事诉讼程序。如果是在民事判决裁定发生法律效力并执行完毕之后，才发现行为人的行为涉嫌构成刑事犯罪的，则另行启动刑事诉讼程序，并在刑事判决书中责令被告人退赔、返还被害人财产［15］。

(三)虚假诉讼罪与其他罪竞合时的法律适用

《刑法》第三百零七条之一第三款规定:“有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。”在原来的《刑法修正案(九)》(草案)中，如果虚假诉讼的行为同时侵占了他人的财产或者逃避合法债务，立法者主张按照诈骗罪定罪并从重处罚，但是最终却放弃了这一观点，可能是考虑到司法实践中，尽管虚假诉讼的动机和行为方式不尽相同，但是最终目的都是为了侵占他人财产和逃避合法债务。因此，侵财型虚假诉讼应当是虚假诉讼行为的常态化模式，符合普通诈骗罪的构成要件。但是，由于虚假诉讼分为侵财型与非侵财型，将虚假诉讼的行为一概以诈骗罪定罪处罚会违背罪刑法定原则与罪刑均衡原则。司法实践中较为常见的是公司、企业或者其他单位的人员利用职务便利进行虚假诉讼骗取本单位财产，以及国家工作人员或者国有公司、企业或其他单位从事公务的人员或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员利用职务便利进行虚假诉讼骗取本单位财物，应当同时构成虚假诉讼罪与职务侵占罪或贪污罪的想象竞合犯，从一重处断［16］。

同时，《刑法》第三百零七条之一第四款规定，“司法工作人员利用职权，与他人共同实施前三款行为的，从重处罚;同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚”。依据《刑法》第九十四条规定，司法工作人员是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。由于本罪侵犯的客体是司法秩序和司法权威，司法工作人员实施此种行为造成的危害更大，所以应当从重处罚。如司法工作人员在诉讼过程中收受他人贿赂，与他人共同实施虚假诉讼行为，可能构成虚假诉讼罪和受贿罪;司法工作人员在审判过程中故意违背事实和法律枉法裁判，情节严重的，则同时构成虚假诉讼罪和民事枉法裁判罪;司法工作人员在执行判决、裁定过程中，与他人串通实施虚假诉讼，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或其他人利益遭受重大损失，同时构成执行判决、裁定滥用职权罪等等［16］。所以，在虚假诉讼行为同时构成其他罪名时，成立想象竞合犯，从一重罪处罚，符合立法的精神。

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(责任编辑:付传军)

Research on Crime of False Lawsuit

XING Jiang，ZHANG Yi-ran
(Law School of Anhui University，Hefei Anhui 230601，China)

The imputation about crime of false lawsuit is scientific.The crime of false lawsuit violates normal legal order and the lawful rights and interests of others.So it is improper to determine it as lawsuit defrauds crime or lawsuit cheat crime.The fabricated action in false lawsuit includes making up facts and hiding up truth.The way of lawsuit should be generalized rather than require specific subjective purpose.The criterion of accomplishment about false lawsuit is to seriously harm normal legal order and legitimate interests of others.The cohesion of civil procedure and criminal procedure and concurrence in false lawsuit should be paid attention to.

crime of false lawsuit;fabricated action;civil procedure law;standard of crime

D924.3

:A

:1008-2433(2016)02-0099-06

2016-02-20

安徽大学廉政法治协同创新中心2015年度项目《安徽贿赂犯罪实证研究》(ADLZFZ15ZD09)。

行 江(1977—)，男，陕西合阳人，安徽大学法学院副教授，法学博士，硕士生导师，德国哥廷根大学访问学者;张亦然(1992—)，男，安徽庐江人，安徽大学法学院2014级刑法学专业硕士研究生。