量刑原理参照下附条件不起诉的适用——从其与相对不起诉的关系出发

程 红，吴荣富

(中南财经政法大学刑事司法学院，湖北武汉430073)

量刑原理参照下附条件不起诉的适用
——从其与相对不起诉的关系出发

程 红，吴荣富

(中南财经政法大学刑事司法学院，湖北武汉430073)

附条件不起诉制度体现了我国对未成年人特殊保护的司法理念，体现了起诉便宜主义的要求。适用时应以量刑原理为参照，分为两个步骤判断:第一个步骤，根据责任刑和预防刑量刑情节判断是否属于“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”;第二个步骤，判断是否具有“悔罪表现”。附条件不起诉与相对不起诉的区分主要表现在第一步骤刑罚的轻重不同，第二步骤考量的因素不同，两者发生竞合时，如属于三类特定的案件，应遵循“相对不起诉→附条件不起诉”的顺序适用。

附条件不起诉;相对不起诉;不起诉

一、问题之所在

2012年修改的《刑事诉讼法》吸收了部分地区司法实践的经验，正式规定了针对未成年人的“附条件不起诉”制度，该法第二百七十一条规定:“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。”但该制度之理论基础，司法适用之标准，以及与已经存在的“相对不起诉”之间的关系究竟如何，都需要进一步从理论上进行界定。否则该制度在司法实践中难以适用，就会出现出台不久就遭到“冷落”的情况［1］。本文拟从附条件不起诉制度的理论基础、其与相对不起诉之关系出发，探讨附条件不起诉制度适用的有关问题。

二、未成年人附条件不起诉制度确立之理论基础

附条件不起诉指的是检察机关对符合起诉条件的未成年人，在符合一定的条件下，作出附条件不起诉决定，并经一定期限考察，最终决定是否对其提起公诉的一种诉讼制度。有的学者认为实现案件分流，提高司法效率为其理论基础之一［2］。有的学者认为“未成年人附条件不起诉制度作为起诉裁量主义与未成年人司法制度相结合的产物”［3］。从该制度规定在诉讼法中来看，很容易得出附条件不起诉制度是由于程序法理念转变而产生的，但这只看到事物的一面。刑事诉讼法在法律制度的安排上属于实体法的实施法、实现法，“刑事诉讼是司法机关行使国家刑罚权的活动”［4］。也就是说，刑罚观的不同必然影响到刑事诉讼的具体制度，所以，实体法对未成年人附条件不起诉制度的出现也起着不可忽视的作用。因此，未成年人附条件不起诉制度之基础，包括属于实体刑法的“刑罚预防主义”，结合程序和实体的少年司法理念，还有属于程序法的“起诉便宜主义”。

(一)刑罚预防主义

刑罚的目的为何，成为了刑法理论史上争议最大的问题之一，在中外刑法学界都存在不同的观点。国外关于刑罚的目的的观点主要包括三种，分别为报应论、预防论、二元论［5］101-103;我国也存在诸多观点，不过“中外刑罚目的论大多以‘报应’抑或‘预防’为理论核心”［5］106。报应论又称为绝对主义，主张刑罚是为了对犯罪人进行报应，也即“善有善报，恶有恶报”，其经典表述为“因为有犯罪而科处刑罚”。德国古典哲学家康德是该理论的代表人物，他认为“法院的惩罚不能仅仅作为促进另一种善的手段，不论是对犯罪者本人或者对公民社会”［6］。报应论后来受到了预防论的批判，预防论认为刑罚只不过是预防犯罪的手段，是为了预防将来的犯罪，其经典表述为“为了没有犯罪而科处刑罚”。预防论是我国刑法理论界的通说［5］108。二元论综合了报应论和预防论的观点，其核心观点认为报应和预防都是刑罚的目的。本文认为至少在未成年犯罪中刑罚的目的只能是预防论。如果刑罚的目的是报应的话，那么按照有罪必罚的理念减刑、假释等制度都不可能出现，更别说附条件不起诉制度。如果刑罚目的完全不包括报应论理由成立，那么自然不能采用二元论的结论。

(二)少年司法理念

从生理方面看未成年人的身体发育尚未完成，对自己行为的认识和控制能力相较于成年人有很大的差别。从心理上看未成年人还正处于人生观和价值观形成阶段，心智不成熟，具有更强的可塑性。这就决定了对未成年人犯罪处理必定要区别于成年人，也就是所谓的少年司法。在国外，如日本在1922年制定了《少年法》，规定了不同于成年人的少年司法理念和制度，该法“以促进少年的健全发展为目的，以保护主义为基本理念，在搜查，移送，受理与调查，审判，终局决定，上诉等程序上均贯彻了这一基本理念，并在司法实践中取得了较好的刑事政策效果”［7］。我国目前并无针对未成年人犯罪专门的《少年法》，但在不少部门法里也对未成年人犯罪作出了规定，如《未成年人保护法》第五十四条对处理未成年人违法犯罪的原则作出了规定，该条规定:“对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。”在新修订的《刑事诉讼法》第二百六十六条也作出了同样的规定。在理论上，有学者认为“国家监护权理论”和“儿童特别保护观念”是少年司法的独特思想基础［8］。还有学者认为，少年司法的理念是“保护少年”［9］。虽然学者间观点存在分歧，但有一点是共同的，那就是少年司法有其独特的理念，附条件不起诉制度正是这一理念的体现。此外，不得不联系到在附条件不起诉之前出现的相对不起诉制度，有学者指出相对不起诉制度是国家宽严相济刑事政策的具体适用［10］，该观点也表明了附条件不起诉在理念上与相对不起诉是不同的。

(三)起诉便宜主义

起诉便宜主义一词来源于日本，指“检察官提起公诉具有广泛的裁量权，可以暂缓起诉，这就是起诉便宜主义”［11］。起诉便宜主义是相对于起诉法定主义而言的，依照起诉法定主义，只要符合起诉条件的，检察机关就必须提起公诉。有学者归纳了起诉便宜主义的几点法理基础，分别是“非犯罪化和轻刑化的刑事政策”，“刑罚个别化的刑事政策”，“公共利益的考虑”，“诉讼经济效率的要求”。①参见陈光中:《论我国酌定不起诉制度》，载《中国刑事法杂志》2001年第1期，第74-81页。附条件不起诉制度的确立，表明了在我国对未成年人犯罪首次完整地采用了起诉便宜主义，也为今后在刑诉法中全面引入起诉便宜主义奠定了基础。不过也有学者认为附条件不起诉与相对不起诉都发轫于共同的理论基础，它们是起诉便宜主义的两种不同的模式。①参见李辞:《论附条件不起诉与酌定不起诉的关系》，载《法学论坛》2014年第4期，第115-122页。前引陈光中教授论文也认为相对不起诉是起诉便宜主义的体现。但本文不赞成该观点，因为我国的相对不起诉与国外的起诉便宜主义的内涵还有很大的差别，通过法条对比即可发现。如日本《刑事诉讼法》第248条规定的起诉便宜主义该条内容为:“依照犯罪嫌疑人的性格，年龄以及境遇，犯罪的轻重以及情节，没有必要追诉时，可以不提起公诉。”相较于我国《刑事诉讼法》第一百七十三条第二款规定的相对不起诉制度，该法条表述为:“对于犯罪情节轻微，依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以做出不起诉决定。”从法条可以看出，在日本是否提起公诉要综合考虑与犯罪本身和犯罪行为人的因素，再决定有没有必要提起公诉，由检察官自由裁量，也就是说在日本就算“情节不轻微”或者提起公诉后行为人可能被判处刑罚，也可以不提起公诉。在这一点上与我国的相对不起诉制度存在巨大差异，我国相对不起诉制度严格限制适用条件，首先，必须要“情节轻微”，换言之情节严重的必须提起公诉。其次，只能是“依照刑法”(显然这里的“刑法”不限于刑法典还包括实质的刑法)，这是在适用依据上进行限制。再次，要求起诉后果可能是“不需要判处刑罚或者免除刑罚”，换言之如果被告人起诉后可能判处刑罚，哪怕是罚金刑，也应当提起公诉，也就是说，在我国相对不起诉只能针对提起公诉后可能不判处刑罚或免除刑罚的行为人。可以认为，日本的起诉制度完整地体现了起诉便宜主义，而我国的相对不起诉制度只是部分地借鉴了起诉便宜主义。但是，我国附条件不起诉制度却突破了相对不起诉制度的局限，附条件不起诉不需要考虑“不需要判处刑罚或者免除刑罚”，只要是特定种类的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，有“悔罪表现”，就可以适用附条件不起诉。因此，本文认为附条件不起诉制度，真正地体现了起诉便宜主义，而相对不起诉仅部分体现了起诉便宜主义。

三、量刑原理参照系下的附条件不起诉制度的解析

2012年以前我国《刑事诉讼法》中并不存在附条件不起诉制度，虽然有些地区进行了一些探索，但由于法律没有明确规定，并没有成为一项制度。在这之前对于确实不需要判处刑罚的未成年人只能根据《刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定作出相对不起诉决定。问题是为什么在已经存在相对不起诉制度的情况下，新刑诉法还要特别地针对未成年人增加附条件不起诉制度呢?它们之间如何区分是本节讨论的重点。

(一)附条件不起诉制度与相对不起诉制度法条上的区分

从上一节论述可以看出附条件不起诉制度与相对不起诉制度在司法理念和起诉原则上有所不同。但仅凭理论基础的不同的区分，在司法实践运用中还难以将两者区分开来，需要进一步在理论的指导下以法律解释为基础，从理论上对两者进行区分。

附条件不起诉规定在《刑事诉讼法》第二百七十一条，其表述为:“对于未成年人涉嫌《刑法》分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。”相对不起诉规定在《刑事诉讼法》第一百七十三条第二款，其表述为:“对于犯罪情节轻微，依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以做出不起诉决定。”首先从法条表述上看，前者只能适用于未成年人，后者可以适用于所有人。其次，在适用范围上前者的罪名适用范围窄于后者，前者只能适用涉嫌《刑法》分则中的三类犯罪，而后者并未作类似限制，也就意味着理论上后者可以适用《刑法》分则规定的十类犯罪，并且可以适用于单行刑法规定的犯罪。若未成年人涉嫌的不是特定的三类犯罪就不用考虑是否适用附条件不起诉。再次，在可能判处刑罚的要求上前者明显宽于后者。前者要求起诉后“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”，后者要求犯罪情节轻微，起诉后可能“不需要判处刑罚或者免除刑罚”。最后，前者要求有“悔罪表现”，后者法律条文中并没有规定行为人有“悔罪表现”，虽然在司法实践中也有要求。此外，有学者认为两者还存在“适用程序”“法律后果”等方面的区别［12］。还有学者认为两者主要有三点不同:一是附带处分不同;二是是否需征得犯罪嫌疑人同意的要件不同;三是效果不同［13］。不过这其中类似适用程序和法律后果方面，要么是适用两者的程序的问题，要么是适用后的效果问题，并不是决定适用前者还是后者的标准，因而不在本文的讨论范围内。

虽然在制度安排上两者适用标准有所不同，但司法实践中如何准确地适用，还需要在理论上进一步厘清两者的界限。对于理论上如何区分两者，陈卫东教授认为:“相对不起诉就是可以不起诉，而附条件不起诉就是必须起诉，首先符合了起诉的条件。如果说他可以不起诉，那么就直接作出相应不起诉。附条件不起诉就是因为他应当起诉，但是由于他罪刑轻，被告人、犯罪嫌疑人悔罪的这样一个情况下作出的一个有条件的不起诉。所以，有人说附条件不起诉是一个不起诉，其实我个人更倾向于附条件不起诉本身就是一个起诉的性质，不能把它作为一个不起诉。因为不起诉是经过了条件的实现之后才完成的，在条件还没有成熟之前实际上它就是一个起诉的案件。我觉得这就是二者的最大不同。”［14］可以看出，在陈教授看来两者最大的区别在于附条件不起诉是应当起诉，而相对不起诉是可以起诉，两者的区分就在于“应当”和“可以”上。但该观点是值得商榷的，在本文看来，正确区分两者步骤应当是先根据案件性质，综合考虑案件有关情节后，再确定适用附条件不起诉还是相对不起诉，而不能先认定案件属于“应当”起诉或者“可以”起诉再决定对案件适用附条件不起诉或者相对不起诉。换言之，究竟“应当”起诉还是“可以”起诉是在作出判断后得出来的逻辑结论，而非判断适用哪一种制度的逻辑前提。需要注意的是，该观点是从诉讼法角度的出发对两者进行形式上的区分，是否可以换个角度，从实体法角度出发对两者进行区分呢?本文认为，决定是否起诉类似于法院的量刑活动，属于实体法的范畴，区分两者从刑法实质的角度出发，更有利于指导司法实践。

(二)量刑原理参照系下的附条件不起诉与相对不起诉之辨

区分附条件不起诉与相对不起诉虽然属于诉讼中的一个环节，很容易被认为属于诉讼法领域的问题，但离开实体刑法特别是刑法中的量刑规定和量刑理论，区分两者几乎是不可能的。实际上，任何公诉案件在起诉前，检察机关都要进行类似法院一样的“准量刑活动”。虽说量刑权专属于法院，但根据“两高三部”颁布的《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》第三条之规定，“对于公诉案件，人民检察院可以提出量刑建议。量刑建议一般应当具有一定的幅度”。检察机关在起诉前也要进行“量刑”，否则怎么提出量刑建议呢?不仅如此，在实践中检察机关提出的量刑建议一般也会得到法院采纳。适用附条件不起诉和相对不起诉实际上就是检察机关进行的“准量刑活动”，因此，只有从量刑上才能更明确地区分两者。

犯罪是人所实施的行为，在一个案件中影响量刑的情节就应当包括与犯罪本身相关的和与犯罪人相关的量刑情节。也有学者就根据影响量刑的不同将这些情节分为责任刑情节和预防刑情节，“表明责任轻重的情节，是影响责任刑的情节;表明特殊预防必要性大小的情节，是影响预防刑的情节。例如，行为已经造成的、且行为人认识到或者应当预见到的、构成要件结果之外的法益侵害结果，是影响责任刑的情节;自首、坦白、累犯，是影响预防刑的情节”。［15］检察机关考虑不起诉时也应以该理论为参照，这也符合法律的规定。以下从比较的角度分别考察相对起诉制度与附条件不起诉制度。

理论通说认为，适用相对不起诉不仅要求“不需要判处刑罚或者免除刑罚”，还要求犯罪情节轻微，要综合考量犯罪嫌疑人的年龄、一贯表现、犯罪目的和动机、犯罪手段、后果、悔罪表现等方面才能作出不起诉的决定，犯罪情节轻微是考虑不起诉的前提条件［16］。在本文看来，考虑适用相对不起诉时应分为两个步骤:第一步根据犯罪情节考虑是否属于“不需要判处刑罚或者免除刑罚”，从区分责任刑与预防刑角度来说的话，首先要考虑责任刑量刑情节，“影响责任刑的量刑情节，包括两个方面的内容，一是不法事实(法益侵害的事实)，二是表明责任程度的事实(已经作为定罪事实或者法定刑升格的事实进行评价的除外)”［17］275。具体来说，责任刑情节包括定罪事实之外的法益侵害结果，例如造成一人轻伤属于故意伤害罪的定罪事实，同时造成两人轻伤，其中一个轻伤就属于影响量刑的责任刑情节，还有如属于主观要素的轻过失、重过失等［17］281。确认了责任刑后，再考虑影响预防刑的量刑情节，包括行为人犯罪前的表现、犯罪后的态度(自首、悔罪等)、累犯、再犯等［17］339-361。在得出行为人“不需要判处刑罚或者免除刑罚”结论的基础上，再考虑第二步，综合考量所有相关情节是否属于“情节轻微”，如何判断可以参照《人民检察院办理不起诉案件质量标准(试行)》［2007］高检诉发63号，其中列举了一些属于“情节轻微”的情节，如初次实施轻微犯罪、主观恶性较小等;还列举了不属于“情节轻微”的情节，如危害国家安全犯罪、共同犯罪中的主犯、有脱逃、累犯、犯罪后串供毁灭证据或者逃避对抗侦查等，实践中不认罪、悔罪一般也会归入此类。这其中有的属于责任刑情节，有的则属于预防刑情节，只要其中有一个情节被认为不属于“情节轻微”，就可能不适用相对不起诉。相比较，判断是否适用附条件不起诉，确定未成年人涉嫌三类犯罪后，根据《刑事诉讼法》第二百七十一条的规定，也应分为两个步骤，第一个步骤与相对不起诉相同，先根据责任刑量刑情节确定责任刑，再根据预防刑量刑情节确定预防刑后，如果得出可能判处一年有期徒刑以下刑罚的结论;再进行第二步，判断行为人是否有“悔罪表现”，得出肯定结论后，再决定适用附条件不起诉。

概言之，不管适用附条件不起诉还是相对不起诉都应分为两个步骤判断，在第一个步骤中两者判断方式是一样的，都需要考虑案件中所有的责任刑和预防刑量刑情节。两者最大的区别表现在第二个步骤上，在这里附条件不起诉只需要考虑是否具有“悔罪表现”，与之相比，相对不起诉的适用更为严格，要综合考虑所有相关情节是否属于“情节轻微”。

四、量刑原理参照系下的附条件不起诉与相对不起诉的选择适用

(一)附条件不起诉与相对不起诉的竞合

如前所述，适用附条件不起诉和相对不起诉的判断逻辑都可分为两个步骤:第一个步骤根据责任刑量刑情节和预防刑量刑情节考量刑罚;第二个步骤考量相关情节。两者相比较的话，在第一个步骤中附条件不起诉要求考虑全部量刑情节后得出结论是“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”;相对不起诉要求考虑全部量刑情节后得出结论是“不需要判处刑罚或者免除刑罚”。在这里相对不起诉的刑罚条件与附条件不起诉的条件存在竞合，因为“不需要判处刑罚或者免除刑罚”属于“一年有期徒刑以下刑罚”，具体来说，如果第一个步骤符合相对不起诉的刑罚标准，必然也符合附条件不起诉的刑罚标准。在第二个步骤中附条件不起诉要求考量是否具有“悔罪表现”;相对不起诉要求综合考量所有量刑情节是否属于“情节轻微”，如前所述实践中还要求具有“悔罪表现”。在这里相对不起诉需要考量的情节中包含了附条件不起诉的情节，二者之间存在竞合，也即，第二个步骤考量中符合相对不起诉标准的，必然也符合附条件不起诉的标准。由此可见，涉嫌三类犯罪的，在两个步骤中符合相对不起诉的同时也必须符合附条件不起诉，换句话说，可以适用相对不起诉条件的，同时也可以适用附条件不起诉，这时应当优先适用前者还是后者则是需要进一步讨论的问题。

(二)附条件不起诉与相对不起诉的适用顺序

在附条件不起诉与相对不起诉发生竞合时，该如何适用存在不同的观点。有学者认为，“当附条件不起诉与相对不起诉在适用条件上存在重合时，基于对未成年犯罪嫌疑人教育改造的角度考虑，应当优先适用附条件不起诉”［18］。也有学者认为，“应当优先适用相对不起诉，但如果未成年人日常存在不良行为的，应当优先适用附条件不起诉”［19］。第一种观点显然难以成立，从后果上来看，比起相对不起诉，被决定附条件不起诉的行为人要承担更多的义务，对行为人更为不利，仅仅因为是未成年人就要比成年人承担更多义务，这显然不符合我国对未成年人从宽处理的原则。第二种观点认为有条件的优先适用相对不起诉，不符合法律的规定。因为未成年人存在日常不良行为，不是判断适用附条件不起诉的标准，如前所述，判断是否适用附条件不起诉分为两个步骤，未成年人日常不良行为属于第一步骤的预防刑量刑情节，是考虑是否“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”的标准，在第二个步骤中判断适用附条件不起诉只允许考量是否具有“悔罪表现”。

本文的观点是在相对不起诉与附条件不起诉发生竞合时，应优先适用相对不起诉，这样做也符合司法解释的规定，如2012年10月发布的《最高检关于进一步加强未成年人刑事检察工作的决定》第二十一条就明确规定:“对于既可以相对不起诉也可附条件不起诉的，优先适用相对不起诉。”在满足证据条件的前提下，处理未成年人案件的逻辑应当是“相对不起诉→附条件不起诉→起诉”。首先应先考虑相对不起诉，根据前文所述的两个步骤，第一个步骤判断行为人是否属于“不需要判处刑罚或者免除处罚”;第二个步骤判断是否属于“情节轻微”，满足条件后就可以直接作出相对不起诉决定。如果不能满足上述两个步骤的条件，再考虑是否符合相对不起诉的条件，同样的第一步骤判断是否“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”;第二步骤判断是否有“悔罪表现”，再决定适用附条件不起诉。为了简便，在判断相对不起诉时，如果仅仅是不满足第二个步骤的条件，在属于三类特定案件的情况下，则看是否存在“悔罪表现”，若得出肯定的结论，就可以直接作出附条件不起诉决定;若仅仅是不满足第一个步骤的条件，如属于特定的三类案件，则看是否“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”，若得出肯定结论，也可直接作出附条件不起诉决定。在处理未成年人涉嫌三类特定案件，应先考虑相对不起诉条件，不符合条件时再考虑附条件起诉，最近才考虑起诉。

五、结论

附条件不起诉制度体现了刑罚预防主义，表现出我国对未成年人特殊保护的司法理念，以及诉讼法上的起诉便宜主义。不管是适用相对不起诉还是附条件不起诉，都要求实质判断，应以量刑原理为参照，分为两个步骤判断。第一个步骤根据责任刑和预防刑量刑情节判断是否属于“不需要判处刑罚或者免除刑罚”或者“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”;第二个步骤判断是否属于“情节轻微”或者具有“悔罪表现”。两者的区分主要表现在第一步骤刑罚的轻重不同，第二步骤考量的因素不同。在三类特定案件，对未成年人可以适用相对不起诉的，必然也可以适用附条件不起诉，两者发生竞合时，应优先适用前者，在此意义上，附条件不起诉制度可以看作相对不起诉制度的补充。因此，处理未成年人案件应遵循相对不起诉→附条件不起诉→起诉的顺序适用。

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(责任编辑:芮 强)

The Application of Non-prosecution with Additional Conditions Referring to the Sentencing Principles——Starting from Its Relationship with Relative Non-prosecution

CHENG Hong，WU Rong-fu
(Criminal Justice School of Zhongnan University of Economics and Law，Wuhan Hubei 430073，China)

Non-prosecution with additional conditions system reflects the judicial philosophy of minor＇s special protection and the doctrine of prosecution requirements in China.It should be applied with the sentencing principle as the reference，which includes two steps:the first step is to judge whether it belongs to the prevention of the type“may be sentenced to less than one year of imprisonment”according to the criminal responsibility and the sentencing.Then，it is needed to judge whether the criminal shows“repentance”.The distinction between non-prosecution with additional conditions and relative non-prosecution is the severity of the penalty in the first step，and the factors to be considered in the second step.When the both get concurrent，if it belongs to the three specific cases，we should apply relative non-prosecution first and non-prosecution with additional condition as the second.

non-prosecution of additional conditions;relative non-prosecution;non-prosecution

D925

:A

:1008-2433(2016)02-0085-07

2016-01-29

程 红(1969—)，女，江西南昌人，中南财经政法大学刑事司法学院教授，法学博士;吴荣富(1990—)，男，湖南永州人，中南财经政法大学刑事司法学院2014级刑法学专业硕士研究生。