主观恶性新界说

李永升，冯文杰

(西南政法大学法学院，重庆401120)

主观恶性新界说

李永升，冯文杰

(西南政法大学法学院，重庆401120)

近现代刑法学的发展史是一部苦苦追寻贯通犯罪与刑罚合理联系的探寻史，行为主义刑法学派、行为人主义刑法学派、人格主义刑法学派的界说均存在着或多或少的问题。在静止的犯罪与变化的刑罚之间，必然有一个呈时空变化状的因素方能将二者合理贯通始终，该任务的完成者不是静止着的客观罪行，也不是静止着的主观罪过，更不是隶属于心理学概念上的虚无缥缈的人格态度，以对社会化的维持及其良性发展的蔑视与对抗态度作为自身内核的主观恶性成为当仁不让的中介载体。这个主观恶性坚持由行为作为其征表的可靠载体，犯罪行为成为其进入刑法学评价范围的绝对牵引力，而罪前、罪后可以表明犯罪人主观恶性轻重程度的因素也依附于主观恶性进入刑法学的评价范围。

刑法学派;主观恶性;主观罪过;人身危险性;社会危害性

一、问题的提出

摒弃以主观归罪与罪刑擅断为特征的中世纪刑法而弘扬行为主义刑法的客观主义刑法学派在刑法学的发展史上大放异彩，“无行为则无犯罪，无行为则无刑罚”是其立足之本。深受实证主义思潮影响的主观主义刑法学派认识到刑罚预防犯罪作用的实现必须依托于犯罪人的人身危险性矫正之上，而提出注重犯罪人以及潜在犯罪人的人身危险性及其矫正的行为人主义刑法，“无人身危险性则无犯罪，无人身危险性则无刑罚”是其扛鼎之基。在刑罚运作的理念上，预防犯罪固然可以成为刑罚的目的，这一适应社会化及其良性发展的刑罚目的使得仅仅以公正惩罚犯罪人为刑罚目的的客观主义刑法学派认识到其理论的不足，从而不断吸收主观主义刑法学派的优长点。现代刑法学奠基于客观主义刑法学派与主观主义刑法学派的理性发展及其对抗之上。犯罪与刑罚构成了刑法学的两大主体，二者的关系在传统的刑由罪使以及新近提出的罪由刑使的关系理念下仍然显得扑朔迷离，犯罪与刑罚应该由哪一中介因素连接贯通方才可以显示出刑法学建构的科学性与可感性，是一个令刑法学者挥之不去的问题，依附于犯罪构成的主观恶性是这一课题的合理答案。

二、刑事责任、人格无法承载贯通犯罪与刑罚的桥梁功能

我国刑法学界通说认为在犯罪与刑罚之间起合理桥梁作用的便是刑事责任，其认为这是对包含了刑罚个别化因素的《刑法》第五条罪责刑相适应原则的合理阐述［1］31，只有应当受到刑罚惩罚的行为才能够称为犯罪行为，包含了非刑罚处罚措施的刑事责任的承担在某些情形下，使人无法从其外在处罚方式上联想到刑罚的承担，进而也无法联想到这种受到非刑罚处罚的行为确属犯罪行为。陈忠林教授提出“主观罪过是犯罪构成的核心”，“主观罪过是刑事责任的唯一根据”［2］，人格刑法学的强势崛起佐证了这一学说的合理之处。将主观罪过作为犯罪构成的核心、将主观罪过作为刑事责任的唯一根据的主张固然有其闪耀的合理之处，但仍然无法解释刑罚在量刑、行刑阶段的具体量刑技术、减刑、假释等制度运作法理，且主观罪过作为一个犯罪构成的核心要件有其局限之处，至少从语义上无法被延伸到罪前、罪后的量刑情节考量之上。

总体而言，人格刑法学认为刑法规制的重点应转向具有犯罪危险性人格的犯罪人本身，其犯罪危险性人格以实施法定犯罪行为为征表［3］。犯罪危险性人格与人身危险性都与危险性有一种天然的近亲关系，在刑罚可罚根据视域下而言，二者的发展及其相互替代都是一种预测主义思维的滥觞恶果。人格在心理学家的定义中五花八门，至少不下于60种定义。心理学家从不同侧面以及不同方法对人格定义作出的研究各异，有的侧重于独特性、有的侧重于稳定性、有的侧重于倾向性、有的侧重于综合性、有的侧重于特定情境性，根本没有一个统一性的概念界定以及重点倾向。

有学者基于人格心理学的发展提出:“犯罪行为与犯罪人格并重、以犯罪行为与犯罪人格二元因素定罪与量刑机制的刑法观。”［4］将心理学家争吵不休的无统一性概念界定的人格导入定罪、量刑领域只会致使“混乱的更加混乱，清晰的被混乱化而混乱化。”只有清晰地观察人格中的哪些内容可以为刑法学的发展作出贡献，哪些内容不宜于导入刑法学的建构中，方得以撩开人格的诡异面纱，透过其清晰的面容洗尽刑法学的铅华。并非人格中的所有内容都具有刑法意义，人格态度而非人格才应是刑法学的关注重点。这种人格态度在陈忠林教授看来便是指，行为人对社会基本价值的敌视、蔑视、漠视的情感态度［5］。社会基本价值仍然显得有一定的模糊性，使得我们无从捉摸什么样的价值是社会基本价值，什么主体界定的价值才是社会基本价值，德国法西斯主义下的权威主义与社会基本价值相联系的重大恶果不得不使我们引以为戒。总之，人格概念的模糊性与缥缈性使得其无法成为贯通犯罪与刑罚的桥梁。

三、主观恶性概念解析

贯通犯罪与刑罚之间的奥秘的主观恶性的合理确切内涵是什么以及它是怎样贯通犯罪与刑罚之间的奥秘，这些问题的合理解答不得不从对主观恶性的历史嬗变以及当代刑法含义的一般解析中找寻。

(一)主观恶性的内涵嬗变解析

作为当代刑法学领域重要基本范畴的主观恶性的含义已与其千年之前的含义大相径庭。“恶性”一词渊源于作为伦理学基本概念的“恶”，古希腊哲学家苏格拉底首先将“恶”作为伦理学的基本概念加以阐述，其认为“没有人有意追求邪恶的东西或者他认为是邪恶的东西，趋恶避善不是人的本性。”［6］其将“恶”在与善的对应关系中界定为对某个行为或事件的否定评价，它更多的是与人性相联系，却并非是对某个违背道德正义行为所作的评判。亚里士多德将恶与犯罪相联系，其认为奸淫、谋杀、偷盗等行为本身便是恶，皆应当受到道德的谴责，皆应当负担道德谴责的责任［7］。古罗马法学家进一步将恶性引入刑法学中，以“自体恶”与“禁止恶”两分理论将某些即使法律未作规定的不法行为，认定为违背伦理道德而应予谴责的行为。以主观归罪为特征的中世纪则将恶性在刑法学中的应用非理性化，这在基督教的格言“行为无罪、除非内心邪恶”［8］中可见一斑，致使主观恶性的注重被当下的刑法学界作为主观归罪的变种。

(二)关于主观恶性刑法内涵学说的理性解析

现代心理学已经证明故意与过失的区分成为合理的考量，案外情节成为判定行为人刑罚有无及其轻重必须考量的重要因素，行刑阶段刑罚的变化更加重视早已脱离于犯罪之外的个人因素，现代刑法学的种种制度设置以及配套制度设置都证明了行为人的主观恶性的考量不仅成为合理的厘定，而且成为必需的厘定。我国刑法学界对于主观恶性内涵的界定大致有四种说辞，第一种观点认为，主观恶性是指犯罪人因其犯罪所应受到的道德谴责［9］。质言之，这种观点将主观恶性限定于犯罪者所应得到的道德谴责，但道德谴责的界定仍未指出主观恶性的确切以及可以考量的内涵到底是什么。第二种观点认为:“主观恶性是指人对现实的破坏态度及与之相适应的行为方式上的反社会心理特征。”［10］质言之，这种观点将主观恶性界定为行为人因其行为所应得到的否定的心理态度评价，这种观点将主观恶性的界定延伸到反社会心理特征是其可取之处，但并未进一步指出反对的是什么社会的什么样的心理特征。第三种观点认为，主观恶性是指行为人以其罪前、罪中、罪后的行为所表现出来的恶劣思想品质［11］。质言之，这种观点将主观恶性界定为恶劣思想品质，且将罪前与罪后情节也作为行为人主观恶性程度轻重考量的依据，但罪前与罪后情节并不会一概加重行为人的主观恶性轻重程度，这是其定义所忽略之处。第四种观点认为，主观恶性的考量主要是从对社会的恶意的动机出发对犯罪行为所作出的道德评价［12］。但仅仅将主观恶性的考量局限于对社会的恶意动机之上，与现代刑法学上刑罚有无及其轻重的考量因素不符，局限性甚为明显。

(三)主观恶性是犯罪人对社会化的维持及其良性发展的蔑视与对抗态度

贝卡里亚认为:“罪孽的轻重取决于叵测的内心堕落的程度，除了借助启迪之外，凡胎俗人是不可能了解它的，因而，怎么能以此作为惩罚犯罪的依据呢?”［13］中世纪刑法容易以罪刑擅断的不当方法去考量行为人的主观恶性轻重，从而决定行为人刑罚轻重程度，这是以贝卡里亚为代表的启蒙思想家反对中世纪刑法的浓墨理由。值得深思的是，以行为人的主观恶性轻重程度为依据决定刑罚的轻重程度配置是否是一个值得追求的正当、合理目标呢?毫无疑问，这是一个正当而又合理的目标，从我国刑法所确立的罪责刑相适应原则可见一斑。如果因为追求正当目的的方法不当而断然否定所追求的正当目的本身，显然是不合理的。

人的本性决定了人注定要形成共同体［14］，每一个个体的总和及其交往组成了每一个个体赖以生存与发展的社会，“社会秩序乃是为其他一切权利提供了基础的一项神圣权利”［15］。质言之，社会的维持与良性发展是每一个个体生存与发展的坚强后盾，一切刑罚方式与方法的制定、适用与执行都是为了社会化的维持与良性发展。“在法和‘政府’提出的任务中，维护和平和秩序……刑罚作为法制的制裁，其发展与这项任务是密切相联系的。”［16］依托于已然犯罪及案外情节的运用，考量出犯罪人的主观恶性的消长，从而在刑罚制定、适用与执行中作出有针对性的应变，都是为了准确而公正地配置犯罪人的刑罚，从而为社会化的维持与良性发展作出贡献。主观恶性指的是，犯罪人对社会化的维持及其良性发展的蔑视与对抗态度。对于主观恶性刑法内涵的这个界定可以合理贯通犯罪与刑罚的连接，使得固定的犯罪与顺势而变的刑罚形成一个合理的对照关系。一言以蔽之，犯罪决定刑罚的有无，即是犯罪背后凸显的主观恶性决定行为人应当受到应有的刑罚惩罚，罪前、罪后情节成为考量行为人对社会化的维持及其良性发展的蔑视与对抗程度加重与减轻的必需因素，这也符合刑罚裁量原则的实践运用法则。

四、主观恶性与相关概念关系解析

(一)主观恶性与主观罪过关系解析

主观罪过属于犯罪主观方面的重大内容，是一切犯罪构成都必然具备的主观要件，其内容包含犯罪故意与犯罪过失［1］111。没有主观罪过便不构成犯罪，即使为了正当防卫权限的行使以及共同犯罪等问题的解决而构造出主观不法与客观不法的二元不法模式，也无法否认客观层面的犯罪仍旧不是犯罪。犯罪行为是行为人主观罪过(不法意图)的展开，没有犯罪行为的主观罪过不应当也不能够纳入刑法学的评价视野之内，这便与主观归罪以及严格责任划清了界限。主观恶性代表着行为人对社会化的维持及其良性发展的蔑视与对抗态度，它必然渊源于主观罪过，但又不局限于主观罪过。质言之，主观恶性是主观罪过的上位概念，主观恶性这一含摄行为人罪前、罪中、罪后行为表现的概念呈时空变化状，而主观罪过只能显现于行为人行为时的主观心理态度。

(二)主观恶性与人身危险性关系解析

我国刑法学界对人身危险性内涵的界定大致有三种代表性观点:第一种观点认为，人身危险性指的是行为人对社会造成侵害的可能性［17］;第二种观点认为，人身危险性指的是行为人初次犯罪的可能性与犯罪人再次犯罪的可能性的统一［18］;第三种观点认为，人身危险性指的是犯罪人存在的对社会所造成的潜在威胁［19］。国内学界对人身危险性内涵的界定是在初犯可能性与再犯可能性之间徘徊，毋庸置疑，在犯罪学意义上的人身危险性内涵与刑法学意义上的人身危险性内涵必然存在着角度不同下的界定不同。不同学科视野下以及不同学者思维下的人身危险性内涵的不同界定并不妨碍将人身危险性与主观恶性的关系作一合理的分析。人身危险性的预测可以服务于犯罪学视野下的犯罪预防举措的制定，但其不应当存在于刑法学领域，更不应当存在于刑罚学领域。侧重于研究行为人人身危险性的新派被界定为犯罪学更为适宜，包含社会政策等犯罪预防的措施不局限于刑罚，刑罚甚至不是最好的犯罪预防措施。因此，在犯罪预防的视野下研究人身危险性以制定刑罚之外的社会政策等措施，毫无疑问是具有正当性与合理性的。

现代科学证明了某些心理倾向在某些情况下可以得到准确预测，但仍然有大量的人的心理倾向无法得到准确的预测，现代科学不应自负到可以将一个无法准确预测的人身危险性运用到刑法学中。“现代性内在地是指向未来的，它以如此方式去指向‘未来’，以至于‘未来’的形象本身成了反事实的模型。”［20］对未来的不合理预测不仅仅是对行为人定罪量刑的不公平，也是对吹嘘人身危险性超级功能的绝大讽刺。在关乎公众重大人身权利的刑罚学领域内引入一个无法准确考量的人身危险性因素，不仅是不具有正当性的，而且也是不可能的。质言之，“脱离已然行为预测‘潜在犯罪人’的预防论是对国民法秩序主体地位的否定”［21］，建立在预测主义之上的人身危险性考量无法在刑罚运作中获得正当地位。主观恶性的程度轻重与人身危险性是一个无法一一对应的概念，从已然行为中可以推出行为人暂时的主观恶性的程度轻重，却无法推出人身危险性的程度轻重，最重要的原因便是人身危险性的评估依赖于行为人实施具体犯罪行为或客观层面的犯罪行为后的未来犯罪可能性，而主观恶性的轻重程度评估却是不依赖于未来行为的实施。

(三)主观恶性与社会危害性关系解析

我国刑法学界通说将严重的社会危害性视为犯罪的本质特征，其将社会危害性界定为行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成一定损害的特性，其将犯罪客体、行为的手段及其造成的结果、时间、地点、行为人的情况及其主观因素作为社会危害性轻重程度的衡量因素［1］50。我国传统观点大多认为犯罪的社会危害性显现于主观见之于客观的犯罪的种种因素，有学者甚至于提出社会危害性包括客观的社会危害性与主观的社会危害性，前者指由犯罪人的犯罪行为所带来的犯罪后果以及由此对社会造成的实际危害;后者指犯罪人主观心理上的反社会性和再犯可能性［22］。这种观点本不仅仅是对犯罪的误解，也是对社会危害性本身的误解，其脱离了犯罪的客观与主观界定，对于犯罪的界定必须坚持主客观相统一，且统一于主观的原则。再犯可能性这一人身危险性所包含的内容无法在认定社会危害性轻重程度上获得正当地位，其预测主义的建构思维是无法与追求精确的刑法学相契合的。

犯罪行为是对犯罪人主观恶性的表现，通过犯罪行为至少可以认定出犯罪人具有值得刑罚惩罚的主观恶性，主观罪过的具体确定也可以助益于犯罪人主观恶性程度轻重的准确考量。行为的社会危害性是一种社会属性意义上的评价，仅仅从行为的自然属性层面无法认定行为是否为犯罪行为，必须通过社会层面的检验方得以认定行为的价值属性。严重的社会危害性是犯罪行为必然具有的社会属性，主观罪过不同下的行为所体现的主观恶性不同，社会危害性也不相同。一言以蔽之，犯罪的社会危害性与犯罪人的主观恶性在罪中情节认定阶段是呈相同方向增减的，而犯罪人的主观恶性的考量不局限于罪中情节的认定，在罪前、罪后阶段同样存在着不得不认真对待的考量情节。

五、主观恶性在刑法学中的功能解析

(一)主观恶性在定罪中的功能解析

现代刑法学的基本原则便是责任主义，“无责任无犯罪，无责任无刑罚”是责任主义的基本观点，这个责任的有无便立足于行为人主观罪过的有无。一般而言，只有能够对行为人的主观心理进行非难可能性，才能够认定行为人对其行为应当负有责任。现代刑法学对于主观罪过内涵的分析便遵从认识因素与意志因素的结合原则，故意的实质内涵便是，行为人只有在认识到其行为可能会造成严重的社会危害性结果，而去故意追求或者放任这样严重社会危害性结果的发生;过失的实质内涵便是，行为人应当预见到或者已经预见到其行为可能会造成严重的社会危害性结果，而没有在意志上采取合理的措施，致使严重的社会危害性的结果发生;在故意与过失的建构上凸显了行为人主观心理上的非难可能性，也是责任主义的具体展开。犯罪构成理论只是学者对刑法条文的抽象概括，这样的抽象概括难免挂一漏万，认定犯罪的唯一根据仍然是刑法条文。作为对刑法条文抽象概括的犯罪构成的核心要件便是主观要件，主观要件的认定决定了犯罪客观要件的认定，继而决定着犯罪客体的认定。犯罪实质上是行为人主观恶性的展开，换句话说，犯罪凸显的是行为人的值得被刑罚惩罚的主观恶性，这个主观恶性是指行为人对社会化的维持及其良性发展的蔑视与对抗态度。

行为人的行为之所以应当受到刑罚惩罚，在于其主观心理支配下的行为达到了应受刑罚惩罚的社会危害性，这种严重的社会危害性的背后凸显出行为人的主观恶性达到了应受刑罚惩罚的主观恶性。重罪重刑、轻罪轻刑的背后凸显的是重恶重罚、轻恶轻罚，这是罪刑相适应原则的可靠解读。没有以行为作为征表依据的主观恶性是难以把握而又无法准确把握的，在刑法学的视野下，不存在没有行为的应受刑罚惩罚的主观恶性。

(二)主观恶性在量刑、行刑中的功能解析

德日刑法条文均明确规定了刑罚的裁量应当根据犯罪人的责任原则，我国《刑法》第六十一条规定:“对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照立法的有关规定判处。”由此观之，我国刑罚裁量的基本依据内涵丰富，不仅仅包括罪中情节的裁量，也包括罪前、罪后情节的裁量，这与德日刑罚裁量必须考虑行为人罪前、罪后因素的原则相一致。罪前情节中的犯罪人社会经历、生活环境、表现情况等因素，犯罪动机、方法、结果、社会影响等罪中因素，罪后情节中的犯罪人态度等因素，皆成为合理考量行为人刑罚有无、轻重及其变更的正当因素，这个合理考量的实质内涵便是对犯罪人主观恶性的考量。结合我国刑法中的刑罚裁量需要结合的事实依据与法律依据，行刑过程中的刑罚执行方式变更以及刑罚惩罚量的变更等制度措施，凸显了主观恶性在包含了行刑阶段刑罚裁量的广义上的量刑的决定地位。对行为人主观恶性这一动态因素的考察成为实现罪刑相适应的考量依据，多重的主观恶性决定了多重的刑罚，多轻的主观恶性决定了多轻的刑罚。

当犯罪人在罪前的成长经历以及生活表现等因素可以依附于犯罪人的主观恶性时，这种罪前因素必然影响犯罪人的主观恶性轻重裁量;当犯罪人在罪后的认罪态度以及罪后表现也可以依附于犯罪人的主观恶性时，这种罪后因素也必然影响犯罪人的主观恶性轻重裁量;在这些合理裁量的基础上，行为人的刑罚必然会出现与之主观恶性相对应的增减以及变更，以求得动态发展中的罪刑相适应。主观恶性在量刑中的功能定位在我国刑罚裁量制度的设置中表现得淋漓尽致，如累犯、惯犯等一般会增加犯罪人的刑罚量，坦白、自首、立功等一般会减少犯罪人的刑罚量，缓刑的条件设置正是依赖于犯罪人主观恶性的轻微考量。这种刑罚裁量制度的合理正当性便在于，其正视犯罪人的主观恶性的合理考量因素，正视犯罪人的主观恶性无法仅仅从犯罪行为以及主观罪过中准确而全面地解析出，正视真正的罪刑相适应只能从动态中予以把握。

我国刑罚制度在犯罪人被执行刑罚阶段中也有针对犯罪人主观恶性变化的应对制度，假释、减轻制度的基本条件的设置正是着眼于犯罪人主观恶性的消长。《刑法》第七十八条规定犯罪分子在立功或重大立功下应当依法被减刑，犯罪人的立功或者重大立功恰恰体现其对社会化的维持及其良性发展的积极态度。换句话说，犯罪人的立功或者重大立功体现了其主观恶性较之犯罪时的主观恶性的降低，这正是法院可以并且需要降低其刑罚量的合理正当依据所在。《刑法》第八十一条规定犯罪分子的假释条件，诸如认真遵守监规、接受教育改造及其悔改表现都是表明犯罪人在受到监狱改造情形后的主观恶性程度的降低，如果刑罚制度不正视这一变化着的主观恶性则显得僵硬扭曲，正是犯罪人对社会化的维持及其良性发展的积极态度使得其获得了刑罚变更或者降低的正当合理性。在行刑阶段的减刑、假释等刑罚变更制度正视了犯罪人的主观恶性的降低，是实现真正的罪刑相适应的可靠路径。

(三)主观恶性是犯罪人应当承担刑罚的唯一正当根据

犯罪与刑罚作为刑法学的两个基本主体，在“刑事责任”一词的映衬下显得举步维艰，甚至愈来愈有犯罪与刑事责任成为刑法学的两个基本主体的意味，刑罚学貌似成为依附于刑事责任的下位概念。犯罪与刑罚是流传于公众间的古老而深刻的惩罚观念，刑事责任不宜替代刑罚成为犯罪的应然后果，只有应当受到刑罚惩罚的行为才能够称为犯罪行为，我国《刑法》第三十七条规定了予以训诫或责令赔礼道歉、具结悔过等非刑罚处罚措施的刑事责任承担方式，几乎所有刑法学者都会否定应受刑事责任惩罚的行为是犯罪行为的观点。质在于，承受刑罚惩罚是行为人入罪的充分条件，承受非刑罚惩罚则无法推定出行为人的入罪与否。主观恶性与犯罪、刑事责任的相互关系在国内学者的解说中有一定程度上的缺陷，如有学者认为:“以主观恶性为刑事责任的根据，既能够反映犯罪的实质，又能够说明犯罪与刑事责任的关系。”［23］刑事责任本身便是贯通犯罪与刑罚所提出的一个中国特色概念，其是为了实现刑罚个别化而纳入人身危险性等预防论因素的特色载体，中国刑法对刑事责任的定位并不在于刑罚相似甚至相等层面，而在于贯通犯罪与刑罚层面。

作为语言学上的考察，刑事责任本身是与刑罚所相似，在特定语境下甚至可以等同的概念，将刑事责任作为贯通犯罪与刑罚的中介桥梁并不合适。行为入罪的前提便是行为在社会属性上应当被评价为应受刑罚惩罚性，即使犯罪人最后得到的是免予刑罚处罚后果，但这个免予刑罚处罚却恰恰证实了行为人的行为当属犯罪无疑。由此观之，主观恶性作为贯通犯罪与刑罚的依据并不依附于刑事责任，而是对刑事责任(刑罚)有无、轻重及其变更依据的合理考量，刑事责任本身便是一个无法自己将自己阐述完整的概念。行为人罪前因素、罪中因素、罪后因素所凸显的对社会化的维持及其良性发展的态度是主观恶性的实质内涵，其决定着刑罚的有无、轻重及其变更。大致而言，有什么样的主观恶性，便应当有什么样的刑罚，主观恶性呈现什么样的变化，刑罚也应当随之呈同方向的变化。［24］由犯罪的时空性展现出犯罪人主观恶性的时空性，进而合理的刑罚也应随之展现时空性的对应。

六、结论

近现代刑法学的发展史是一部苦苦追寻贯通犯罪与刑罚合理联系的探寻史，无论是坚持行为乃犯罪之基的行为主义刑法学派，还是坚持人身危险性为犯罪之质的行为人主义刑法学派，抑或是晚近崛起的坚持反社会的人格态度为犯罪之本的人格主义刑法学派，均存在着或多或少的问题。在静止的犯罪与变化的刑罚之间必然有一个呈时空变化状的因素方能够予以将二者合理贯通始终，这个任务的完成者不是静止着的客观罪行，也不是静止着的主观罪过，更不是隶属于心理学概念上的虚无缥缈的人格态度，以对社会化的维持及其良性发展的蔑视与对抗态度作为自身内核的主观恶性成为当仁不让的中介载体。这个主观恶性坚持由行为作为其征表的可靠载体，犯罪行为成为其进入刑法学评价范围的绝对牵引力，而罪前、罪后可以表明犯罪人主观恶性的轻重程度的因素也依附于主观恶性进入刑法学的评价范围。主观恶性是行为人应当承担刑罚的唯一正当依据，“无主观恶性则无犯罪，无主观恶性则无刑罚”应当成为新时期刑法学坚持与努力开拓的原则。

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(责任编辑:芮 强)

New Theory of Subjective Evil

LI Yong-sheng，FENG Wen-jie
(Law School of Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China)

The history of the development of modern criminal law is a quest to explore the reasonable relations between crime and punishment.Behaviorism criminal law school，actor criminal law school and personalism criminal law school have their own problems respectively.Between stationary crime and changing punishment there must be a factor of time and space which can reasonably balance the both.This factor can not be either the still significant objective crime or stationary subjective guilt，or even the personalism belonging to the illusory psychology concept.Subjective evil，with its contempt and confrontation attitude for social maintenance and healthy development，can be this factor.The subjective evil manifests with behaviors and can be evaluated with criminal’s before-crime and after-crime attitude.

criminal law school;subjective evil;subjective sin;personal danger;social harmfulness

D924

:A

:1008-2433(2016)02-0078-07

2015-12-21

中央财政支持地方高校建设项目“特殊群体权利保护与犯罪预防研究创新团队”的研究成果，西南政法大学法学院2015级研究生科研创新项目“主观恶性新界说”的研究成果，“西南政法大学科研创新项目”(FXYYB2015125)的研究成果。

李永升(1964—)，男，安徽怀宁人，西南政法大学教授，博士生导师，博士后合作导师，主要研究方向为中外刑法学、犯罪学;冯文杰(1991—)，男，河南项城人，西南政法大学2014级刑法学硕士研究生，主要研究方向为中外刑法学。